TAR Campania, Sez. I, 11 aprile 2000, n. 987

Riferimenti:Cass., sez. un., 22/11/1993, n. 11491

Massima:
TAR Campania, Sez. I, 11 aprile 2000, n. 987
È illegittimo, per violazione dei canoni di trasparenza dell’azione amministrativa il provvedimento municipale di approvazione di una variante all’ordinario progetto di lottizzazione di aree interne al cimitero comunale e di riassegnazione in concessione delle aree cimiteriali, sulla base delle stesse domande già presentate, ma in assenza della certezza sull’ordine logico della presentazione, in sede di riesame del procedimento per dubbi dell’amministrazione sulla legittimità della prima procedura, dovendo invece l’amministrazione procedere all’eventuale annullamento dei primi deliberati ed all’approvazione, secondo un criterio di priorità logica, di un nuovo progetto di lottizzazione cimiteriale e, quindi, di una nuova procedura concorsuale, sulla base di criteri nuovamente resi pubblici con un apposito bando.

Testo completo:
TAR Campania, Sez. I, 11 aprile 2000, n. 987
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
II Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione I –
composto dai Signori:
1) Giancarlo Coraggio – Presidente
2) Angelo Scafuri – Consigliere
3) Paolo Carpentieri – Primo Referendario – relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 7174/95 Reg. Gen., proposto da C. V., rappresentato e difeso dagli avv.ti Luciana Verde e Michele Cacace, con domicilio eletto in Napoli, via Giacomo Piscicelli n. 73,
contro
il Comune di Frignano, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Sasso, in sostituzione dell’avv. Fabrizio Perla, con domicilio eletto in Napoli, piazza Trieste e Trento n. 48, presso l’avv. Luigi Rispoli,
e nei confronti
di B. S. e P. V., rappresentati e difesi in giudizio dall’avv. Luigi Di Marino, con domicilio eletto in Parete (CE), via Mancini n. 98 (e pertanto ex lege in Napoli, presso la Segreteria della I Sezione di questo TAR) – controinteressati –
per l’annullamento
“della nota sindacale n. 4611 dell’8-9.6.1995, nonché degli atti a essa preordinati, tra i quali, in particolare, la delibera della Giunta Municipale n. 24 del 5.2.93, e quelle della Commissione straordinaria n. 43 del 4.5.93 e n. 76 del 15.6.93 per la parte in cui annullano la assegnazione al ricorrente del lotto B, n. 19, attribuendogli altro lotto”.
VISTI il ricorso ed i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio del comune intimato e dei controinteressati B. e P., e le annesse produzioni;
VISTA l’ordinanza n. 1023/95 dell’11 ottobre 1995 con la quale la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati, nei limiti dell’”accantonamento dei lotti cimiteriali interessati fino alla definizione del merito”;
VISTA la sentenza istruttoria n. 154 del 25 gennaio 1999 e la conseguente produzione documentale del comune di Frignano;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla pubblica udienza del 27 ottobre 1999 – relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale;
RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato il 12 luglio 1995 e depositato in Segreteria il successivo giorno 25, il sig. C. V. espone:
– che il comune di Frignano, con delibera di giunta n. 110 del 21 maggio 1991, aveva provveduto alla lottizzazione di aree interne al cimitero comunale mediante approvazione del relativo progetto redatto dall’u.t.c.;
– che aveva dunque provveduto a pubblicare avviso pubblico – in data 31 luglio 1991 – recante i criteri di priorità per l’assegnazione delle aree per la costruzione di nuove cappelle private, tra cui l’ordine cronologico di presentazione delle domande;
– che in data 25 novembre 1991 esso esponente, che aveva presentato rituale domanda di assegnazione, provvedeva a versare – come richiestogli – la somma di £. 6.470.360 (con quietanza n. 846) quale corrispettivo per la concessione del lotto B, n. 19, di mq. 17,60, assegnatogli dal “tecnico comunale incaricato”, “a prescindere da qualsiasi graduatoria alfabetica, ma in relazione alla disponibilità del momento”;
– che con successiva delibera di giunta n. 53 del 16 luglio 1992 l’amministrazione provvedeva “alla concreta assegnazione in concessione dei lotti in conformità all’elenco contenuto nella delibera medesima” (in cui il C. figurava quale assegnatario del menzionato lotto B n. 19);
– che con le successive delibere di giunta n. 24 del 5 febbraio 1993, e della commissione straordinaria n. 43 del 4 maggio 1993 e n. 76 del 15 giugno 1993 (qui impugnate), l’amministrazione provvedeva dapprima ad approvare una variante all’originario progetto di lottizzazione (per salvaguardare alcuni alberi di alto fusto); quindi riproponeva l’assegnazione in concessione delle aree cimiteriali in base all’elenco allegato alla delibera n. 53/’92, pur dando atto, in motivazione, “che occorre procedere ad un nuovo invito nei confronti degli aventi diritto per la scelta delle aree cimiteriali così come determinate nella variante al progetto iniziale”; infine procedeva a rettificare il deliberato n. 43 del 1993 che precede, sostituendo l’elenco dei cittadini aventi diritto alla scelta e conseguente assegnazione delle aree allegato alla delibera n. 53/92 con il nuovo elenco predisposto dall’u.t.c. e allegato all’ultima delibera (n. 76 del.25 giugno 1993), “intendendo per annullato il precedente elenco”;
– che successivamente l’amministrazione proponeva al ricorrente l’assegnazione di un nuovo lotto, per l’asserita indisponibilità di quello precedentemente assegnato;
– che, infine, con la nota n. 4611 dell’8-9 giugno 1995, il sindaco del comune di Frignano, in risposta alla nota di rimostranze dell’esponente del 10 maggio precedente, ribadiva l’indisponibilità del primo lotto e invitava il sig. C. ad accettare definitivamente nei trenta giorni successivi il nuovo lotto assegnato, pena la restituzione della somma già versata.
Avverso le suddette delibere n. 24/1993, n. 43/1993 e n. 76/1993, di variante al progetto, di riassegnazione aree e di implicito annullamento del primo elenco di assegnazione e approvazione di un nuovo elenco, nonché avverso la nota sindacale n. 4611 dell’8-9 giugno 1995 da ultimo citata, ricorre dunque in giudizio il sig. C., reclamando la titolarità del lotto di originaria assegnazione e chiedendo l’annullamento degli atti impugnati siccome illegittimi per violazione di legge ed eccesso di potere, sotto diversi profili.
Si è costituito ed ha resistito in giudizio il comune di Frignano, che ha eccepito la tardività dell’impugnativa ed ha comunque concluso per il rigetto nel merito del ricorso.
Si sono costituiti ed hanno altresì resistito in giudizio i controinteressati sigg.ri B. e P., concludendo per l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso di controparte.
Con ordinanza n. 1023/95 dell’ll ottobre 1995 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati, nei limiti dell’”accantonamento dei lotti cimiteriali interessati fino alla definizione del merito”.
Con sentenza istruttoria n. 154 del 25 gennaio 1999 la Sezione ha disposto l’acquisizione di copia degli atti – se esistenti – concernenti l’originaria assegnazione, disposta in favore del ricorrente sig. C. dal “tecnico comunale incaricato”, secondo quanto riferito alla pag. 2 del ricorso introduttivo, nonché di una relazione dell’amministrazione intimata sui criteri seguiti nell’effettuazione della prima assegnazione di cui all’elenco allegato alla delibera di giunta n. 53 del 16 luglio 1992, nonché sullo stato delle cose in ordine agli impedimenti che avrebbero reso non più attuabile l’originaria assegnazione e avrebbero dato luogo al ritiro del primo elenco approvato nel luglio 1992.
Il comune intimato ha provveduto con deposito di atti in data 6 maggio 1999.
Alla pubblica udienza del 27 ottobre 1999 la causa è stata dunque nuovamente chiamata e introitata in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente deve disattendersi l’eccezione di tardività formulata dalla difesa dell’amministrazione comunale intimata, fondata sull’erroneo presupposto della non necessità di comunicazione individuale degli atti impugnati al ricorrente C., non essendo questi titolare di “alcuna posizione qualificata che lo giustifichi”. In realtà il sig. C. è direttamente contemplato dalla delibera n. 53 del 16 luglio 1992 di approvazione del primo elenco degli assegnatari di lotti cimiteriali, sicché le successive delibere – qui impugnate – di variante al progetto, di riassegnazione delle aree e di implicito ritiro del primo elenco di assegnazione di cui alla delibera del 1992, in quanto incidenti negativamente su una posizione soggettiva differenziata e qualificata del ricorrente, sono da questi impugnabili a partire dalla conoscenza piena aliunde acquisita (che, contrariamente alla tesi di parte resistente, non può identificarsi nelle note del 1994 di invito al ricorrente a recarsi presso gli uffici comunali per una nuova assegnazione, né nella nota 5 maggio 1995 del C. di contestazione e di affermazione della titolarità del primo lotto) e non dalla data della pubblicazione all’albo pretorio. Il ricorso risulta dunque tempestivamente proposto.
Nel merito l’esito della compiuta istruttoria convince il Collegio della fondatezza del gravame.
II Comune di Frignano, nonostante la notifica di diffida a provvedere, da parte del ricorrente, in data 12 aprile 1999, ha depositato (in data 6 maggio 1999) una sola nota del responsabile dell’area tecnica (prot. n. 4148 del 27 aprile 1999) nella quale si è negata l’esistenza di “atti ad personam concernenti l’originaria assegnazione disposta in favore del sig. C.”, si è riferito che l’elenco degli assegnatari in ordine alfabetico allegato alla prima delibera n. 53 del 16 luglio 1992 sarebbe stato sostituito (con l’impugnata delibera commissariale n. 43 del 4 maggio 1993) con un elenco redatto, conformemente al bando, secondo l’ordine cronologico di presentazione delle domande, e che la variante di cui alla delibera 24 del 5 febbraio 1993 si sarebbe resa necessaria “in quanto durante il picchettamento dei lotti ci si rendeva conto che alcuni di essi erano interessati da un vecchio muro di cinta e da alberi di alto fusto i quali non potevano essere abbattuti”; che in base al nuovo criterio di assegnazione il sig. C. “risultava al n. 100 dell’elenco, mentre i sigg.ri B. e P. rispettivamente al n. 24 e al n. 25 dell’ordine cronologico.”
Occorre chiarire che si rivela irrilevante la qualificazione della posizione giuridica vantata dal ricorrente in relazione all’assegnazione del lotto cimiteriale B, n. 19, di mq. 17,60, di cui alla delibera di giunta n. 53 del 16 luglio 1992. Sia che si voglia ritenere (secondo una concezione unilateralistica della concessione amministrativa) che il titolo concessorio sia sorto per effetto diretto e immediato della delibera di giunta n. 53 del 1992, attesa la sua completezza (approvazione dell’elenco dei beneficiari con a margine di ciascuno l’indicazione in modo puntuale dell’area oggetto di assegnazione); sia che si voglia ritenere, invece, secondo una concezione contrattualista della concessione come fattispecie complessa di atto autoritativo e di concessione – contratto, che la mancanza di un atto ad personam rilasciato in favore del C. precluda la produzione dell’effetto costitutivo del titolo, restano in ogni caso invariati i termini giuridici della controversia, nella quale si tratta comunque di valutare la legittimità dell’azione amministrativa nel riesame e nel ritiro del primo procedimento concessorio, posto che quand’anche la fattispecie concessoria si fosse perfezionata, sarebbe comunque rimasta esposta alla possibilità per l’ente concedente di revocare il titolo e di riesaminare le proprie precedenti determinazioni (Cass., sez. un., 22 novembre 1993 n. 11491). La posizione del ricorrente si configura, dunque, nei confronti dell’ente concedente, comunque in termini di interesse legittimo alla correttezza dell’esercizio del potere funzionale in ordine alla gestione e all’uso del bene demaniale oggetto di concessione.
Orbene, la disamina del materiale di causa, anche alla luce della riferita acquisizione istruttoria, induce il Collegio a ritenere che l’intera procedura sia stata gestita dall’amministrazione comunale secondo criteri contraddittori, perplessi e contrastanti con i canoni di correttezza che devono caratterizzare l’azione amministrativa. In disparte la questione se si sia o non concretizzata la concessione di suolo pubblico in favore del ricorrente, stante la mancata esecuzione della delibera 53 del 1992 e la mancata stipula di concessione – contratto, e nonostante l’avvenuto pagamento del canone richiesto, la posizione di interesse legittimo (oppositivo o pretensivo), sicuramente scaturente in favore del C. dalla ripetuta delibera consiliare 53/1992, risulta negativamente incisa in base ad atti illegittimi sotto diversi profili, tutti denunciati ritualmente in ricorso.
In particolare dall’esame del resoconto trasmesso dall’amministrazione emerge la contraddittorietà e perplessità delle motivazioni addotte a fondamento del ritiro del primo provvedimento, poiché da un lato si afferma la “nullità” del criterio dell’ordine alfabetico che sarebbe stato seguito nella redazione del primo elenco, dall’altro si adducono ragioni oggettive tecniche di variazione al progetto di lottizzazione cimiteriale, circostanze peraltro puntualmente contestate in fatto nella relazione peritale di parte depositata dal ricorrente e non sorrette da alcuna contraria documentazione probatoria idonea. Risulta, dunque, la volontà dell’amministrazione intimata di vanificare il primo elenco di assegnatari e di reiterare la procedura ex novo, ciò che in astratto non le sarebbe precluso, a condizione però di ripetere daccapo l’intero procedimento secondo criteri di trasparenza e di predeterminazione in evidenza pubblica dei criteri di assegnazione.
Sotto un diverso profilo occorre evidenziare che la errata applicazione del bando (ove era previsto il criterio di assegnazione dell’ordine cronologico di presentazione delle domande) resta circostanza affidata all’indicazione unilaterale dell’amministrazione la quale, pur dopo l’ordine istruttorio, non ha potuto versare in atti alcun documento che comprovasse il fatto (riferito nella motivazione della delibera commissariale n. 24 del 5 febbraio 1993 di approvazione del nuovo elenco degli assegnatari sulla base di una relazione proveniente dal medesimo u.t.c.) secondo cui in prima istanza i lotti sarebbero stati erroneamente assegnati secondo un ordine alfabetico (parte ricorrente riferisce invece che l’assegnazione sarebbe avvenuta senza alcun criterio, di volta in volta che un soggetto si fosse presentato a farne domanda offrendosi di corrispondere il canone dovuto), “secondo la disponibilità del momento”.
In conclusione l’amministrazione, a fronte dei dubbi sulla legittimità della prima procedura, per come in concreto attuata, avrebbe dovuto secondo canoni di legittimità e di trasparenza dell’azione amministrativa procedere ad un motivato riesame del procedimento, con annullamento dei primi deliberati e approvazione, secondo un criterio di priorità logica, di un nuovo progetto (variato) di lottizzazione cimiteriale e, quindi, di una nuova procedura concorsuale, sulla base di criteri nuovamente resi pubblici con un apposito bando, per l’assegnazione dei lotti, anziché procedere confusamente alla commistione delle cause giustificative del ritiro della prima procedura e ad una riassegnazione dei lotti sulla base delle stesse domande originariamente presentate, in assenza di qualsiasi certezza sull’ordine cronologico della loro presentazione e, in definitiva, sui criteri realmente applicati.
Per le esposte ragioni gli atti impugnati devono essere annullati, salvo il potere dell’amministrazione comunale intimata di procedere al riesercizio della funzione secondo gli indirizzi scaturenti dalla presente decisione.
Le spese, nell’importo liquidato in dispositivo, seguono la soccombenza e devono porsi a carico dell’amministrazione intimata e della parte controinteressata costituitasi in giudizio.
P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE I definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
Condanna il Comune di Frignano, in persona del Sindaco p. t., e i sigg.ri B. S. e P. V. al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in complessive £. 3.500.000, di cui £. 2.000.000 vanno poste a carico dell’amministrazione intimata e le restanti £. 1.500.000 a carico dei controinteressati costituitisi in giudizio, in solido tra loro.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 27 ottobre 1999.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 APR 2000