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TAR Sicilia, Sez. II, 4 maggio 2005, n. 683
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso R.G. n. 351/2005, proposto da SAIE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso, sia congiuntamente che disgiuntamente, dagli avvocati Maria Concetta Di Stefano e Patrizia Stallone, presso il cui studio in Palermo, via Antonio Veneziano n. 69, è elettivamente domiciliato;
CONTRO
1. il Comune di Vallelunga Pratameno, in persona del Sindaco pro tempore;
2. il responsabile del procedimento de quo;
non costituitisi in giudizio;
E NEI CONFRONTI
1. della Ditta Emmanuele Roberto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura a margine della memoria di costituzione, sia congiuntamente che disgiuntamente, dagli avvocati Riccardo Barberis e Fabio Valguarnera, elettivamente domiciliato in Palermo, via G. P. Bertolino, n. 2, presso lo studio Valguarnera;
2. della Ditta Servizio Lampade Votive – Lumia Geom. Antonio, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;
PER L’ANNULLAMENTO
1. del verbale di gara del 15 dicembre 2004, con il quale è stata disposta l’ammissione delle ditte Emmanuele Roberto e Lumia Geom. Antonio alla gara per l’affidamento del servizio di illuminazione votiva del cimitero comunale e si è proceduto all’aggiudicazione in favore della prima;
2. della nota prot. n. 2 del 3 gennaio 2005 di risposta al reclamo presentato dalla ricorrente;
3. della nota prot. n. 566/2005 di richiesta di trasmissione dei tabulati dei contratti esistenti alla ricorrente;
4. della nota prot. n. 724 del 20 gennaio 2005 di comunicazione alla ricorrente della risoluzione del precedente contratto;
5. di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, anche sconosciuti, ivi compreso l’eventuale contratto di concessione stipulato con la ditta Emmanuele Roberto;
E PER LA CONDANNA
del Comune di Vallelunga Pratameno al risarcimento del relativo danno.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista il decreto presidenziale n. 206 del 10 febbraio 2005;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della ditta Emmanuele Roberto, controinteressata, con le relative deduzioni difensive;
Vista la memoria della ricorrente;
Vista l’ordinanza collegiale n. 264 del 28 febbraio 2005;
Vista la memoria presentata in vista della udienza dalla ditta Emmanuele Roberto, controinteressata;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Referendario Aurora Lento;
Uditi alla pubblica udienza dell’8 aprile 2005, l’avv. Patrizia Stallone per la ricorrente e l’avv. Fabio Valguarnera, anche per l’avv. Riccardo Barberis, per la controinteressata;
Ritenuto e considerato:
FATTO
Con ricorso, notificato l’8 febbraio 2005 e depositato il giorno 9 successivo, la SAIE s.r.l. ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati, con i quali è stata disposta l’ammissione delle ditte Emmanuele Roberto e Lumia Geom. Antonio alla gara indetta dal Comune di Vallelunga Pratameno per l’affidamento in concessione novennale del servizio di illuminazione votiva del cimitero e si è provveduto alla aggiudicazione a favore della prima, con la conseguente risoluzione per scadenza dei termini del contratto precedentemente stipulato con la ricorrente.
Ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e con vittoria di spese, dei provvedimenti impugnati, nonché la condanna al risarcimento del danno, per il seguente unico articolato motivo:
1. Violazione e falsa applicazione della legge 12 marzo 1999, n. 68. Violazione della circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali 28 marzo 2003, n. 10. Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del c.s.a.. Violazione dei principi in materia di pubbliche gare. Violazione della par condicio tra concorrenti nelle pubbliche gare d’appalto. Eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità manifesta, per illogicità ed erroneità della motivazione, per sviamento dalla causa tipica, per disparità di trattamento, per travisamento dei presupposti. Violazione del principio del buon andamento, della legge 241/1990, della l.r. 10/1991 e dell’art. 97 Cost.. Violazione e falsa applicazione ed interpretazione della l.r. 7/2002.
Le ditte controinteressate avrebbero dovuto essere escluse dalla gara, in quanto non avevano prodotto la dichiarazione relativa all’assolvimento degli obblighi in materia di diritto al lavoro dei disabili, da ritenersi obbligatoria alla luce dell’art. 17 della l. 68/1999 anche in assenza di espressa previsione nel bando.
Con decreto presidenziale n. 206 del 10 febbraio 2005 la domanda di sospensione provvisoria non è stata accolta “atteso il breve periodo di tempo fino alla data dell’esame collegiale della istanza cautelare”.
Si è costituita in giudizio la ditta Emmanuele Roberto, la quale, eccepita preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnativa del bando di gara, carenza di interesse e mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese, stante la sua (asserita) infondatezza, in considerazione, in primo luogo, del fatto che la dichiarazione in parola (o la relativa certificazione) dovrebbero considerarsi come necessarie ( solo) nella fase di stipula del contratto ed, in secondo luogo, della circostanza della non soggezione agli obblighi derivanti dal predetto art, 17 delle imprese, che, come l’aggiudicataria, occupano non più di quindici dipendenti.
Ha, altresì, chiesto la declaratoria del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine all’impugnazione della comunicazione dell’avvenuta risoluzione del rapporto contrattuale.
La ricorrente ha depositato una memoria con la quale ha replicato alle eccezioni della controinteressata ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso.
Con ordinanza n. 264 del 28 febbraio 2005 l’istanza cautelare è stata accolta.
In vista della udienza la ditta Emmanuele Roberto, controinteressata, ha depositato una memoria, con la quale ha insistito nelle domande precedentemente formulate.
Alla pubblica udienza dell’8 aprile 2005, il ricorso, su conforme richiesta dei difensori delle parti, è stato posto in decisione.
Il dispositivo della presente sentenza è stato depositato, come per legge, l’8 aprile 2005.
DIRITTO
1. La controversia concerne l’ammissione alla gara per l’affidamento in concessione novennale del servizio di illuminazione votiva del cimitero comunale di Vallelunga Pratameno di due imprese, le quali, a differenza della ricorrente, non avevano prodotto né la dichiarazione contemplata dall’art. 17 della legge 12 marzo 1999 n. 668 a tutela del diritto al lavoro dei disabili, né tantomeno la relativa certificazione.
Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla controinteressata, la quale ritiene che la ricorrente non avrebbe interesse al ricorso e che, comunque, avrebbe dovuto impugnare il bando ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Le eccezioni sono infondate.
1.1. Per quanto riguarda la prima, è sufficiente rilevare come alla gara de qua abbiano partecipato solo tre imprese, cosicché la richiesta esclusione di due offerte comporterebbe che l’unica offerta valida rimane quella della ricorrente, il cui interesse alla impugnazione è, pertanto, evidente.
1.2. In merito alla seconda, va rilevato come l’impugnazione del bando non sia necessaria, allorquando, come si verifica nel caso di specie, la contestazione riguardi non una clausola espressamente prevista nello stesso, ma una previsione, che si ritiene operante in virtù di una disposizione normativa cogente, la quale è applicabile indipendentemente da un espresso richiamo nella lex specialis.
1.3. Relativamente alla terza, va richiamato il consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale, secondo il quale nell’ordinamento regionale siciliano non è prevista alcuna aggiudicazione definitiva della gara, in quanto la provvisorietà dell’aggiudicazione è collegata soltanto alla pendenza dei termini per proporre reclami e per la loro decisione (ex plurimis T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 4 giugno 2004, n. 959).
Ne consegue che l’appalto deve ritenersi aggiudicato già con il verbale di gara e che non è necessaria l’impugnativa di eventuali successivi atti di approvazione delle risultanze di gara.
3. Sempre in via preliminare, va esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata avverso l’impugnazione della comunicazione di risoluzione del contratto.
L’eccezione è fondata, in quanto la Cassazione a sezioni unite ha chiarito che in tema di risoluzione del contratto, non vengono in rilievo i poteri pubblici dell’Amministrazione contraente, onde non sono in alcun modo configurabili interessi legittimi in capo all’altro contraente, con la conseguenza che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario (tra le tante Cassazione civile, sez. un., 29 aprile 2003, n. 6628).
Ne consegue che, relativamente a tale parte, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
3. Tutto ciò premesso, può procedersi all’esame dell’unico articolato motivo, con il quale la ricorrente deduce che le altre due imprese partecipanti alla gara avrebbero dovuto essere escluse, in quanto non avevano prodotto la dichiarazione o la certificazione in materia di assolvimento degli obblighi relativi al diritto al lavoro dei disabili.
La doglianza è fondata.
L’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 testualmente dispone che “le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonché apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della presente legge, pena l’esclusione”.
Sulla interpretazione di tale disposizione si è pronunciato il Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto che, fermo restando quanto disposto, in tema di certificazione, dagli articoli 5, D.M. 7 luglio 2000, e 77-bis, D.P.R. 28 dicembre 2000, n 445 (e successivamente chiarito dalla circolare 28 marzo 2003, n. 10/2003 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali) , la norma in questione ha un evidente contenuto di ordine pubblico, con la conseguenza che la sua applicazione non dipende dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto nel contesto della singola lex specialis e che il bando, il quale non contenga alcun riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato (in tal senso Consiglio di Stato, V, 14 maggio 2004, n. 3148).
Tale pronuncia è in linea con il consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale, secondo il quale il rispetto della normativa a tutela dei disabili deve essere dichiarato al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e le imprese concorrenti esonerate dall’osservanza della normativa a tutela dei disabili devono, comunque, comunicare all’Amministrazione la propria posizione nei riguardi della disciplina in questione e sono, pertanto, tenute a trasmettere al momento della presentazione della domanda, la dichiarazione che attesti l’inapplicabilità alla loro impresa della normativa citata (tra le tante Consiglio di Stato, V, 6 luglio 2002, n. 3733).
L’orientamento citato si basa sullo scopo della norma in esame, che non è solo quello di garantire all’amministrazione di concludere contratti con soggetti rispettosi della normativa sul diritto al lavoro dei disabili, ma anche quello di assicurare e di perseguire il rispetto di quest’ultima.
A ben vedere tale finalità si raggiunge, ex art. 17 della l. n. 68/1999, imponendo di dichiarare “di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili”, anche se l’impresa non rientra nei casi previsti dall’art. 3 della l. n. 68/1999.
L’applicazione dei principi suesposti alla fattispecie esaminata comporta che le due imprese, le quali non avevano ottemperato agli obblighi di cui al predetto art. 17, avrebbero dovuto essere escluse dalla gara, anche in assenza di una disposizione in tal senso del bando.
Ne consegue la illegittimità dei provvedimenti, con i quali il Comune di Vallelunga ha ammesso alla gara le imprese Emmanuele Roberto e Servizio Lampade Votive – Lumia Geom. Antonio ed ha aggiudicato il servizio alla prima.
Concludendo, per quanto suesposto, il ricorso è in parte inammissibile per difetto di giurisdizione, secondo quanto precisato sub 2, ed in parte fondato e va parzialmente accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti indicati sub 3.
Si ravvisano, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, dichiara il ricorso in epigrafe parzialmente inammissibile per difetto di giurisdizione per la parte specificata in motivazione; per il resto lo accoglie e per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati pure indicati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio dell’8 aprile 2005, con l’intervento dei Signori Magistrati:
Calogero Adamo – Presidente
Cosimo Di Paola – Consigliere
Aurora Lento – Referendario, Estensore