Norme correlate:
Art 3 Legge n. 287/1990
Art 8 Legge n. 287/1990
Riferimenti: Cons. Stato, Sez. V, sentenza 2/12/2002, n. 6620
Testo completo:
Corte di appello, Roma, Sez. Prima Civile, 19 marzo 2012, n. 1488
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Roma
(Sezione Prima Civile)
composta dai magistrati
dr. Evangelista Popolizio PRESIDENTE
dr. Roberto Cimorelli Belfiore CONSIGLIERE
dr. Luigi Fabrizio Augusto Mancuso CONSIGLIERE
ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. 3820/2010 R.G. affari contenziosi civili, avente ad oggetto: Dichiarazione di nullità ex art. 33, comma 2, L. 10 ottobre 1990, n. 287
TRA
IFAL S.R.L., IFAL SERVICE S.R.L., O.F. LA RIVIERA S.R.L., SANT AMBROGIO S.R.L., TOVALIERI S.R.L., FRANZINI S.A.S., in persona dei rispettivi rappresentanti legali, elettivamente domiciliate in Roma, Viale Giulio Cesare 14, presso lo studio dell avv. Emanuela Romanelli che le rappresenta e difende, unitamente agli avv.ti Paolo Sansone e Davide Iobbi, giusta procura in atti.
Ricorrenti
E
COMUNE DI LATINA, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso, giusta procura in atti, dall avv. Francesco Di Leginio, elettivamente domiciliato in Roma, Piazza dell Orologio 7
Resistente
E
IPOGEO LATINA S.R.L., in persona dell amministratore unico legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Largo Messico 7, presso lo studio dell avv. prof. Giampaolo Maria Cogo che la rappresenta e difende con l avv. Francesco Amerigo Cirri Sepe Quarta, giusta procura in atti
Resistente
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come risulta dagli atti.
MOTIVAZIONE
I. Con atto regolarmente notificato, le Società sopraindicate come ricorrenti proponevano ricorso ex art. 33 L. n. 287/1990 (in seguito anche Legge Antitrust), chiedendo a questa Corte che venisse dichiarata la nullità degli artt. 4, lett.) e 6, comma 1, lett. e) della Convenzione stipulata in data 11.3.2009 tra il Comune di Latina e la Ipogeo srl quest ultima in seguito anche Concessionaria. Le ricorrenti sostenevano che detti articoli recavano l attribuzione alla Concessionaria del diritto di esclusiva nella posa di arredi funebri per l area cimiteriale di Latina e, quindi, costituivano violazione degli artt. 3 e 8 della Legge Antitrust. Chiedevano, inoltre, la sospensione in via d urgenza delle predette clausole.
Il Comune di Latina e la Ipogeo srl si costituivano in giudizio, chiedendo la declaratoria di inammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p.c., di carenza di giurisdizione del giudice adito, di incompetenza in favore del Tribunale e, nel merito, il rigetto delle domande avversarie.
Nel corso del giudizio venivano rigettate, con atto del 16.11.2010 depositato il 18.11.2010, le richieste di provvedimento di urgenza ex art. 700 c.p.c..
Dopo la precisazione delle conclusioni avvenuta all udienza del 12.5.2011 e il decorso dei termini ex art. 190 c.p.c., la causa viene decisa con la presente sentenza.
II. Si nota, preliminarmente, che la pretesa ammissibilità della domanda, per precedente decisione, è infondata. Invero, il ricorso introduttivo del presente giudizio, depositato il 22.6.2010, reca evidenti domande di merito, come si evince dalle stesse conclusioni, in cui si chiede non solo in via d urgenza di sospendere l efficacia delle due clausole oggetto della controversia, ma anche nel merito di accertare e dichiarare la nullità delle stesse. In proposito, si condividono le giuste osservazioni circa i compiti del giudice di indagare sul contenuto sostanziale della pretesa fatta valere (ex multis, Cass. N. 22665 del 02.12.2004 e Cass. N. 19331 del 17.09.2007). A ciò si aggiunga che, nel decidere con ordinanza sulla sospensione degli artt. 4, lett. d) e 6, comma 1, lett. e) della Convenzione, il Consigliere Istruttore si è limitato a rigettare le richieste ex art. 700 c.p.c., lasciando quindi non ancora decise le questioni ex art. 33 L. 287/1990 sulla nullità delle clausole.
Parimenti infondata è la richiesta di declaratoria di carenza di giurisdizione sollevata dalle parti resistenti. L articolo 33, comma 2, della Legge Antitrust è chiaro, infatti, nell affermare che le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti alla corte d appello competente per territorio . In proposito la Corte osserva che le ricorrenti non hanno impugnato in questa sede la Convenzione conclusa tra il Comune e la Ipogeo per gli aspetti riguardanti l affidamento a quest ultima della concessione, ma hanno chiesto la declaratoria di nullità di quelle clausole della Convenzione stessa che stabiliscono un diritto di esclusiva. Né vale l eccezione sollevata dal Comune di Latina di ricondurre questo giudizio alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo secondo il dettato dell art. 133 Codice del Processo Amministrativo in materia di servizi pubblici, perché l attività con riferimento alla quale venne prevista l esclusiva la posa e fornitura di arredi funebri i non può essere ricondotta de plano al genus dei servizi pubblici, in quanto essa ha carattere strettamente commerciale e non rientra, quindi, nelle materia di esclusiva giurisdizione del GA.
Infine, la Corte nota che, avuto riguardo alle norme processuali generali, alle sedi dei resistenti, ai luoghi di svolgimento dei fatti, al testo dell art. 33, comma 2 della Legge Antitrust, che conferisce il potere giudicante non al Giudice Ordinario in generale, bensì espressamente alla corte d appello competente per territorio, si rivela infondata anche l eccezione di incompetenza territoriale.
III. Passando all esame del merito, si rileva che le ricorrenti hanno sostenuto la nullità, per violazione degli artt. 3 e 8 L. 287/1990, degli artt. 4, lett. d) e 6, comma 1, lett. e) della richiamata Convenzione, nella parte in cui dette clausole attribuiscono alla Ipogeo srl il diritto di esclusiva nella posa di arredi funebri nell area cimiteriale di Latina.
Orbene, la fornitura e la posa in opera di arredi votivi e funerari sono, come già indicato, attività di natura commerciale e imprenditoriale non rientranti fra quelle riservate all Amministrazione Pubblica. Ciò si ricava non solo dalla giurisprudenza di legittimità, pacifica sul punto (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, sentenza 2 dicembre 2002, n. 6620), ma che dalle indicazioni fornite dall Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) che ha affermato la natura imprenditoriale e commerciale delle attività di onoranze funebri (segnalazione AS 392 del 23 maggio 2007). Inoltre, proprio sul caso oggetto di questo giudizio, la AGCM ha avuto modo di pronunciarsi, in data 2.11.2010, con la segnalazione S1215, affermando come […] la gestione dei servizi cimiteriali istituzionali debba essere incompatibile con l attività di onoranze funebri e con l attività commerciale marmorea e lapidea sia interna che esterna al cimitero. Infatti, la gestione delle aree cimiteriali è suscettibile di determinare un vantaggio concorrenziale per l operatore che offre tale servizio […] Quanto alla fornitura di arredi funebri, l Autorità intende evidenziare come tale attività non rientra nel novero dei servizi pubblici cimiteriali, rivestendo natura commerciale ed imprenditoriale relativamente alla quale anche il legislatore non ha in alcun modo previsto riserve o privative a favore dei Comuni o dei soggetti affidatari dei servizi di gestione delle aree cimiteriali. […] Appare, pertanto, evidente la distinzione qualitativa rispetto all attività imprenditoriale di onoranze funebri, comprensiva dell attività di posa e fornitura di arredi funebri, attività che non può affatto essere attribuita in esclusiva al soggetto affidatario dei servizi cimiteriali, dovendo invece essere svolta, in regime di libera concorrenza, da tutti i soggetti autorizzati a svolgere attività di onoranze funebri … .
Le considerazione dell Autorità Garante, dalla quale si evince che costituisce violazione dei principi della libera concorrenza l attribuzione in esclusiva delle attività di posa e fornitura di arredi funebri al soggetto affidatario dei servizi cimiteriali, vanno pienamente condivise, anche perché non sono state offerte nel giudizio osservazioni capaci di scardinare l impianto argomentativo rassegnato dall Autorità Garante. Sebbene le parti resistenti abbiano sostenuto l assorbimento delle attività di fornitura e posa di arredi funebri nel genus dei servizi pubblici concessi dal Comune a seguito di un complesso iter amministrativo, tale tesi non può essere accolta, anche alla luce della segnalazione S1215 dell AGCM, perché per rientrare nelle esenzioni previste dall art. 8 L. 287/1990 il comportamento censurato dovrebbe essere assolutamente necessario e rappresentare l unico possibile mezzo per il perseguimento della sua specifica missione istituzionale (Cass. Civ. Sez. I 13 febbraio 2009, n. 3638; Cass. Civ. Sez. I 10 gennaio 2008, n. 355). Presupposti che difettano nel caso in esame, visto che l attività di arredo funerario non risulta essere necessaria all espletamento delle altre attività istituzionali previste nella Convenzione dell 11.03.2009, né, tantomeno, alla presunta monumentalità dell opera addotta dal Concessionario per giustificare l esercizio dell esclusiva, vista l incompatibilità tra le forniture di arredi funebri e gli altri servizi cimiteriali la cui gestione è stata concessa alla Ipogeo srl.
In conclusione, deve ritenersi che le clausole in questione costituiscano violazione delle norme in materia di Antitrust (artt. 3 e 8 della L. n. 287/1990) e, pertanto, vadano considerate nulle in parte qua. La domanda, quindi, va accolta, con la declaratoria di nullità e la condanna dei resistenti in solido, in applicazione del principio della soccombenza (art. 91 c.p.c.), alla rifusione, nei confronti delle ricorrenti, delle spese giudiziali che si liquidano nel seguente dispositivo tenendo conto della natura e del valore della causa, del livello di complessità delle questioni trattate e dell attività svolta dalla parte vittoriosa nel corso del processo.
P.Q.M.
La Corte, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso introduttivo del giudizio e dichiara la nullità, per violazione degli artt. 3 e 8 della L. n. 187/1990, degli artt. 4, lett. d) e 6, comma 1, lett. e) della Convenzione stipulata in data 11.03.2009 tra il COMUNE DI LATINA e la IPOGEO SRL, nella parte in cui attribuiscono a quest ultima il diritto di esclusiva della posa e fornitura di arredi funebri nell area cimiteriale di Latina;
condanna il COMUNE DI LATINA e la IPOGEO SRL in solido, alla rifusione, in favore delle ricorrenti, delle spese processuali che liquida complessivamente in euro 693,00 per esborsi, euro 6.500,00 per onorari, euro 3.165,00 per diritti, oltre spese generali, IVA e CPA nelle misure di legge.
Così deciso in Roma il 21.9.2011
