TAR Puglia, Sez. III, 8 maggio 2010, n. 1089

Norme correlate:
Art 1 Legge n. 241/1990
Art 3 Legge n. 241/1990
Art 7 Legge n. 241/1990
Art 8 Legge n. 241/1990
Art 824 Regio Decreto n. 262/1942
Art 5 Legge n. 1034/1971

Riferimenti:
Cass., SS.UU., 17 settembre 1998, n. 9261; Cons. Stato, Sez. V, 10 giugno 2002, n. 3213 e 11 settembre 2000, n. 4795; nonché T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 9 gennaio 2007, n. 4, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 6 maggio 2005, 3397; Cass., sez. un., 07-10-1994, n. 8197

Testo completo:
TAR Puglia, Sez. III, 8 maggio 2010, n. 1089
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 428 del 2009, proposto da:
Giovanni Borgia, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Gaballo, con domicilio eletto presso Paolo Gaballo in Lecce, via Garibaldi, 43;
contro
Comune di Nardo’, rappresentato e difeso dall’avv. Fernanda Quaranta, con domicilio eletto presso Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
dell’ordinanza n. 6 del 9.1.2009 , notificata il 15.1.2009, avente ad oggetto la revoca dell’ordinanza n.421/20087 del 4.12.2008, con la quale il Sindaco del Comune di Nardò aveva ingiunto al sig. Cordella Vincenzo l’eliminazione “del pannello fotovoltaico arbitrariamente e abusivamente installato sul solaio della propria cappella” sita nel Cimitero Comunale;
della nota prot. n. 02/P.L. del 31.12.2008 a firma del Comandante della Polizia Municipale di Nardò;
ove occorra, del certificato di agibilità n. 33/2008 rilasciato dal Dirigente del Settore Urbanistica e Ambiente di Nardò in data 9.4.2008;
di ogni eventuale altro atto comunque presupposto, connesso e/o consequenziale;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nardo’;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2010 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti gli avv.ti Gaballo e Quaranta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
La ditta ricorrente, titolare del servizio di illuminazione votiva del Cimitero del Comune di Nardò fino all’anno 2021, giusta delibera di C.C. n.159/1991, impugna l’epigrafata ordinanza, e gli atti a questa connessi, deducendo le seguenti censure:
1)Violazione e falsa applicazione artt.7,8 e 10 della L.241/90.
Omessa comunicazione di avvio del procedimento, violazione del principio del contraddittorio. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Violazione e falsa applicazione artt.19 quinquies e 21 nonies L.241/90.
2) Violazione e falsa applicazione art.3 L.n.241/90. Difetto di motivazione. Violazione del principio del contraddittorio sotto altro profilo. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Erroneità dei presupposti. Travisamento dei fatti. Illogicità e contraddittorietà.
3) Eccesso di potere. Travisamento dei fatti. Erroneità dei presupposti sotto altro profilo, violazione e falsa applicazione art.24 D.P.R. n.380/2001. Violazione art.10 R.E. Violazione delibera di C.C. n.159 del 28.12.1990 e atto di concessione del 18.7.1991.Violazione dei principi in materia di autotutela.Violazione e falsa applicazione artt.19 quinquies e 21 nonies L.n.241/1990 sotto altro profilo. Contraddittorietà dell’azione amministrativa.
Con atto depositato in data 7 aprile 2009 si è costituito in giudizio il Comune di Nardò chiedendo la reiezione del ricorso e la conferma del provvedimento comunale.
Nella pubblica udienza del 25 febbraio 2010 la causa è stata riservata per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento.
Nel mese di ottobre 2008 il ricorrente, accortosi che il sig. Cordella Vincenzo aveva installato sul solaio della sua cappella un pannello fotovoltaico, denunciava tale circostanza al Comune di Nardò invocando l’adozione dei provvedimenti volti al ripristino dello stato dei luoghi.
La P.A. Comunale dopo aver intimato, con ordinanza 421/08 del 4.12.2008, la rimozione del pannello in questione, con successiva ordinanza n.6 del 9.1.2009 revocava tale ultimo atto sul presupposto avvenuto rilascio, da parte del dirigente del settore urbanistica, del certificato di agibilità n.33/08, nonché sull’assunto che il pannello fotovoltaico non contrasterebbe “con il regime di esclusiva in cui opera la ditta concessionaria in quanto svincolato e disgiunto dalla rete elettrica per la distribuzione di energia ad uso di illuminazione votiva nelle cappelle cimiteriali di cui all’art.1 della concessione del servizio alla ditta Borgia”.
In primo luogo, deve respingersi l’eccezione di difetto di giurisdizione del G.A. adito sollevata dalla difesa civica.
Com’è noto, i cimiteri costituiscono demanio pubblico ai sensi dell’art. 824 comma 2 cod. civ.
Il servizio di illuminazione votiva ( ricompreso già dal d.m. 31 dicembre 1983 tra i c.d. servizi pubblici a domanda individuale, ovvero non erogati alla generalità ma a specifiche categorie di utenti, e assoggettato a tariffe ai fini dell’assicurazione di predeterminati tassi di copertura del relativo costo di gestione ,determinate con deliberazioni annuali anteriori all’approvazione del bilancio ed a questo allegate: art. 172 comma 1 lettera c) d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) costituisce concessione di servizio pubblico (sia pure a domanda individuale), necessariamente regolata nelle forme delle c.d. concessioni-contratto, e quindi caratterizzata dalla combinazione di due atti ( uno unilaterale -di natura provvedimentale- della P.A. e uno bilaterale -o negoziale-, rappresentato da una convenzione tra P.A. e privato concessionario), che danno vita ad una fattispecie complessa (su tale pacifica qualificazione del servizio d’illuminazione votiva come servizio pubblico locale tra le tante, Cass., SS.UU., 17 settembre 1998, n. 9261; Cons. Stato, Sez. V, 10 giugno 2002, n. 3213 e 11 settembre 2000, n. 4795; nonché T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 9 gennaio 2007, n. 4, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 6 maggio 2005, 3397).
La controversia in questione, riguardante la richiesta di annullamento di un atto amministrativo, legittimante l’installazione di un pannello fotovoltaico, avanzata dal titolare di una concessione del servizio pubblico di illuminazione votiva all’interno del cimitero comunale, attiene all’ambito della concessione,ambito che il concessionario ritiene violato.
La stessa rientra nella sfera giurisdizionale del G.A. a norma dell’art. 5 l. n. 1034 del 1971, che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie concernenti il rapporto concessorio; tra queste rientra comunque la fattispecie riguardante la richiesta di eliminazione di un atto amministrativo incidente sul rapporto concessorio del servizio di illuminazione votiva.
Effettuata tale premessa, deve preliminarmente verificarsi la compatibilità del pannello fotovoltaico in questione con l’atto di concessione del servizio di illuminazione votiva, affidato alla ditta ricorrente con delibera di C.C.159/1990 e sottoscritto in data 18.7.1991, nonché con l’atto di concessione di suolo nel cimitero comunale per la realizzazione della cappella del sig. Cordella Vincenzo, culminato nel permesso di costruire n.743/2005, oltre che la conformità dello stesso al regolamento edilizio ed alle norme vigenti .
Gioverà ricordare in materia di jus sepulchri che la giurisprudenza risulta consolidata sui seguenti principi :
– nel nostro ordinamento, il diritto sul sepolcro nasce da una concessione da parte dell’autorità amministrativa di un’area di terreno (o di una porzione di edificio) in un cimitero pubblico di carattere demaniale (art. 824 c.c.) e tale concessione, di natura traslativa, crea, a sua volta, nel privato concessionario, un diritto soggettivo perfetto di natura reale, e perciò opponibile iure privatorum agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che si affievolisce, degradando ad interesse legittimo, nei confronti dell’amministrazione, nei casi in cui esigenze di pubblico interesse per la tutela dell’ordine e del buon governo del cimitero, impongono o consigliano alla p.a. di esercitare il potere di revoca della concessione (Cass., sez. un., 07-10-1994, n. 8197).
Inoltre, una volta costituita, legittimamente, la concessione di uso (ius sepulchri), la relativa facoltà gode di una protezione piena ed assoluta nei confronti dei privati, ma non nel rapporto con l’amministrazione in quanto l’acquisto della relativa facoltà resta sempre subordinato all’adozione di un apposito provvedimento di trasferimento.
Difatti, il concessionario risulterà titolare esclusivamente di quei poteri e diritti che gli siano stati trasferiti, dovendosi escludere che in capo allo stesso possano sorgere poteri e facoltà non trasferiti e consentiti, atteso che le concessioni di un’area di terreno ovvero di una porzione di edificio in un cimitero pubblico comportano un uso eccezionale del bene (che è demaniale in forza dell’art. 824 c.c.) ,consentito nei termini ristretti del vincolo concessorio, senza che possano residuare attività , diritti o poteri residuali non espressamente previsti e disciplinati nella concessione- contratto.
Nella specie, il Collegio ha acquisito il titolo concessorio del terreno cimiteriale con ordinanza n.6 del 9.1.2009.
La concessione di suolo nel cimitero comunale stipulata tra il sig. Cordella e la P.A. comunale non trasferisce al privato la facoltà di provvedere autonomamente alla illuminazione votiva della cappella, prescrivendo : punto sub 2) che “l’edificazione della sepoltura privata dovrà rispettare rigorosamente le norme di attuazione ed il regolamento edilizio vigenti in materia di Cimitero Comunale ; punto sub3) il progetto di costruzione della sepoltura privata, da presentarsi agli uffici competenti…deve essere approvato dall’ufficio urbanistica…” .
Di converso, deve riconoscersi che la concessione del servizio di illuminazione votiva, stipulata tra il Comune e la ditta Borgia,in allegato alla delibera di C.C.159/1990, affida a quest’ultima il servizio di illuminazione votiva dell’intero comprensorio del Cimitero Comunale , nei limiti consentiti dalle leggi e dai regolamenti in vigore in regime di esclusività, secondo la seguente normativa :” art.1) l’impianto è costituito dalle apposite reti elettriche per la distribuzione di energia ad uso illuminazione votiva nelle cappelle, confraternite, monumenti, nicchie, loculi, tombe e quant’altro oggetto di culto e di pietà..” .
Fermo restando che ogni profilo della proprietà e quindi ogni facoltà di utilizzazione del bene demaniale spetta all’ente proprietario, il Comune,negli atti concessori,non ha trasferito al privato alcuna facoltà in ordine alla illuminazione votiva,mentre ha trasferito tutti i diritti in proposito al ricorrente. Il riferimento alla sola rete elettrica,nell’atto di concessione, non va inteso come limitazione della concessione stessa a tale impianto con la perdurante titolarità in capo al Comune della facoltà di utilizzare altri mezzi di produzione di energia elettrica per l’illuminazione votiva (titolarità che non è stata poi trasferita in capo ad alcuno),bensì va inteso come individuazione della rete elettrica come solo mezzo di fornitura dell’energia elettrica da utilizzare per l’illuminazione votiva;a questo porta necessariamente il diritto di esclusiva concesso al ricorrente. In applicazione dei principi citati, deve escludersi che la P.A. abbia traslato al sig. Cordella la facoltà di provvedere autonomamente alla illuminazione votiva della cappella o comunque alla autonoma somministrazione di energia elettrica per altri usi, non risultando tale potere espressamente previsto nell’atto di concessione del suolo pubblico e risultando, comunque, tale facoltà in contrasto con la convenzione stipulata con la concessionaria del sevizio di illuminazione votiva (almeno sino al perdurare di quest’ultima).
A quanto rilevato deve aggiungersi che il pannello in questione non risulta conforme alle norme di attuazione del regolamento edilizio del cimitero comunale (adottato dal C.C. con deliberazione n.133 del 12,12,1981 ed aggiornato con deliberazione n.85 del 26.9.05) ed al permesso di costruire n.743/2005 .
In particolare, l’art.25 del reg. edilizio , avente ad oggetto gli allegati da depositare a corredo della domanda di permesso di costruire, prescrive che i disegni di progetto debbano evidenziare chiaramente il rispetto delle norme fissate nei precedenti articoli, con indicazione dei particolari decorativi o costruttivi necessari ad evidenziare l’opera in ogni suo elemento, e che la relazione tecnica deve dettagliatamente descrivere l’opera progettata ed i materiali che verranno ad essere impiegati.
Inoltre, quanto ai parametri edilizi, l’art.10 prescrive che “le altezze massime dei colombari e delle edicole funerarie sono da computare dal piano della bordura del viale da cui ha ingresso la cappella, o su cui prospetta il colombario, fino alla quota superiore della sovrastruttura del solaio; nel caso sia previsto a coronamento della copertura muro d’attico, o gronda, o cornice ecc. l’altezza è da computare fino al bordo superiore dell’elemento più alto”.
Il permesso di costruire 743/2005 rilasciato al sig. Cordella per la costruzione della cappella funeraria, come risultante dagli allegati elaborati di progetto composti da n. 1 tavole, richiama espressamente “la dichiarazione di impegno al rispetto del nuovo testo degli artt.24,25 e 27 delle Norme Tecniche di attuazione e del Regolamento edilizio del Cimitero Comunale sottoscritta dal richiedente in data 2.1.2006”.
Gli allegati di progetto ivi richiamati non contengono alcun riferimento progettuale al pannello fotovoltaico in questione e, peraltro, prevedono che il manufatto raggiunga un’altezza di m 5,40 comprendendo il bordo superiore più alto; tale altezza risulta essere quella massima consentita a mente dell’art.19 delle N.T.A. citate con riferimento ad edicole su lotti di mt 3,50 x3,50 e 3,50 x4,00 ( la superficie totale del lotto assegnato al sig. Cordella è di mq14).
Come si evince dalle foto esibite in giudizio dal ricorrente, oltre che dalla perizia tecnica di parte del 9.3.2009 , il pannello in questione risulta visibile all’esterno (vedasi foto prospettica n.8) ed inoltre, fa raggiungere al manufatto edilizio un’altezza complessiva di mt 5,93 e, quindi superiore a quella massima consentita dal regolamento edilizio citato, sicchè deve concludersi per la indiscutibile difformità del pannello medesimo rispetto al permesso di costruire citato ed alle N.T.A del regolamento edilizio cimiteriale.
Infine, le suindicate incompatibilità e difformità del pannello fotovoltaico in questione rispetto alla concessione di suolo pubblico del 16.12.2004 ed al permesso di costruire n.743/2005, oltre che alle disposizioni di cui alle N.T.A. del citato regolamento edilizio del cimitero comunale, non possono assolutamente ritenersi sanate dal certificato di agibilità n.33/08 rilasciato dl Dirigente del Settore Urbanistica -Ambiente, dato che quest’ultimo , ai sensi dell’art. 24 del D.P.R. 380/2001, si limita ad attestare la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, senza alcun riferimento all’aspetto edilizio ed urbanistico, il quale ultimo va unicamente raffrontato con le disposizioni del permesso di costruire e con le presupposte norme edilizie.
Le considerazioni innanzi espresse conducono alla illegittimità dell’ordinanza n.6 del 9.1.2009 la quale va pertanto annullata, con conseguente accoglimento del ricorso sotto i profili esaminati e con assorbimento delle ulteriori censure.
Sussistono nondimeno giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia -sez.III di Lecce
Accoglie il ricorso di cui in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:
Antonio Cavallari, Presidente
Patrizia Moro, Primo Referendario, Estensore
Gabriella Caprini, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/05/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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