Massima
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Massima:
TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 10 maggio 2011, n. 895
La proposta di project financing avanzata per il servizio concernente le lampade votive non può qualificarsi come opera pubblica , suscettibile di formare oggetto di concessione di costruzione e gestione, trattandosi di settori del tutto diversi , vertendosi in materia di mero affidamento in concessione di un pubblico servizio cui accedono in via del tutto accessoria e marginale alcune opere strumentali alla gestione medesima.
Il comune che si avvalga dell’opera di un privato, per le attività connesse all’illuminazione votiva cimiteriale, pone di regola in essere una concessione di pubblico servizio e non di opera pubblica, poiché normalmente detto impianto costituisce un semplice strumento rispetto all’esigenza prioritaria di consentire il culto dei defunti, anche attraverso la gestione del servizio di illuminazione: «2.- Il ricorso principale non merita accoglimento, a prescindere da ogni indagine sull ammissibilità e tempestività dell impugnativa (proposta in data 24 marzo 2004) del comportamento omissivo tenuto dal Comune in ordine alla valutazione della promozione privata per la concessione della costruzione e gestione del servizio lampade votive nelcimitero comunale, presentata il 10 marzo 1997 dalla società ricorrente ai sensi dell art. 42 er della legge reg,le n. 21/1985.Ed invero, il Collegio non ha ragioni per discostarsi da quanto affermato, in fattispecie analoghe alla presente, sia da questa Sezione (sentenza n. 14033 del 10 novembre 2011) che dal C.G.A. con decisione n. 582 del 5 settembre 2005 di annullamento della sentenza di questa Sezione n. 605 del 29 marzo 2004 (richiamata nella discussione orale della causa dalla difesa della società ricorrente e dalla stessa depositata in giudizio), e cioè che la possibilità da parte del Comune di aderire all offerta per la promozione privata di concessione di opere pubbliche ai sensi dell’art. 42 ter della legge reg.le 29 aprile 1985, n. 21, è rimessa a valutazioni di opportunità, le quali, in quanto rientranti nell ambito del merito amministrativo, non possono ritenersi suscettibili di sindacato giurisdizionale se non nel caso di manifesta illogicità (cfr., altresì, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 5 aprile 2007, n. 1100; Catania, sez. I, 3 febbraio 2001, n. 191).Nel caso in esame, il Comune di Misilmeri, nell ambito dell ampia discrezionalità allo stesso riservata, con l impugnata nota n. 903 del 14 gennaio 2004, dopo tutta una serie di rilievi in ordine al progetto presentato dalla SAIE, ha comunicato alla società ricorrente che l Amministrazione non ah ritenuto di esercitare il potere discrezionale, così come previsto dal comma 7 dell art. 42 ter della L.R. 21/85 e conseguentemente deliberare la concessione di costruzione e gestione dell opera . In buona sostanza, quindi, ha respinto la proposta avanzata dalla ricorrente medesima, per cui, di fronte a tale ampio e insindacabile potere discrezionale (C.G.A. n. 582/2004), sembra al Collegio che l atto, che in effetti conclude il procedimento spontaneamente avviato dalla SAIE, sia immune da vizi dedotti con i primi due motivi di gravame (che non contestano specificamente i singoli rilievi mossi dal Comune), considerata, altresì, per quanto in seguito precisato, l insussistenza dell obbligo del Comune a provvedere sulla relativa istanza. Quanto, poi, al profilo di doglianza dedotto con il terzo motivo d impugnazione (violazione dell art. 41 bis della legge reg.le n. 7/2002), il Collegio non può che richiamare quanto affermato dal C.G.A. nelle decisioni 12 agosto 2005, n. 526, 5 settembre 2005, n. 582 e 2 marzo 2006, n. 61, nelle quali (diversamente opinando rispetto al contenuto del parere dello stesso C.G.A. n. 496/03, depositato in giudizio dalla ricorrente e, peraltro, concernente diversa fattispecie) chiaramente si osserva che la proposta di project financing avanzata per il servizio concernente le lampade votive non può qualificarsi come opera pubblica , suscettibile di formare oggetto di concessione di costruzione e gestione ai sensi dell art. 42 ter L. R. 21/198, trattandosi di settori del tutto diversi , vertendosi in materia di mero affidamento in concessione di un pubblico servizio cui accedono in via del tutto accessoria e marginale alcune opere strumentali alla gestione medesima. Di conseguenza, inapplicabile si appalesa alla fattispecie in esame il citato art. 41 bis L.r. n. 7/2002 che, nel richiamare il procedimento previsto dall art. 42 ter della L.r. n. 21/1985 Norme per l’esecuzione dei lavori pubblici in Sicilia , attiene specificamente alla Promozione privata di concessione di opere pubbliche , stante che, ripetesi, il comune che si avvalga dell’opera di un privato, per le attività connesse all’illuminazione votiva cimiteriale, pone di regola in essere una concessione di pubblico servizio e non di opera pubblica, poiché normalmente detto impianto costituisce un semplice strumento rispetto all’esigenza prioritaria di consentire il culto dei defunti, anche attraverso la gestione del servizio di illuminazione (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2010, n. 1790).»