Norme correlate:
Art 3 Legge n. 241/1990
Decreto Presidente Repubblica n. 554/1999
Testo completo:
TAR Basilicata, 04 marzo 2004, n. 126
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 417/03 proposto dalla Società Cooperativa Sociale a r.l. New Life, in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore dott. Francesco Paolo di Lena, e dalla ditta individuale Trasporti Speciali di Fraccalvieri Nicola, in persona del titolare sig. Fraccalvieri Nicola, appositamente e temporaneamente associate in raggruppamento di imprese, rappresentante e difese dagli avv.ti Arturo Andriuolo e Gerardo Santorsa, elettivamente domiciliate presso lo studio del primo in Potenza, Corso XVIII Agosto n. 8;
contro
– il Comune di Tolve, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Sebastiano Flora, presso il cui studio, in Potenza alla Via Crispi n. 37, è elettivamente domiciliato;
– il responsabile del servizio ambiente e gestione r.s.u. del Comune di Tolve, sig. Rocco Paradiso, non costituito in giudizio;
e nei confronti
– della Ditta Ageco di Giovanni Agoglia, in persona del rappresentante legale sig. Giovanni Agoglia, controinteressato, rappresentata e difesa dall’avv.to Giovanni Lo Sasso, con il quale è elettivamente domiciliata in Potenza presso la Segreteria del T.A.R. per la Basilicata;
per l’annullamento, previa sospensione
– del verbale n. 5 a data 17 giugno 2003 della commissione di gara per l’affidamento con appalto-concorso del servizio di igiene pubblica nel Comune di Tolve, in riferimento alla mancata esclusione della ditta Ageco di Agoglia Giovanni a cagione delle gravi violazioni al CSA emerse in sede di esame della documentazione da quella prodotta;
– del medesimo verbale n. 5 del 17 giugno 2003, con riguardo alla disposta aggiudicazione provvisoria dell’appalto in capo alla citata ditta Ageco;
– della determina n. 160/288 del 20 giugno 2003 a firma del responsabile del servizio ambiente – gestione r.s.u., alle odierne ricorrenti comunicata in data 28 giugno u.s., portante approvazione dei verbali di gara nn. 2, 3, 4 e 5 ed aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Ditta Ageco;
– delle clausole di cui al punto 18 -criteri di aggiudicazione- del bando di gara, approvato con determina dirigenziale n. 137 del 29 dicembre 2002 e pubblicato sul B.U.R. Basilicata n. 87/2002, ed all’art. 5 -modalità di aggiudicazione dell’appalto- del capitolato speciale di appalto, approvato con delibera C.C. n. 46/2002, contenente i criteri e le modalità di aggiudicazione dell’appalto, e comunque di qualsivoglia atto e/o provvedimento di applicazione delle clausole medesime, in quanto abbiano esplicato efficienza lesiva in danno delle ditte ricorrenti in sede di valutazione comparativa delle offerte;
– della delibera G.C. n. 63 del 07.05.03, portante nomina dei componenti della commissione di gara;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso – ancorché incognito – ed in particolare del contratto di affidamento dei servizi di igiene pubblica e complementari stipulato in data 16 luglio 2003 tra il Comune di Tolve e la Ditta Ageco, con ogni consequenziale effetto di legge;
e per la condanna
– del Comune di Tolve al risarcimento dei danni tutti, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, patiti e patiendi dalle ricorrenti Soc. Coop. Soc. a r.l. New Life e Trasporti Speciali di Fraccalvieri Nicola.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Tolve;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ditta Ageco;
Vista l’ordinanza collegiale dell’8 ottobre 2003, n. 64;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
Visto l’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, e visto il dispositivo di sentenza n. 6 del 5 febbraio 2004;
Visti gli atti e i documenti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 29 gennaio 2004, la relazione del magistrato Giuseppe Buscicchio;
Uditi gli avvocati come da relativo verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1. Con bando di gara del 3 dicembre 2002 il Comune di Tolve indiceva un appalto-concorso per l’affidamento del servizio di igiene urbana, con importo a base d’asta annuo di 115.000,00 oltre IVA e criterio di aggiudicazione di cui all’art. 23, comma 1, lett. b) del D.L.vo 17 marzo 1995, n. 157 (offerta economicamente più vantaggiosa).
Alla gara venivano invitate, tra gli altri, la Ditta Ageco e l’A.T.I. costituita tra la Società Cooperativa Sociale a r.l. Nex Life e la Ditta Trasporti Speciali di Fraccalvieri Nicola (d’ora in poi: A.T.I.).
All’esito della procedura selettiva, la gara veniva aggiudicata, con determina del responsabile del servizio r.s.u. n. 288 del 20 giugno 2003, alla Ditta Ageco, cui la commissione di gara aveva attribuito punti 83,51, mentre al secondo posto si classificava l’A.T.I. cui la commissione aveva assegnato punti 68,00.
2. Con atto notificato il 22 e 23 settembre 2003 e depositato il successivo 1° ottobre, l’A.T.I. impugna, unitamente ai presupposti atti di gara indicati in epigrafe, la determina n. 288/03.
Affida il ricorso alle seguenti censure:
A) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie punto 3) del bando di gara (lex specialis). Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie artt. 5 e 6 del C.S.A. (lex specialis). Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie punti 8,11 e nota in calce alla lettera di chiarimenti del 27 marzo 2003, portante la interpretazione autentica del C.S.A. fornita dall’Amministrazione.
Si premette: a) che il punto 3) del bando di gara dispone: “Non sono ammesse varianti al Capitolato speciale d’appalto”; b) che l’art. 5 del capitolato speciale d’appalto (d’ora in poi: C.S.A.) recita: “Non sono ammesse offerte condizionate che verranno senz’altro escluse dalla gara; c) che l’art. 7 dello stesso C.S.A., con riferimento al corrispettivo dell’appalto, dispone: “Detto canone, s’intende remunerativo di tutti gli oneri e gli obblighi assunti contrattualmente per l’esecuzione dei servizi indicati nell’art. 2 del presente Capitolato”, ivi compresi gli oneri relativi alla “
raccolta e smaltimento di rifiuti di qualunque natura e provenienza
”, d) che la lettera del 27 marzo 2003, contenente chiarimenti, precisa: al punto 8 “L’appaltatore, ai sensi dell’art. 36 del Capitolato speciale di appalto dovrà smaltire tutti i rifiuti a proprie spese”, al punto 11 “Non sono ammesse offerte in aumento”; nel N. B. in calce “Attenersi scrupolosamente e letteralmente al bando di gara ed alla lettera di invito. Le precisazioni sopra esposte vengono diramate a tutte le imprese ammesse alla gara di appalto per il rispetto della par condicio, pur avendo le stesse proposte richieste differenziate di chiarimenti”.
Si pone quindi in evidenza che la ditta Ageco: a) alla pag. 19 del progetto avrebbe testualmente dichiarato: “Ci si riserva di far modificare l’art. 37 del Capitolato in ordine agli oneri relativi ai costi di smaltimento degli R.S.U. che per la scrivente sono da intendersi a carico della stazione appaltante, in quanto risulterebbe in netta contrapposizione con l’importo posto a base d’asta di 115.000,00 a fronte di tutti i servizi richiesti
”; 2) nella dichiarazione di impegno datata 18 marzo 2003, avrebbe dichiarato: “di impegnarmi ad assumere tutti gli oneri indicati nel Capitolato dei quali esplicitamente dichiara di aver preso esatta e chiara conoscenza, fatta salva la contestazione in ordine alla clausola che riferisce agli oneri di smaltimento di evidente natura vessatoria, illegittima in cui effetti comportano un indebito vantaggio per la stazione appaltante, che per tal fatta riceve una fornitura a costo zero
”; c) alla pag. 41 del progetto, a proposito della raccolta differenziata, avrebbe arbitrariamente disposto che: “L’Amministrazione provvederà a delegare e a corrispondere alla scrivente il contributo Conai spettante.”.
Tali elementi sarebbero rivelatori di un radicale ed eclatante dissenso su un punto cardine delle condizioni di gara, che avrebbe dovuto senz’altro comportare l’esclusione della Ditta Ageco dalla procedura selettiva.
La commissione di gara prima, e successivamente i competenti uffici comunali, avrebbero pertanto commesso una clamorosa illegalità con l’ammettere la predetta Ditta alle successive fasi della gara e con l’aggiudicarle addirittura l’appalto.
B) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 36 del C.S.A. (lex specialis).
Si premette: a) che l’art. 36 del capitolato speciale d’appalto dispone: “In caso di localizzazioni esterne al bacino di appartenenza, del sito di smaltimento finale, saranno riconosciuti, a parte, alla Ditta i maggiori oneri di trasferimento per le maggiori distanze da percorrere rispetto alla localizzazione del sito corrente alla data del Progetto Offerta ed ivi espressamente indicata. Tale incremento dei costi dovrà essere indicato in /KmxKg di rifiuto nella offerta economica di base citando il presente articolo pena l’esclusione in caso di omessa indicazione”; b) che la lettera del 27 marzo 2003, contenente chiarimenti, precisa al punto 9: “L’art. 36 per bacino di appartenenza si intende il territorio del Comune di Tolve”.
Si sostiene quindi che la Ditta Ageco nulla avrebbe dichiarato in proposito, semplicemente ignorando lo specifico precetto del bando, il che avrebbe dovuto determinarne l’esclusione dalla gara.
Ancora una volta, con grave abuso ed in chiara violazione della normativa di gara, la stazione appaltante non avrebbe sanzionato l’inadempienza commessa dalla Ditta successivamente risultata aggiudicataria.
C) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie punto 14.3 del bando di gara (lex specialis). Violazione e falsa applicazione di legge sub specie punto 1.b.3. della lettera di invito del responsabile del servizio a data 17 febbraio 2003.
Si sostiene che la Ditta Ageco avrebbe prodotto un numero insufficiente di dichiarazioni bancarie, in nessuna delle quali, peraltro, sarebbe attestata la “
capacità finanziaria dell’impresa ad assumere impegni dell’entità del corrispettivo presunto dell’appalto. . “, così come richiesto dalla legge di gara.
D) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 37 del C.S.A. (lex specialis).
Si premette che il C.S.A., a pag. 34, prevede che i rifiuti urbani pericolosi -pile scariche, farmaci scaduti, prodotti etichettati “T” – vanno “… smaltiti a cura e spese della ditta dopo essere transitati attraverso una fase intermedia di stoccaggio autorizzata, prima di essere conferiti agli impianti di smaltimento finale con onere a carico del concessionario. La Ditta dovrà indicare il sito o i siti ove si intende realizzare lo stoccaggio provvisorio dei materiali rivenienti dalla raccolta differenziata, citando il presente articolo del C.S.A. La mancata indicazione del sito è causa di esclusione
”.
Si sostiene che la Ditta Ageco non avrebbe fornito alcuna indicazione del sito ove effettuare lo stoccaggio provvisorio dei rifiuti pericolosi e che, anche per tale ragione, sarebbe dovuta essere stata esclusa dalla gara.
E) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 35 del C.S.A. (lex specialis).
Si premette che il C.S.A., a pag. 32, prevede che della fase di raccolta, trasporto e servizio di incenerimento dei rifiuti cimiteriali da esumazione ed estumulazione “
la ditta appaltatrice dovrà fornire, al momento del progetto offerta, apposita autorizzazione, per lo svolgimento del servizio
; nonché autorizzazione relativa all’impianto di incenerimento con cui avrà instaurato un regolare rapporto di prestazione di servizio
”.
Si sostiene che la Ditta Ageco non avrebbe prodotto alcuna autorizzazione relativa all’impianto con cui instaurare un rapporto di prestazione di servizio; sicché, anche per tale ragione, sarebbe dovuta essere stata esclusa dalla gara.
F) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie artt. 23, 24, 25, 26, 28, 30, 33, 34, 35, 36, 37 e 39 del C.S.A. (lex specialis). Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie punti 1., 5., 7., 8., 9., 10. e 11. e nota in calce alla lettera di chiarimenti esplicativi del 27 marzo 2003 (lex specialis), contenente la formale interpretazione autentica del C.S.A. fornita dall’Amministrazione. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, carenza di istruttoria, irragionevolezza, illogicità manifesta, ingiustizia manifesta. Sviamento.
In ordine alle soluzioni progettuali proposte, rispettivamente, dall’A.T.I. ricorrente e dalla aggiudicataria Ditta Ageco, vengono formulati i seguenti rilievi:
a) in relazione all’art. 23 del C.S.A., disciplinante le modalità di prestazione del servizio, mentre la ricorrente ne avrebbe onorato pedissequamente le prescrizioni, non altrettanto avrebbe fatto la Ditta Ageco;
b) in relazione all’art. 24 del C.S.A., disciplinante il servizio di spazzamento giornaliero di specifiche strade del centro storico e quello a rotazione del residuo territorio comunale, l’A.T.I. avrebbe offerto un servizio più ampio di quello proposto dalla Ditta Ageco;
c) in relazione all’art. 25 del C.S.A., disciplinante l’attività di lavaggio-disinfezione dei contenitori con frequenza quindicinale da ottobre a maggio e settimanale da giugno a settembre, mentre l’A.T.I. avrebbe dettagliato la propria proposta, la Ditta Ageco avrebbe offerto un servizio insufficiente;
d) in relazione all’art. 26 del C.S.A., disciplinante un servizio periodico di lavaggio a pressione e disinfezione, mentre l’A.T.I. avrebbe avanzato una proposta dettagliata, la Ditta Ageco avrebbe ignorato tale servizio;
e) in relazione all’art. 28 del C. S. A, dedicato allo smaltimento di siringhe abbandonate, mentre l’A.T.I. avrebbe riservato apposita sezione all’espletamento di tale servizio, la Ditta Ageco non avrebbe trattato la materia;
f) in relazione all’art. 30 del C.S.A., relativo al diserbo stradale, mentre l’A.T.I. vi avrebbe dedicato una attenzione particolare, la Ditta Ageco avrebbe pressoché ignorato tale aspetto del servizio;
g) in relazione all’art. 33 del C.S.A., che richiede la quantificazione dei costi a carico dell’utente per il servizio di rimozione dei rifiuti ingombranti svolto su chiamata, mentre l’A.T.I. avrebbe fornito l’indicazione richiesta, ciò non avrebbe fatto la Ditta Ageco;
h) in relazione all’art. 34 del C.S.A., prescrivente il potenziamento del servizio in occasione delle feste patronali secondo modalità da indicare in progetto, mentre l’A.T.I. avrebbe formalizzato l’impegno, la Ditta Ageco avrebbe ignorato il disposto;
i) in relazione all’art. 35 del C.S.A., disciplinante le modalità di trattamento dei rifiuti cimiteriali, mentre l’A.T.I. avrebbe analizzato in dettaglio tale aspetto del servizio, esso sarebbe stato ignorato dalla Ditta Ageco;
l) in relazione all’art. 36 del C.S.A., prevedente le modalità di trasporto e smaltimento RSU con espressa indicazione che i concorrenti dichiarino le modalità di trasmissione all’Amministrazione della reportistica relativa, l’A.T.I. vi avrebbe dedicato pedissequa trattazione, mentre la Ditta Ageco avrebbe ancora una volta ignorato il C.S.A.;
m) in relazione all’art. 37 del C.S.A., relativo alla raccolta differenziata, mentre l’A.T.I. avrebbe elaborato un programma molto dettagliato, la Ditta Ageco avrebbe illustrato un programma di difficile ricostruzione e riconduzione a sistema;
n) in relazione all’art. 39 del C.S.A., relativo all’attività di informazione e sensibilizzazione, mentre l’A.T.I. avrebbe formulato un programma snello e chiaro, la Ditta Ageco avrebbe offerto una disordinata messe di informazioni.
Nonostante l’asserito, maggior pregio del progetto presentato dall’A.T.I. ricorrente, la commissione di gara ha valutato migliore la soluzione progettuale proposta dalla Ditta Ageco, cui ha assegnato complessivamente 42 punti (28 per il merito tecnico più 3 per la certificazione di qualità; 8 punti per la raccolta differenziata e 3 punti per la campagna pubblicitaria), contro i 30 punti (22 per il merito tecnico, 6 per la raccolta differenziata e 2 per la campagna pubblicitaria) attribuiti all’A.T.I. ricorrente.
G) Violazione e falsa applicazione di legge sub specie art. 3 della legge n. 241/1990 per inesistenza di motivazione.
Si sostiene che le determina n. 160/288 del 20 giugno 2003, recante approvazione dei lavori della commissione ed aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Ditta Ageco, sarebbe priva di un pur minimo corredo motivazionale, limitandosi a riportare i punteggi complessivi attributi dalla commissione di gara ai concorrenti.
H) Violazione e falsa applicazione di legge sub specie art. 23 co. 1 lett. b) del D.L.vo 17 marzo 1995 n. 157. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta, ingiustizia manifesta. Sviamento.
Si sostiene che, illegittimamente, la legge di gara avrebbe attribuito un peso irragionevole, in sede di predeterminazione dei punteggi massimi attribuibili, ad elementi estranei a quelli indicati dall’art. 23, co. 1 lett. b, D.L.vo n. 157/1995, disciplinate il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Inoltre, nell’attribuzione del punteggio relativo alla voce “Affidabilità ed esperienza”, la commissione di gara avrebbe commesso una ingiustificata sperequazione in danno dell’A.T.I., alla quale non sarebbero stati riconosciuti ulteriori punti 2, 5 spettanti per il servizio di raccolta differenziata svolto dall’associata Trasporti Speciali in favore di Ecologica S.p.a., Società a prevalente partecipazione pubblica.
I) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 23, co. 1 lett. b) del D.L.vo 157/1995. Eccesso di potere per irragionevolezza, Illogicità manifesta, ingiustizia manifesta. Sviamento.
La legge di gara sarebbe altresì illegittima nella parte in cui avrebbe depotenziato, in modo macroscopico, la voce “prezzo”.
J) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie normativa sulla pubblicità delle gare di appalto e sulla c.d. evidenza pubblica. Eccesso di potere per irragionevolezza, Illogicità manifesta. Sviamento.
Si sostiene che, in pretesa violazione del principio di pubblicità delle gare di appalto, la valutazione dei progetti tecnici e l’apertura e l’esame dei plichi contenenti le offerte economiche sarebbero avvenuti nella seduta segreta del 17 giugno 2003.
K) Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie art. 21 L. 109/1994 e art. 92 D.P.R. 554/1999.
Sussisterebbe incompatibilità tra le funzioni di componente della commissione di gara e quella di responsabile della procedura d’appalto.
Donde, l’illegittimità della delibera di Giunta comunale n. 63 del 7 maggio 2003, recante nomina a presidente della commissione di gara del sig. Rocco Paradiso che riveste l’incarico di responsabile del servizio ambiente e gestione R.S.U. e, in tale qualità, ha adottato le diverse determine afferenti alla procedura d’appalto.
L) Vizio del contratto.
Da ultimo, sarebbe viziato il contratto stipulato in data 16 luglio 2003 tra il Comune di Tolve e la Ditta Ageco, oltre che per illegittimità derivata da quella degli atti di gara presupposti, perché, in violazione della legge di gara, sarebbe stato previsto, all’articolo 2 punto P, che il costo di smaltimento dei R.S.U. è a carico dell’Amministrazione comunale.
2.1. Viene altresì proposta domanda di risarcimento del danno: a) in forma specifica, con aggiudicazione della gara all’A.T.I. ricorrente, e per equivalente monetario per il periodo in cui il servizio è stato svolto dalla Ditta Ageco; b) in via subordinata, per equivalente monetario per l’intera durata dell’appalto (cinque anni) illegittimamente aggiudicato alla Ditta Ageco.
Il danno subito viene quantificato in un ammontare non inferiore al 10% del prezzo posto a base d’asta, maggiorato di rivalutazione monetaria ed interessi.
3. Resiste alla presente impugnativa, con atto di costituzione in giudizio depositato l’8 ottobre 2003, il Comune di Tolve che ha preliminarmente eccepito la nullità e l’inammissibilità del ricorso; nel merito, ha difeso la legittimità degli atti impugnati, concludendo per l’infondatezza del ricorso.
4. In data 8 ottobre 2003 si è costituita in giudizio anche la controinteressata Ditta Ageco che ha contrastato la fondatezza delle censure avversarie concludendo per il rigetto del ricorso.
5. Con ordinanza collegiale dell’8 ottobre 2003, n. 64, pronunciata in sede di esame della domanda cautelare, è stata fissata l’udienza di trattazione nel merito del ricorso.
6. Con memoria conclusiva depositata il 17 gennaio 2004, il Comune di Tolve ha ribadito le proprie tesi difensive insistendo per il rigetto del ricorso.
7. In data 17 gennaio 2004 ha depositato memoria difensiva anche la controinteressata Ditta Ageco che ha, preliminarmente, eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa della legge di gara; nel merito, ha insistito per il rigetto del ricorso.
8. Con memoria conclusiva depositata il 22 gennaio 2004, l’A.T.I. ricorrente ha contrastato la fondatezza delle eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti resistenti ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso ulteriormente illustrando le proprie tesi difensive.
9. Alla pubblica udienza del 29 gennaio 2004, sentiti i difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione di nullità del ricorso sollevata dal Comune di Tolve, con la memoria di costituzione depositata l’8 ottobre 2003, sul rilievo che la procura conferita a margine dell’atto di ricorso sarebbe generale e non speciale, oltre che priva di data, mentre il ricorso sarebbe stato sottoscritto dai soli procuratori delle parti.
1.1. L’eccezione è priva di ogni fondamento.
1.1.1. In primo luogo, va osservato come la semplice lettura della procura conferita a margine dell’atto di ricorso “Deleghiamo a rappresentarci e difenderci nel presente giudizio
” depone inequivocabilmente per il suo carattere speciale, si ché è sufficiente la sottoscrizione apposta, in calce al ricorso, dai procuratori delle parti.
1.1.2. Quanto poi alla mancanza di data della procura speciale, vale considerare che essa, seppur richiesta dall’art. 6 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642 (regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), applicabile nei giudizi innanzi ai tribunali amministrativi regionali in virtù del rinvio operato dall’art. 19 L. 6 dicembre 1971, n. 1034, non costituisce requisito di validità della procura speciale, essendo invero necessario e sufficiente che quest’ultima, se conferita a margine dell’atto di ricorso, sia stesa prima della formula della notificazione, come è indubitabilmente avvenuto nella fattispecie in esame.
2. Sempre in via preliminare, deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso, formulata sia dal Comune di Tolve che dalla controinteressata Ditta Ageco, imperniata sul rilievo che le prescrizioni del bando di gara e del C.S.A. ritenute illegittime sarebbero state tardivamente impugnate.
2.1. Anche tale eccezione va disattesa.
Premesso che essa va, comunque, propriamente riferita non all’intero ricorso, ma alle sole censure dirette contro la legge di gara, va osservato che i bandi di gara vanno impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. Il partecipante alla procedura concorsuale, a fronte della clausola illegittima del bando di gara o della lettera di invito, non è titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della partecipazione alla procedura concorsuale; e, quindi, in un’effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare (cfr., tra le altre, Cons. Stato, A. P., 29 gennaio 2003, n. 1; Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2003, n. 1716).
Secondo l’insegnamento dell’adunanza plenaria, il bando di gara, normalmente impugnabile con l’atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, deve essere considerato immediatamente impugnabile solo allorché contenga: a) clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione; b) clausole che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale.
In ogni altra ipotesi, la clausola illegittima del bando di gara o della lettera di invito va impugnata solo quando l’atto di essa applicativo renderà concreta ed attuale la lesione della situazione soggettiva del partecipante alla procedura concorsuale.
Nella fattispecie per cui è causa, le contestate previsioni del bando di gara e del C.S.A. non sono riconducibili né alle clausole impeditive della partecipazione, né a quelle che comportano una sostanziale impossibilità per l’interessato di accedere alla gara.
Esse, pertanto, andavano impugnate, così come ha fatto l’A.T.I. ricorrente, solo unitamente all’atto applicativo (aggiudicazione della gara alla Ditta Ageco) che ha segnato l’effettiva lesione della sua sfera giuridica.
3. È, infine, destituita di fondamento l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata Ditta Ageco nell’assunto che la partecipazione senza riserve dell’A.T.I. ricorrente alla procedura concorsuale avrebbe comportato acquiescenza alle prescrizioni della legge di gara.
Al riguardo, è sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 29 settembre 1998, n. 1316; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 12 marzo 2002, n. 1301; T.A.R. Toscana, Sez. II, 18 settembre 2002, n. 2022;), condiviso dal collegio, secondo cui la partecipazione ad una gara pubblica senza riserve non implica acquiescenza alle prescrizioni contemplate nella lex specialis e ritenute illegittime.
4. Il ricorso, nella parte impugnatoria, è fondato.
4.1. Merita, in particolare, di essere condivisa la censura, dedotta con il primo motivo, con cui l’A.T.I. ricorrente lamenta l’illegittima ammissione alla gara della Ditta Ageco, nonostante quest’ultima avesse formulato un’offerta difforme rispetto a quella richiesta dalla lex specialis.
L’art. 7 del C.S.A. (Corrispettivo dell’appalto – Pagamento del canone) ha previsto che “Per l’esatto e completo adempimento di tutti gli obblighi e doveri assunti col presente Capitolato, il Comune corrisponderà all’appaltatore il canone mensile nell’importo che risulterà dal contratto che sarà stipulato dopo l’aggiudicazione. Detto canone
si intenderà remunerativo di tutti gli oneri assunti contrattualmente per l’esecuzione dei servizi indicati nell’Art. 2 del presente Capitolato
Inoltre, nel canone sono compresi gli eventuali maggiori oneri derivanti
dalla raccolta e lo smaltimento di rifiuti di qualunque natura e provenienza, depositati nei cassonetti, giacenti sulle strade ed aree pubbliche
”.
La Ditta Ageco, a pag. 19 del progetto, ha espressamente dichiarato: “Ci si riserva di far modificare l’art. 37 del Capitolato in ordine agli oneri relativi ai costi di smaltimento degli R.S.U. che per la scrivente sono da intendersi a carico della stazione appaltante, in quanto risulterebbe in netta contrapposizione con l’importo posto a base d’asta di 115.000,00 a fronte di tutti i servizi richiesti
”.
Nella dichiarazione datata 18 marzo 2003 presentata in gara dalla stessa Ditta è contenuto l’impegno “
ad assumere tutti gli oneri indicati nel Capitolato dei quali esplicitamente dichiara di aver preso esatta e chiara conoscenza, fatta salva la contestazione in ordine alla clausola che riferisce agli oneri di smaltimento di evidente natura vessatoria, illegittima in cui effetti comportano un indebito vantaggio per la stazione appaltante, che per tal fatta riceve una fornitura a costo zero
”.
Posto che non può essere revocato in dubbio il valore negoziale sia della dichiarazione di impegno sia del progetto offerta, appare di chiara evidenza la difformità dell’offerta presentata dalla Ditta Ageco rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis.
Ed invero, ogni espressa riserva in ordine alla legittimità di talune clausole del C.S.A., ed in particolare di quella che pone a carico dell’affidatario del servizio i costi di smaltimento dei rifiuti, si risolve in un’accettazione condizionata delle prescrizioni di gara, in palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.
L’intento, chiaramente manifestato, di indurre la stazione appaltante a rivedere la previsione di imputazione al canone da corrispondere al gestore del servizio (anche) dei costi di smaltimento dei rifiuti esprime, pertanto, come esattamente affermato in ricorso, un radicale dissenso su un punto cardine delle condizioni di gara: l’importo stabilito come base d’asta, suscettibile di solo ribasso.
La stazione appaltante avrebbe quindi dovuto escludere la Ditta Ageco dalla gara, in applicazione sia del criterio formale sia di quello c.d. teleologico.
Del criterio formale, perché: a) il bando di gara ha espressamente previsto che “Comporterà esclusione dalla gara l’omissione, l’incompletezza o irregolarità anche di una sola dichiarazione richiesta
”, e non può dubitarsi che la dichiarazione di impegno presentata dalla Ditta risultata aggiudicataria fosse difforme da quanto chiaramente prescritto nel bando stesso, secondo cui la dichiarazione doveva contenere l’impegno incondizionato “
ad assumere tutti gli oneri indicati nel Capitolato
”; b) l’art. 5 del C.S.A. ha sanzionato con l’esclusione dalla gara la presentazione di offerte condizionate.
Del criterio c.d. teleologico, perché la previsione di presentazione di offerte incondizionate o comunque prive di riserve corrisponde ad un preminente ed apprezzabile interesse della stazione appaltante, quello ad ottenere la regolare prestazione del servizio che sarebbe fatalmente pregiudicata dalla proposizione di contestazioni o riserve.
4.2. Del pari fondata è la censura dedotta con il secondo motivo di ricorso.
L’art. 36 del capitolato speciale d’appalto ha previsto che: “In caso di localizzazioni esterne al bacino di appartenenza, del sito di smaltimento finale, saranno riconosciuti, a parte, alla Ditta i maggiori oneri di trasferimento per le maggiori distanze da percorrere rispetto alla localizzazione del sito corrente alla data del Progetto Offerta ed ivi espressamente indicata. Tale incremento dei costi dovrà essere indicato in /KmxKg di rifiuto nella offerta economica di base citando il presente articolo pena l’esclusione in caso di omessa indicazione”.
La lettera del 27 marzo 2003, sottoscritta dal responsabile del servizio, contenente chiarimenti in ordine a taluni punti della lex specialis, ha precisato al punto 9: “L’art. 36 per bacino di appartenenza si intende il territorio del Comune di Tolve”.
Risulta dalla documentazione prodotta in giudizio, ed è circostanza peraltro incontestata, che la Ditta Ageco ha omesso di fornire l’indicazione relativa all’incremento dei costi in ipotesi di localizzazioni del sito di smaltimento finale esterne al bacino di appartenenza.
Tale omissione avrebbe dovuto, di per sé sola, condurre all’esclusione dalla gara della Ditta Ageco, in doverosa applicazione della previsione contenuta nell’art. 36 del C.S.A.
La Ditta controinteressata sostiene che l’omissione di tale indicazione sarebbe conseguente alla ritenuta ambiguità della clausola in questione.
Essa si porrebbe in contrasto con la previsione immediatamente precedente, pure riportata nell’art. 36 del C.S.A., secondo cui “È a carico del concessionario l’onere del trasporto, cernita e smaltimento dell’intero raccolto nell’impianto di smaltimento finale e/o di trattamento e/o di recupero per ogni altro sito ricompreso nel bacino di utenza, senza, per questo, vantare alcun onere aggiuntivo o diverso nel caso di localizzazione del sito diversa da quella corrente al momento della presentazione del Progetto Offerta
”.
Osserva il collegio innanzitutto che la asserita ambiguità della clausola non esimeva il concorrente dal rispettarla, salva una sua eventuale impugnativa in sede giurisdizionale a mezzo di ricorso incidentale.
In ogni caso, non è dato di ravvisare alcuna ambiguità della clausola de qua.
Ed invero, mentre la prima proposizione ha stabilito che ogni variazione del sito di smaltimento finale, che si registri nell’ambito del bacino di utenza (coincidente con il territorio del Comune di Tolve), non dà diritto ad alcun compenso aggiuntivo a favore del gestore del servizio, la seconda proposizione ha disciplinato la diversa ipotesi in cui il sito di smaltimento finale venga localizzato fuori del bacino di appartenenza (coincidente con il territorio del Comune di Tolve).
Solo rispetto a tale evenienza, la stazione appaltante ha prescritto che i concorrenti dovessero quantificare (in /Km per Kg di rifiuto) gli oneri conseguenti alle maggiori distanze da percorrere rispetto al sito esistente alla data di presentazione del progetto offerta che, secondo quanto concordemente dichiarato dalle parti nel corso dell’udienza di discussione, era ubicato a quella data nel territorio del Comune di Tolve.
4.3. Le censure fin qui esaminate evidenziano chiaramente l’illegittima ammissione alla gara della Ditta Ageco e dispensano il collegio dalla disamina dei rimanenti motivi di ricorso, per possono pertanto essere assorbiti.
4.4. In accoglimento dell’azione impugnatoria, vanno quindi annullati gli atti di gara nella parte in cui si dispone l’ammissione alla procedura concorsuale della Ditta Ageco ivi compresa l’aggiudicazione dell’appalto disposta con determina n. 288 del 20 giugno 2003.
5. Deve, altresì, essere accolta la domanda con cui l’A.T.I. ha dedotto l’invalidità del contratto stipulato in data 16 luglio 2003 tra la Ditta Ageco ed il Comune di Tolve, quale conseguenza dell’annullamento dei presupposti atti di gara, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione.
5.1. In via preliminare, deve essere affermata la giurisdizione di questo Tribunale, trattandosi di controversia in materia di pubblici servizi che l’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, affida alla cognizione del giudice amministrativo, cui sono appunto devolute “tutte” le controversie in materie di pubblici servizi (ivi compresi quelli afferenti i servizi di igiene urbana), e quindi non solo quelle che attengono alle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio (nel caso di specie: all’affidamento del pubblico servizio di raccolta e smaltimento di rifiuti), ma anche quelle che afferiscono alla successiva fase contrattuale.
Nelle controversie in materia di pubblici servizi, il giudice amministrativo è quindi anche giudice del contratto.
5.2. La declaratoria di nullità del contratto si impone, quale conseguenza dell’illegittimità dei presupposti atti di gara ivi compresa l’aggiudicazione, per violazione di norme imperative, tale natura rivestendo, secondo un pregevole e condiviso arresto giurisprudenziale (T.A.R. Campania, Napoli, Sez I., 29 maggio 2002, n. 317), cui ha anche recentemente aderito il Tribunale (sent. n. 1025 del 29 novembre 2003), le norme di azione con cui l’amministrazione disciplina il procedimento di evidenza pubblica.
Le norme che prescrivono il modo di scelta del contraente esprimono infatti un divieto di stipulare – allorquando la procedura ad evidenza pubblica sia imposta dalla legge o sia stata comunque adottata dall’amministrazione con proprio autolimite – con soggetti che non siano stati legittimamente selezionati e non siano riusciti legittimamente vincitori nella pubblica selezione.
6. La domanda di risarcimento del danno deve essere respinta nei sensi di seguito precisati.
6.1. La reintegrazione in forma specifica consegue immediatamente e direttamente all’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della Ditta Ageco ed alla susseguente declaratoria di nullità del contratto.
La stazione appaltante dovrà, in esecuzione delle statuizioni contenute nella pronuncia di annullamento degli atti impugnati, rinnovare le operazioni di gara considerando l’unica altra offerta presentata ed ammessa alla procedura: quella dell’A.T.I. odierna ricorrente.
In tal modo l’A.T.I. ricorrente viene “reintegrata” nella possibilità di aggiudicarsi la gara.
6.2. La domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario per il periodo in cui la Ditta Ageco ha espletato il servizio non può, allo stato, essere accolta.
Essa postula, infatti, che sia riconosciuto il diritto dell’A.T.I. ricorrente a conseguire il bene della vita (l’aggiudicazione della gara), la cui spettanza deve invece essere accertata dalla stazione appaltante, in esecuzione della pronuncia di annullamento degli atti di gara in questa sede impugnati, anche attraverso la verifica del rispetto della normativa antimafia e del possesso dei requisiti autocertificati in sede di gara.
Beninteso, la domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario può essere successivamente riproposta.
7. In conclusione: a) il ricorso, nella parte impugnatoria, deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti di gara nella parte in cui è stata disposta l’ammissione alla procedura concorsuale della Ditta Ageco nonché l’aggiudicazione a quest’ultima dell’appalto; b) va dichiarata la nullità del contratto stipulato in data 16 luglio 2003 tra il Comune di Tolve e la Ditta Ageco; c) va respinta, nei termini dianzi indicati, la domanda di risarcimento del danno.
8. Le spese di giudizio vanno per intero poste a carico del Comune di Tolve e sono liquidate in complessivi 3.000,00 (euro tremila/00).
Esse vanno invece compensate, sussistendo giusti motivi, nei confronti della controinteressata Ditta Ageco.
P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA
a) accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei sensi di cui in motivazione;
b) dichiara nullo il contratto stipulato in data 16 luglio 2003;
c) respinge la domanda di risarcimento del danno;
d) condanna il Comune di Tolve al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio liquidate in 3.000,00 (euro tremila/00);
e) compensa le spese di giudizio nei confronti del controinteressato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza, addì 29 gennaio 2004 dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Antonio Camozzi – Presidente
Giancarlo Pennetti – Componente
Giuseppe Buscicchio – Componente Estensore
