TAR Liguria, Sez. II, 16 aprile 2009, n. 740

Norme correlate:
Art 1223 Regio Decreto n. 262/1942
Art 21 Legge n. 1034/1971

Testo completo:
TAR Liguria, Sez. II, 16 aprile 2009, n. 740
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria,(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 839 del 2005, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Onoranze Funebri Serra Riccò, Onoranze Funebri Olivieri di Olivieri Maria Angela, Blidar Grottin s.n.c., O.F. Cogoletesi di Buzzone, Valle & C. s.n.c., Travo di Travo Filippo & C. s.n.c., Onoranze Funebri De Marchi di De Marchi Elisa e La Valle Stura s.n.c. di Pastorino Rinaldo & C., tutte rappresentate e difese dall’avv. Roberto Damonte, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Genova, alla via Corsica 10/4;
Contro
A.S.L. Azienda Sanitaria Locale n. 3 Genovese, rappresentata e difesa dall’avv. Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Genova, alla via Corsica 2/11;
nei confronti di
La Generale Pompe Funebri s.p.a., non costituita in giudizio;
Servizi e Sistemi s.r.l., non costituita in giudizio;
Ge.Ca.M. s.r.l., non costituita in giudizio;
Sul ricorso numero di registro generale 938 del 2007, proposto da:
Onoranze Funebri Serra Riccò, Onoranze Funebri De Marchi di De Marchi Elisa, Travo di Travo Filippo & C. s.n.c., Onoranze Funebri Sestresi s.n.c., Onoranze Funebri Blidar Grottin s.n.c., Onoranze Funebri Olivieri, tutte rappresentate e difese dall’avv. Roberto Damonte, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Genova, alla via Corsica 10/4;
contro
A.S.L. Azienda Sanitaria Locale n. 3 Genovese, rappresentata e difesa dall’avv. Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Genova, alla via Corsica 2/11;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 839 del 2005:
della deliberazione del Direttore generale 5.5.2005, n. 514, di indizione della gara a licitazione privata per l’affidamento del servizio di gestione delle camere mortuarie dei presidi ospedalieri della A.S.L. e richiesta di risarcimento danni.
quanto al ricorso n. 938 del 2007:
per l’accertamento e la condanna al risarcimento danni subiti a causa dell’illegittimo affidamento del servizio di gestione delle camere mortuarie dei presidi ospedalieri della A.S.L..
Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della A.S.L. Azienda Sanitaria Locale N. 3 Genovese;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 02/04/2009 l’avv. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato in data 25.7.2005 ed assunto al numero 839/2005 di R.G. sette imprese di onoranze funebri (Onoranze Funebri Serra Riccò, Onoranze Funebri Olivieri di Olivieri Maria Angela, Blidar Grottin s.n.c., O.F. Cogoletesi di Buzzone, Valle & C. s.n.c., Travo di Travo Filippo & C. s.n.c., Onoranze Funebri De Marchi di De Marchi Elisa e La Valle Stura s.n.c. di Pastorino Rinaldo & C.) hanno impugnato la deliberazione del direttore generale della A.S.L. n. 3 Genovese 5.5.2005, n. 514, di indizione di una gara per l’affidamento del servizio di gestione delle camere mortuarie dei presidi ospedalieri e delle R.S.A. facenti capo alla A.S.L..
Esse espongono che, con sentenza T.A.R. Liguria, II, 30.12.2003, n. 1781, questo Tribunale aveva già in passato annullato una prima gara indetta dalla A.S.L. per l’affidamento del servizio di gestione delle camere mortuarie dei presidi ospedalieri (nonché il provvedimento – impugnato con motivi aggiunti – di proroga del servizio nelle more dell’espletamento della procedura all’impresa La Generale pompe funebri), per violazione del principio di necessaria separazione delle operazioni di polizia mortuaria, attinenti alla sfera pubblicistica, con quelle di fornitura del servizio funebre, attinenti alla sfera prettamente commerciale, con l’inevitabile creazione di una posizione di favore in capo all’impresa di pompe funebri presente all’interno della camera mortuaria.
Lamentano la violazione del giudicato di cui alla sentenza n. 1781/2003, che – a detta delle ricorrenti – avrebbe imposto alla A.S.L. di gestire il servizio in economia, senza esternalizzarlo, sul presupposto della natura pubblicistica e strettamente sanitaria dello stesso.
Con deliberazione del direttore generale 17.3.2006, n. 286 la A.S.L. ha revocato la gara indetta con deliberazione 5.5.2005, n. 514 per mancanza di ditte partecipanti, in quanto, delle due uniche offerte pervenute, quella dell’impresa A.Se.F. era stata esclusa per non aver presentato la dichiarazione – richiesta dal bando di gara a pena di esclusione – con la quale si attestava di non svolgere attività di pompe funebri e di non essere collegata ad un esercente tale attività, mentre il raggruppamento GE.CA.M. s.r.l. – unica offerta ammessa in gara e vincitrice della stessa – era stato nel frattempo posto in liquidazione.
Nondimeno, con un primo atto per motivi aggiunti notificato in data 17-18.5.2007, le ricorrenti hanno impugnato anche la deliberazione D.G. n. 286/2006 di revoca della gara, nella parte in cui determinerebbe – a loro dire, implicitamente – la ulteriore proroga dell’affidamento del servizio de quo in favore dell’impresa La Generale Pompe Funebri, in asserita violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Liguria, II, n. 1781/2003, chiedendo altresì il risarcimento dei danni.
Avendo inoltre la A.S.L., nella memoria illustrativa depositata in vista della udienza di discussione del ricorso, riferito dell’esistenza di ulteriori atti di proroga del servizio in favore dell’impresa La Generale Pompe Funebri (segnatamente, le delibere D.G. 1.6.2005, n. 714, di proroga del servizio fino al 30.11.2005; D.G. 20.4.2006, n. 482, di proroga del servizio fino al 30.9.2006; D.G. 17.11.2006, n. 1230, di proroga del servizio fino al 30.9.2007, rettificata con D.G. 12.12.2006, n. 1301; D.G. 23.1.2008, n. 22, di proroga del servizio fino al 30.6.2008), con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato in data 14-15.10.2008, le ricorrenti hanno esteso l’impugnazione anche a detti provvedimenti, proponendo inoltre azione per il risarcimento dei relativi danni.
Si è costituita in giudizio la A.S.L. n. 3 Genovese, sollevando una serie di eccezioni preliminari.
Con riguardo al ricorso introduttivo, essa ne ha innanzitutto eccepito la inammissibilità e l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse o per cessazione della materia del contendere, dal momento che la gara in questione è stata successivamente revocata.
Con riguardo ai motivi aggiunti 17.5.2007 e 14.10.2008, la A.S.L. ha innanzitutto eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo circa la validità e l’efficacia del rapporto contrattuale in essere con l’impresa La Generale Pompe Funebri.
Sempre con riguardo ai due atti per motivi aggiunti, la A.S.L. ha eccepito in via preliminare: l’improcedibilità e la nullità degli stessi, in quanto, a seguito della cessazione della materia del contendere, i successivi atti di proroga della gestione del servizio avrebbero dovuto essere fatti oggetto di una impugnazione autonoma, previo rilascio di un nuovo mandato difensivo; la tardività degli stessi rispetto alla pubblicazione all’albo della A.S.L. sia del provvedimento di revoca della gara (impugnato con i primi motivi aggiunti), sia di quelli di proroga del servizio (impugnati con i secondi motivi aggiunti); l’irricevibilità o inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, non avendo le ricorrenti impugnato per tempo l’originaria deliberazione di affidamento del servizio a La Generale Pompe Funebri; l’inammissibilità dei motivi aggiunti 14.10.2008, in relazione alla genericità delle censure sollevate rispetto agli atti di proroga del servizio a La Generale Pompe Funebri.
Quanto alla domanda di risarcimento del danno, l’amministrazione resistente ne ha innanzitutto eccepito l’inammissibilità per difetto di giurisdizione ex art. 33 L. n. 287/1990, ritenendola comunque infondata nel merito per difetto degli elementi della responsabilità aquiliana.
Con altrettanti atti ritualmente notificati alle controparti e depositati in giudizio, quattro delle imprese ricorrenti (segnatamente: Onoranze funebri Serra Riccò, La Valle Stura s.n.c. di Pastorino Rinaldo & C. onoranze funebri, Onoranze funebri cogoletesi e Blidar e Grottin s.n.c.) hanno rinunciato al ricorso.
Con ricorso notificato in data 29.10.2007 ed assunto al numero 938/2007 di R.G. sei imprese di onoranze funebri (segnatamente: Onoranze Funebri Serra Riccò, Onoranze Funebri De Marchi di De Marchi Elisa, Travo di Travo Filippo & C. s.n.c., Onoranze Funebri Sestresi s.n.c., Onoranze Funebri Blidar Grottin s.n.c., Onoranze Funebri Olivieri, tutte ricorrenti anche nel ricorso R.G. n. 839/05, più le Onoranze Funebri Sestresi s.n.c.) hanno agito per la condanna dell’A.S.L. n. 3 Genovese al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimo affidamento in regime di proroga all’impresa La Generale pompe funebri s.p.a. del servizio di gestione delle camere mortuarie dei propri presidi ospedalieri.
A sostegno della illegittimità del contestato affidamento e degli atti di proroga dello stesso adducono le medesime doglianze esposte con il ricorso R.G. n. 839/05.
In punto di danno, sulla base di una perizia di parte (doc. 13 delle produzioni 3.10.2008 di parte ricorrente) le ricorrenti quantificano lo stesso in € 537.701,00 per ogni annualità, consistente nell’ammontare dei ricavi annui indebitamente conseguiti dall’impresa La Generale pompe funebri s.p.a. e che avrebbe dovuto essere a disposizione della concorrenza.
Si è costituita anche in tale giudizio la A.S.L. n. 3 Genovese, preliminarmente eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, essendo le azioni di risarcimento del danno relative alla violazione delle regole della concorrenza attribuite alla Corte di Appello competente per territorio ex art. 33 L. n. 287/1990.
Sempre in via preliminare, la A.S.L. ha eccepito:
l’inammissibilità o l’improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione dei provvedimenti asseritamente causativi del danno; l’inammissibilità della domanda risarcitoria per violazione del principio del contraddittorio (non essendole stata notificata la perizia che ha concretamente quantificato la domanda), nonché per genericità;
l’inammissibilità della domanda risarcitoria per violazione del principio del ne bis in idem, avendo le imprese ricorrenti (con l’eccezione – però – dell’impresa Onoranze Funebri Sestresi s.n.c.) già avanzato analoga domanda nell’ambito del ricorso R.G. n. 839/05; l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione dello stesso alla controinteressata La Generale pompe funebri s.p.a..
Nel merito, la A.S.L. ritiene comunque infondata la domanda risarcitoria per difetto di tutti gli elementi della responsabilità aquiliana.
Con atto ritualmente notificato alla controparte e depositato in giudizio, l’impresa Blidar e Grottin s.n.c. ha rinunciato al ricorso.
Alla pubblica udienza del 2 aprile 2009 entrambi i ricorsi sono stati trattenuti dal collegio per la decisione.
DIRITTO
Occorre innanzitutto disporre – ex art. 273 comma 1 c.p.c. – la riunione dei due procedimenti R.G. nn. 839/05 e 938/07, in quanto pendenti dinanzi allo stesso giudice e relativi – almeno in parte (con riferimento alla domanda risarcitoria) – alla stessa causa.
Sempre in via preliminare, quanto al ricorso R.G. 839/05 deve dichiararsi ex art. 46 R.D. 17.8.1907 n. 642 l’estinzione del giudizio relativamente ai quattro ricorrenti Onoranze funebri Serra Riccò, La Valle Stura s.n.c. di Pastorino Rinaldo & C. onoranze funebri, Onoranze funebri cogoletesi e Blidar e Grottin s.n.c., che hanno depositato formale atto di rinuncia ritualmente notificato alle controparti.
Analogamente, quanto al ricorso R.G. 938/07 deve dichiararsi l’estinzione del giudizio per intervenuta rinuncia relativamente alla ricorrente Blidar e Grottin s.n.c..
Ciò posto, rispetto alla domanda di annullamento della deliberazione del direttore generale della A.S.L. 5.5.2005 n. 514, di indizione di una gara per l’affidamento del servizio di gestione delle camere mortuarie dei presidi ospedalieri e delle R.S.A. facenti capo alla A.S.L., svolta in via principale con il ricorso introduttivo R.G. 839/2005, deve dichiararsi la cessazione della materia del contendere: difatti, con successiva deliberazione del direttore generale 17.3.2006, n. 286 (doc. 2 delle produzioni 27.4.2007 di parte resistente), la A.S.L. ha revocato la gara in questione per mancanza di ditte partecipanti.
Si tratta di un atto che, quantomeno rispetto alla domanda di annullamento, appare completamente satisfattivo delle pretese delle imprese ricorrenti.
Con riguardo alle altre domande formulate con il ricorso introduttivo R.G. n. 839/05 e con i due atti per motivi aggiunti, devono a questo punto essere affrontate le eccezioni preliminari sollevate dalla difesa della A.S.L., eccezioni che appaiono superabili alla luce delle considerazioni che seguono.
Quanto alla prima, relativa al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, occorre sottolineare che le domande svolte non concernono direttamente la validità e l’efficacia del rapporto contrattuale in essere con l’impresa La Generale Pompe Funebri, bensì gli atti amministrativi con i quali è stata disposta, a monte, la proroga del servizio, sui quali sussiste pacificamente la giurisdizione del giudice amministrativo.
Parimenti infondata è l’eccezione di improcedibilità e nullità dei due atti per motivi aggiunti, in quanto, a seguito della cessazione della materia del contendere, i successivi atti di proroga della gestione del servizio avrebbero dovuto essere fatti oggetto di una impugnazione autonoma, previo rilascio di un nuovo mandato difensivo.
La procura speciale in calce al ricorso introduttivo R.G. 839/05 contempla infatti espressamente la facoltà di proporre motivi aggiunti ai sensi della legge n. 205/2000, e, alla data di notificazione dei due atti per motivi aggiunti, la cessazione della materia del contendere sulla domanda impugnatoria non era stata ancora dichiarata.
Destituita di fondamento è pure l’eccezione di tardività dei due atti di motivi aggiunti rispetto alla pubblicazione all’albo della A.S.L. sia del provvedimento di revoca della gara (impugnato con i primi motivi aggiunti), sia di tutti quelli di proroga del servizio (impugnati con i secondi motivi aggiunti).
Come è noto, infatti, a mente dell’art. 21 L. n. 1034/1971, il termine per impugnare decorre dal giorno in cui sia scaduto quello della pubblicazione soltanto “se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento”: nel caso di specie, la disposizione che prescriveva la pubblicazione, cioè l’art. 35 della L.R. Liguria n. 42/1994 (“tutti gli atti adottati dai Direttori generali delle USL e delle Aziende ospedaliere sono affissi in apposito albo istituito presso i predetti enti”), è stata però abrogata dall’art. 90 della L.R. 7.12.2006, n. 41.
Un’ulteriore eccezione preliminare concerne l’irricevibilità o inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, non avendo le ricorrenti impugnato per tempo l’originaria deliberazione di affidamento del servizio all’impresa La Generale Pompe Funebri.
A prescindere dalla circostanza che l’amministrazione non ha mai né citato nei suoi scritti difensivi né tantomeno prodotto in giudizio l’originaria deliberazione di affidamento del servizio all’impresa La Generale Pompe Funebri (onde l’eccezione prova troppo), è dirimente il rilievo che l’interesse ad impugnare i successivi atti di proroga è sorto nel momento in cui, esaurito il precedente rapporto contrattuale, la A.S.L. ha ritenuto di procedere ad ulteriori proroghe, determinando il pregiudizio lamentato dalle parti ricorrenti in modo autonomo e per un periodo di tempo successivo a quello cui si riferiva l’affidamento originario.
Da ultimo, appare infondata anche l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti 14.10.2008, in relazione alla genericità delle censure sollevate rispetto agli atti di proroga del servizio a La Generale Pompe Funebri, con essi impugnati.
In realtà, benché il secondo atto di motivi aggiunti sia stato proposto – come suol dirsi – “al buio” (in quanto, al momento della sua notificazione, il contenuto delle deliberazioni di proroga del servizio era sconosciuto, per non averle l’amministrazione resistente ancora versate in giudizio), nondimeno esso contiene una compiuta esposizione delle censure sollevate avverso tali atti, sotto molteplici profili, tra i quali la violazione dei principi affermati nella sentenza T.A.R. Liguria n. 1781/2003 in relazione alla necessaria separazione dell’attività di polizia mortuaria da quella commerciale concernente i servizi funebri, nonché la violazione dei principi dell’evidenza pubblica sull’obbligo di gara in materia di contratti della p.a..
Così superate tutte le eccezioni preliminari, si possono finalmente affrontare le censure mosse con il secondo atto di motivi aggiunti avverso i provvedimenti di proroga del servizio in favore dell’impresa La Generale Pompe Funebri.
Tali censure sono fondate.
Giova infatti rammentare come già la più volte citata sentenza T.A.R. Liguria n. 1781/2003 (doc. 6 delle produzioni 27.4.2007 di parte ricorrente), confermata in grado di appello (cfr. Cons. di St., V, 12.4.2005, n. 1639) avesse disposto – tra l’altro – l’annullamento dei provvedimenti di proroga dell’affidamento del servizio in questione in favore dell’allora gestore La Generali pompe funebri s.p.a. per i periodi – rispettivamente – fino al 31.12.2002 (deliberazione 16.8.2002 n. 2556), fino al 30.6.2003 (deliberazione 31.12.2002 n. 3547) e fino al 31.10.2003 (deliberazione 7.8.2003 n. 1026), specificamente impugnati, anche nell’ambito di quel ricorso, con atto di motivi aggiunti (cfr. p. 5 della sentenza).
E ciò sotto il profilo, ritenuto assorbente, della violazione dei principi di apertura e concorrenzialità del mercato, attesa la necessità, più volte riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa in fattispecie analoghe, di tenere assolutamente distinte la sfera pubblicistica di svolgimento di alcune operazioni di polizia mortuaria e la sfera commerciale di fornitura del servizio funebre, necessità di cui è difficilmente contestabile la rispondenza ad un preciso interesse pubblico (non solo della amministrazioni interessate, ma dell’intera collettività) a che alcuni frangenti più intimi della vita e degli affetti delle persone siano tenuti al riparo da possibili interventi esterni ispirati ad esclusivi fini di lucro (in tal senso anche T.A.R. Emilia Romagna, I, 17.4.2002, n. 599; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 28.11.1999, n. 1206; T.A.R. Campania, 18.4.2001, n. 1704).
Di più. Un ulteriore, successivo provvedimento di proroga del servizio fino al 30.4.2004 (la delibera D.G. 15.1.2004, n. 7) veniva annullato – per gli stessi motivi – con D.P.R. 25.1.2006, emesso su ricorso straordinario.
Stando così le cose, appare evidente come anche i (successivi) provvedimenti di proroga impugnati, nell’ambito del ricorso R.G. n. 839/2005, con il secondo atto di motivi aggiunti (segnatamente, le delibere: D.G. 1.6.2005, n. 714, di proroga del servizio fino al 30.11.2005; D.G. 20.4.2006, n. 482, di proroga del servizio fino al 30.9.2006; D.G. 17.11.2006, n. 1230, di proroga del servizio fino al 30.9.2007, rettificata con D.G. 12.12.2006, n. 1301; D.G. 23.1.2008, n. 22, di proroga del servizio fino al 30.6.2008), debbano essere parimenti annullati in quanto illegittimi per violazione dei principi di apertura e concorrenzialità del mercato sopra riportati.
A nulla rileva, al riguardo, che le proroghe siano state concretamente giustificate con riferimento all’impossibilità di organizzare il servizio in economia attraverso risorse interne, al divieto (previsto dalla legge n. 266/2005) di assunzione temporanea di personale da destinare alla gestione delle camere mortuarie ed alla necessità di garantire comunque la continuità del servizio pubblico di gestione delle camere mortuarie ospedaliere (così la memoria 13.1.2009 della A.S.L., p. 16).
Si tratta infatti di profili astrattamente idonei – tutt’al più – a giustificare il ricorso alla trattativa privata in assenza di gara, ma che non valgono certo a superare la censura concernente il divieto di affidamento del servizio di gestione delle camere mortuarie ad un operatore commerciale operante nel settore delle pompe funebri.
Venendo ora alla domanda di risarcimento dei danni formulata con il ricorso R.G. n. 839/2005 e con i relativi atti di motivi aggiunti, essa è in parte infondata ed in parte inammissibile.
Occorre precisare che la domanda risarcitoria formulata con il ricorso introduttivo R.G. n. 839/2005 concerneva inizialmente i soli danni conseguenti all’adozione della deliberazione 5.5.2005, n. 514, di indizione di una nuova gara per la gestione delle camere mortuarie.
Sennonché, è palese che tale atto non era concretamente idoneo ad arrecare alle ricorrenti un danno ingiusto.
Difatti, il bando di gara prevedeva specificamente, quale condizione di partecipazione per le imprese interessate, quella di non svolgere attività di pompe funebri e di non essere collegate ad un esercente la medesima attività (cfr. il paragrafo III.2.1 punto 6 del bando di gara, doc. 2 delle produzioni 27.4.2007 di parte ricorrente).
Con il che, il bando recepiva integralmente le indicazioni contenute nelle sentenze T.A.R Liguria, II, n. 1781/2003 e Cons. di St., V, n. 1639/2005.
Tant’è che, adito con ricorso per ottemperanza del dispositivo pronunciato dal Consiglio di Stato in data 29.10.2004 (tramite il quale è stata confermata la sentenza n. 1781/03), questo Tribunale, con sentenza 20.12.2005, n. 1769 – inspiegabilmente mai citata negli scritti di parte ricorrente – dichiarava improcedibile il ricorso, dando atto che “allo stato, le imprese ricorrenti non hanno più alcun interesse alla prosecuzione del giudizio, atteso che la pretesa da loro azionata è stata ormai soddisfatta dall’A.S.L., mediante l’attivazione di una procedura da cui sono espressamente esclusi gli operatori esercenti l’attività di pompe funebri”, e che non può essere condivisa “la tesi prospettata in ricorso, secondo cui l’ottemperanza alla sentenza di questo T.A.R. n. 1781/2003 si avrebbe soltanto e necessariamente attraverso l’assunzione della gestione in proprio del servizio stesso. Né la citata sentenza, invero, né quella del Consiglio di Stato n. 1639/2005, hanno statuito in ordine alle forme di gestione che l’A.S.L. avrebbe dovuto o dovrebbe utilizzare nell’organizzare e garantire lo svolgimento del servizio in questione. Non sussiste, quindi, il necessario nesso di consequenzialità tra il decisum della sentenza (che ha annullato gli atti di proroga del servizio in capo a La Generale) e la pretesa che l’A.S.L. assuma in proprio la gestione del servizio in questione”.
Dunque, con riferimento all’adozione della deliberazione 5.5.2005, n. 514, di indizione di una nuova gara per la gestione delle camere mortuarie, difetta come detto il requisito dell’ingiustizia del danno.
Parimenti, deve essere rigettata la domanda di risarcimento del danno asseritamente conseguente all’adozione della deliberazione D.G. 17.3.2006, n. 286, di revoca della procedura di gara, formulata con il primo atto 17-18.5.2007 di motivi aggiunti.
Contrariamente a quanto dedotto dalle ricorrenti, infatti, la suddetta deliberazione non ha affatto disposto, neppure implicitamente, una ulteriore proroga del servizio di gestione delle camere mortuarie in capo a La Generale pompe funebri s.p.a..
Per quanto riguarda infine – sempre con riferimento al ricorso R.G. n. 839/05 – la domanda di risarcimento dei danni conseguenti alle disposte proroghe (a cominciare dalla delibera D.G. 1.6.2005, n. 714), essa è stata introdotta in giudizio con il secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 14.10.2008 e depositato il 21.10.2008.
Sennonché, a quella data la medesima domanda (id est, il risarcimento dei danni conseguenti all’intera vicenda concernente l’affidamento del servizio di gestione delle camere mortuarie all’impresa La Generale pompe funebri s.p.a. ed i successivi provvedimenti di proroga dello stesso) era già stata formulata, con identità di petitum e causa petendi, dalle stesse parti (avendo le imprese Onoranze funebri Cogoletesi e Onoranze funebri La Valle Stura rinunciato al ricorso R.G. 839/05) nell’ambito del ricorso R.G. n. 938/2007 (notificato in data 29.10.2007 e depositato in data 7.11.2007): essa è pertanto inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem (T.A.R. Emilia Romagna-Parma, 3.6.2008, n. 304).
Può ora procedersi all’esame del ricorso R.G. n. 938/2007.
Prima di provvedere sulla domanda di risarcimento del danno, occorre però affrontare l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, formulata dalla difesa della A.S.L. sul presupposto che le azioni di risarcimento del danno relative alla violazione delle regole della concorrenza sarebbero attribuite alla Corte di Appello competente per territorio ex art. 33 L. n. 287/1990.
L’eccezione è infondata, in quanto, nella prospettazione di parte ricorrente, il danno deriverebbe dall’adozione di provvedimenti amministrativi: donde la giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 7 comma 3 L. n. 1034/1971.
Per il resto, il collegio ritiene di poter prescindere dall’esame delle rimanenti, numerose eccezioni preliminari sollevate dalla difesa della A.S.L., in quanto il ricorso è palesemente infondato nel merito.
Difetta in radice, infatti, sia la dimostrazione dell’elemento soggettivo (colpa dell’amministrazione), sia quella dell’esistenza di un danno risarcibile e del nesso di causalità giuridica, da intendersi – giusta l’art. 1223 c.c. – come l’entità delle conseguenze economiche pregiudizievoli del fatto, cioè l’effetto economico negativo che l’evento lesivo esprime nella sfera patrimoniale del danneggiato (così detto danno-conseguenza, per il quale cfr. Cons. di St., VI, 9.6.2008, n. 2751).
Da un lato, infatti, come definitivamente accertato in sede di giudizio di ottemperanza con la citata sentenza T.A.R. Liguria, I, 20.12.2005, n. 1769, la A.S.L. si è prontamente uniformata alle indicazioni contenute nella sentenza T.A.R. Liguria II, 30.12.2003, n. 1781, la quale aveva, per la prima volta tra le parti, accertato l’illegittimità dell’affidamento (e delle successive proroghe) del servizio di gestione delle camere mortuarie ad un operatore commerciale operante nel settore dei servizi funebri.
E sebbene l’illegittimità del provvedimento integri un indice presuntivo della colpa della p.a., nondimeno, nel caso di specie, l’amministrazione può invocare a sua discolpa l’influenza determinante di circostanze estranee alla sua sfera di controllo, posto che la prima gara indetta nel pieno rispetto dei criteri individuati dalla giurisprudenza, mediante l’attivazione di una procedura dalla quale erano espressamente esclusi gli operatori esercenti l’attività di pompe funebri, è andata deserta per un fatto certamente a lei non imputabile (la messa in liquidazione della società vincitrice).
Dall’altro, le imprese ricorrenti non hanno concretamente dimostrato – al di là della violazione, in astratto, dei principi di apertura dei mercati e di libera concorrenza tra gli operatori – di aver concretamente subito perdite o mancati guadagni come conseguenza immediata e diretta, ex art. 1223 c.c., del contestato affidamento all’impresa La Generali pompe funebri s.p.a. del servizio di gestione delle camere mortuarie presenti nei presidi ospedalieri facenti capo alla A.S.L. n. 3.
In effetti, come correttamente osservato dalla difesa della A.S.L., i criteri posti a base della perizia di parte (doc. 13 delle produzioni 3.10.2008 di parte ricorrente) appaiono del tutto inattendibili, posto che il fatturato de La Generale non può costituire un valido elemento sul quale basare la liquidazione del danno, non essendo affatto dimostrato che l’affidamento del servizio ad un altro soggetto avrebbe comportato la suddivisione degli introiti de La Generale soltanto tra la imprese ricorrenti, tenuto anche conto della presenza sul territorio di numerosi altri operatori bene organizzati.
A ciò si aggiunga che le imprese ricorrenti non hanno dimostrato: – di aver effettivamente operato nell’ambito territoriale in cui sono localizzate le camere mortuarie de quibus, risultando anzi dalle visure camerali che esse non hanno sede in Genova e dispongono di limitate risorse umane e finanziarie; – il proprio volume d’affari prima e dopo l’affidamento e la proroga del servizio a La Generale, onde verificare se si sia riscontrata una effettiva flessione dello stesso.
Anzi, la migliore riprova della genericità e dell’inattendibilità dei criteri proposti per la liquidazione del danno la si ricava proprio dal fatto che lo stesso viene astrattamente quantificato in una cifra (€ 537.701,00 per ogni singola annualità) corrispondente ad un ipotetico ammontare dei ricavi annui sottratti “alla concorrenza”, e quindi in un importo riferito – per definizione – a tutto il settore e non soltanto ai pochi imprenditori ricorrenti.
Sennonché, i ricorrenti possono agire soltanto nel proprio interesse e, comunque, essi non sono certamente legittimati – ex art. 81 c.p.c. – a far valere in nome proprio un diritto degli altri operatori del settore di riferimento.
Per il resto, nel giudizio amministrativo non è ammissibile la così detta condanna generica (Cons. di St., IV, 31.7.2008, n. 3823; id., 14.5.2007, n. 2389).
Sussistono giusti motivi, attesa la reciproca soccombenza, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Quanto al ricorso R.G. n. 839/2005:
Dichiara l’estinzione del giudizio per intervenuta rinuncia relativamente ai ricorrenti Onoranze funebri Serra Riccò, La Valle Stura s.n.c. di Pastorino Rinaldo & C. onoranze funebri, Onoranze funebri cogoletesi e Blidar e Grottin s.n.c.;
Dichiara in parte la cessazione della materia del contendere;
Accoglie in parte il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di proroga alla società La Generali pompe funebri s.p.a. dell’affidamento del servizio di gestione delle camere mortuarie di cui alle deliberazioni D.G. 1.6.2005, n. 714, D.G. 20.4.2006, n. 482, D.G. 17.11.2006, n. 1230, D.G. 12.12.2006, n. 1301 e D.G. 23.1.2008, n. 22.
In parte rigetta la domanda di risarcimento del danno ed in parte la dichiara inammissibile.
Quanto al ricorso R.G. n. 938/2007:
Dichiara l’estinzione del giudizio proposto dalla Blidar e Grottin s.n.c. per intervenuta rinuncia.
Rigetta per il resto il ricorso.
Compensa integralmente tra le parti le spese di entrambi i giudizi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 02/04/2009 con l’intervento dei Magistrati:
Enzo Di Sciascio, Presidente
Davide Ponte, Consigliere
Angelo Vitali, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/04/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO