Consiglio di Stato, Sez. V, 5 gennaio 2024, n. 228

Il R. D. n. 448/1892, rubricato “Regolamento speciale di polizia mortuaria”, nel prevedere la possibilità per l’Amministrazione comunale di “concedere posti a chi ne faccia domanda per sepolcri individuali o di famiglia” (art. 97), stabiliva che “il posto per sepolture private potrà essere concesso per tempo determinato o a perpetuità” (art. 100) ed i successivi interventi legislativi (d.P.R. n. 803 del 1975, d.P.R. n. 285 del 1990) non hanno inciso sulle concessioni precedentemente rilasciate e sulla perpetuità delle stesse, derivandone l’impossibilità di essere assoggettate a una nuova disciplina in peius in virtù di una successiva regolamentazione comunale stante la sussistenza del rapporto concessorio con tali caratteristiche. Il Comune potrbbe incidere su di un tale rapporto solo mediante un provvedimento di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza), adottato con il rispetto delle garanzie procedimentali di cui alla legge n. 241 del 1990 e con le modalità previste (soprattutto quanto alla previsione dell’indennizzo economico) dall’art. 21-quinques della medesima legge.

Consiglio di Stato, Sez. V, 5 gennaio 2024, n. 228

Pubblicato il 05/01/2024
N. 00228/2024REG.PROV.COLL.
N. 03140/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3140 del 2019, proposto dal Comune di Pescopagano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Albanese, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Margherita De Nittis in Roma, via Telegono, n. 31/B,
contro
la signora Giustina N., non costituita in giudizio;
i signori Giuseppe C. e Mariangela C., rappresentati e difesi dagli avvocati Mario Araneo e Michele Spalla, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Basilicata, n. 624 del 17 settembre 2018, resa inter partes, concernente una diffida al pagamento di somme a titolo di corrispettivo per il rinnovo della concessione cimiteriale e, per il pregresso, dalla scadenza del titolo.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dei signori Giuseppe e Mariangela C. Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 87, comma 4-bis, c.p.a.;
Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del 24 ottobre 2023 il consigliere Giovanni Sabbato e uditi per le parti gli avvocati Albanese G. e Araneo M.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. L’esame della controversia impone di ripercorrere sinteticamente la vicenda di causa.
Il Comune di Pescopagano rilasciava, in data 15 agosto 1885, una “sepoltura privata” in favore del signor Michelangelo P. per la realizzazione di una cappella funeraria previo il pagamento di lire sessanta.
In data 27 aprile 1993 il Comune di Pescopagano, a seguito di richiesta da parte dei signori Francesco D., in qualità di erede dell’originario concessionario, e Maria Giovanna C., in qualità di beneficiaria della famiglia P., rilasciava concessione per l’esecuzione di lavori di ristrutturazione e sopraelevazione della predetta edicola funeraria.
Con delibera del Consiglio comunale n.35 del 15 novembre del 2007 (“Regolamento Comunale per i servizi funebri e cimiteriali. Integrazione, Capo XI concessioni di Sepolture Private”) veniva aggiunto l’art. 53 bis al capo XI (concessioni di sepolture private) del regolamento comunale per i servizi funebri e cimiteriali, approvato con delibera consiliare n.6/1993. Il citato articolo prevedeva in particolare, che: “1) tutte le concessioni rilasciate prima del Regio Decreto 21/12/1942, n.1880, per le quali, chi vi abbia interesse, non possa dimostrare che si tratta di concessione perpetua, si intendono di durata novantanovennale, per la cui scadenza tiene fede la data di rilascio riportata nell’elenco dei concessionari, allegato alla deliberazione di Consiglio Comunale n.35 del 25/11/2007. Ove nell’elenco non sia riportata la data di rilascio, la concessione si intende estinta; 2) E’ data facoltà ai concessionari ovvero ai discendenti in linea retta del concessionario così come risultanti dal predetto elenco, di chiedere, sulla stessa area, una concessione di durata novantanovennale, in sostituzione del rapporto concessorio esistente, rinunciando per sé e discendenti od eredi, alla eventuale perpetuità della concessione ovvero ad eventuali altri diritti pregressi.”
Con delibera di Consiglio comunale n. 10 del 12 giugno 2013 veniva approvato il nuovo Regolamento comunale del servizio cimiteriale e di polizia mortuaria il quale prevedeva che: i) sono dichiarate scadute tutte le concessioni rilasciate antecedentemente al 31/12/1913 (art. 93); ii) sono abrogate tutte le norme contenute nei precedenti regolamenti locali “in contrasto con il presente testo” (art. 100); iii) la decadenza della concessione può essere dichiarata “quando venga accertato che la concessione sia oggetto di lucro o di speculazione” e “in caso di violazione del divieto di cessione tra privati del diritto d’uso della sepoltura, prevista dall’art.57 penultimo comma” (art. 66 lett. b e c).
In data 6 settembre 2017, il Sindaco del Comune di Pescopagano, con nota prot. n. 5238, comunicava al solo signor Camillo N., fratello dell’odierna appellata, di essere, in qualità di erede della signora Maria Giovanna C., beneficiario degli eredi P. di una Cappella Gentilizia, intestata a P. Michelangelo e che, per poter regolarizzarne l’utilizzo, avrebbe dovuto acquisire apposita concessione, oltre che sanare il pregresso relativo agli anni di concessione scaduta e non rinnovata.
Con successiva nota prot. n. 7358 del 18 dicembre 2017, notificata al solo Camillo N., l’Amministrazione comunale comunicava l’intendimento di «regolarizzare l’uso del suolo cimiteriale con il rinnovo 99ennale delle concessioni scadute», oltre che «sanare il pregresso relativo agli anni di godimento a titolo gratuito dello stesso suolo di proprietà comunale», evidenziando nel contempo la condizione dell’odierna appellata di mero fruitore di demanio per mq. 24, la scadenza di detta concessione nell’anno 2007, da allora mai rinnovata, e l’obbligo di corrispondere al Comune di Pescopagano, per il rinnovo novantennale di detta concessione, la somma complessiva € 24.800,00 (€ 18.600,00 per il rinnovo ed € 6.200,00 per il godimento a titolo gratuito dei precedenti 33 anni del suolo comunale).
La signora Giustina N., venuta a conoscenza di tale richiesta, con nota del 5 febbraio 2018, contestava la ricostruzione operata dal Comune di Pescopagano, rilevando come l’originaria concessione fosse stata rilasciata in perpetuo e che, pertanto, non poteva essere scaduta.
Con nota prot. n. 2718 del 2 maggio 2018, notificata ai signori Giustina N., Camillo N. e Antonietta Maria N., l’Amministrazione comunale, rilevando il decorso del termine concesso per il pagamento della somma richiesta per il rinnovo della concessione cimiteriale asseritamente scaduta, diffidava l’odierna appellata dal pagamento delle somme ivi indicate.
2. Avverso il sopra indicato provvedimento di diffida, unitamente a tutti gli atti presupposti, l’interessata proponeva ricorso al T.a.r. per la Basilicata, domandando, oltre all’annullamento degli atti impugnati, l’accertamento della natura perpetua della concessione cimiteriale.
3. Il T.a.r. per la Basilicata, con la sentenza indicata in epigrafe, ha così deciso il gravame al suo esame:
– ha respinto le eccezioni di irricevibilità e tardività del ricorso nonché di difetto di legittimazione attiva avanzate dal Comune;
– nel merito, ha accolto il ricorso; in particolare, il giudice di prime cure ha richiamato la sentenza n. 550 del 7 agosto 2018, con la quale il T.a.r. Basilicata ha disposto l’annullamento dell’art. 93 del Regolamento del Comune di Pescopagano del servizio cimiteriale e di polizia mortuaria, approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 10 del 12 giugno 2021, con il quale è stata disposta la “scadenza” delle concessioni aventi carattere di perpetuità. Pertanto, conclude il T.a.r., “all’intervenuto annullamento della previsione regolamentare in questione non può che conseguire, per invalidità derivata, quella degli atti applicativi, impugnati col presente ricorso”.
4. Avverso tale pronuncia il Comune di Pescopagano ha interposto appello, notificato il 15 marzo 2019 e depositato in data 11 aprile 2019, chiedendone la riforma e articolando quattro motivi di ricorso (pagg. 4-17).
5. In data 11 settembre 2023 si sono costituiti i signori Giuseppe C. e Mariangela C., in qualità di eredi di Giustina N., insistendo per il rigetto del gravame.
6. In vista dell’udienza di discussione, in data 3 ottobre 2023, il Comune appellante ha depositato memoria di replica relativa all’avvenuta ricostruzione dell’iter amministrativo delle varie concessioni, tra cui quella per cui è causa, ad opera di una Commissione cimiteriale appositamente istituita. Nel merito ha insistito per l’accoglimento dell’appello.
7. La causa, chiamata per la discussione all’udienza del 24 ottobre 2023, è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto l’eccezione di irricevibilità e tardività del ricorso di primo grado. In particolare, il Comune lamenta che il ricorso, contrariamente a quanto sostenuto dal T.a.r., doveva essere dichiarato irricevibile in quanto la scadenza della presunta concessione perpetua concessa ab origine al signor Michelangelo P. è avvenuta con la delibera consiliare n. 35/2007, mai impugnata, e la dichiarazione di avvenuta scadenza, nel caso di specie nel 1984, ha avuto luogo con nota del 18 dicembre 2017, prot. n. 7358, nota impugnata tardivamente ossia solo in data 6 luglio 2018.
2. Con il secondo motivo di ricorso l’appellante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha dichiarato sussistente il difetto di legittimazione attiva. In particolare, il Comune asserisce che non vi è alcun titolo che attribuisca in perpetuo la concessione del suolo ab origine al signor Pascale e, tantomeno, alcun atto e/o titolo dei successivi passaggi invocati dalla ricorrente. La concessione sarebbe stata, quindi, oggetto di cessione a terzi senza il consenso dell’Ente e in violazione del divieto di cessione previsto dalla disciplina in materia (artt. 57 e 66 del Regolamento di Polizia Mortuaria approvato con Delibera del Consiglio Comunale n.10/2013; in violazione degli artt. 823, 824 e 905 c.c., dell’art. 92 del d.P.R. n.285/90, del d.P.R. n.803/1975). Pertanto, i vari atti di cessione, se esistenti, sono inefficaci nei confronti del Comune di Pescopagano e sussiste il difetto di legittimazione della signora Giustina N.
3. Con il terzo motivo di ricorso il Comune deduce l’erroneità della sentenza per violazione della normativa in materia e, in particolare, degli artt. 57, comma 4, e 66 del regolamento comunale del 2013 che vietano la cessione della concessione prevedendo la decadenza dalla medesima. Deduce che “l’Amministrazione comunale ha inteso stigmatizzare il venir meno del presupposto fondamentale del rapporto concessorio vale a dire il carattere personale dello stesso che da sempre ne connota una delle principali caratteristiche” e che “Deve allora concludersi, superando la definizione in concreto utilizzata dal Comune, la decadenza dalla concessione è in re ipsa rispetto a colui che si spoglia (a guisa quasi di rinuncia) del bene concesso, ponendo in crisi la stessa identificabilità “genetica” del rapporto concessorio..”. Precisa, infine, che la parte appellata non ha dimostrato la perpetuità della concessione in questione.
4. Con il quarto e ultimo motivo di ricorso l’appellante censura la sentenza per error in procedendo per il difetto di pronuncia sull’eccezione di tardività dell’impugnazione della delibera di Giunta comunale n. 45 del 5 luglio 2017.
5. L’appello è infondato nei sensi e nei termini di seguito precisati.
6. Preliminarmente, con riguardo all’asserita omessa pronuncia del giudice di prime cure sull’eccezione di tardività del ricorso, occorre rilevare che ciò è derivato dal fatto che il T.a.r. ha rilevato, in limine litis, “l’inutilizzabilità della memoria difensiva depositata dal procuratore di parte intimata alle ore 13.23 del 9 settembre 2018, oltre l’ultimo giorno utile di cui all’art. 55, n. 5, cod. proc. amm”, memoria con la quale veniva sollevata l’eccezione di cui trattasi.
7. Anche il primo e il secondo motivo di appello non colgono nel segno.
7.1. Quanto al primo mezzo, si osserva che l’unico atto di immediata portata lesiva per il ricorrente è costituito dalla nota del 2 maggio 2018, n. 2718, con cui il Comune ha sollecitato il pagamento dell’importo dovuto per il rinnovo perché la concessione era scaduta.
7.2. L’interesse ad impugnare, pertanto, discende unicamente dall’atto di diffida sopra indicato e non da quelli antecedenti in quanto privi di immediato effetto pregiudizievole poiché: i) la delibera n. 35/2007 si limita a prevedere che tutte le concessioni rilasciate prima dell’entrata in vigore del regio decreto 21 dicembre 1942 n. 1880 per le quali chi vi abbia interesse non possa dimostrare che si tratta di concessione perpetua si intendono di durata ultranovennale; ii) in riscontro alla nota prot. n. 7358 del 18 dicembre 2017, con cui l’Ente comunicava l’avvenuta scadenza della concessione, l’interessata ha presentato osservazioni a sostegno della natura perpetua del titolo rilasciato al proprio dante causa, chiedendone al Comune l’immediato annullamento e/o revoca, oltre che il rilascio di copia dell’originaria concessione, “ancorché “ricostruita”, essendo il Comune in possesso di idonea documentazione per provvedere in tal senso (nota del 5 febbraio 2018; doc. 7 allegato al ricorso di primo grado); iii) il Comune, senza fornire risposta a quanto richiesto, diffidava la signora N. al pagamento perché la concessione era scaduta.
7.3. Per tali ragioni, è solo con la nota del 2 maggio 2018 citata che si è concretizzato in capo alla N. l’interesse ad agire per l’annullamento e l’accertamento del carattere perpetuo della concessione, sicché correttamente il giudice di primo grado ha ritenuto tempestivo il ricorso, respingendo l’eccezione di irricevibilità per tardività formulata dal Comune.
7.4. Al riguardo, giova ricordare che i Regolamenti che recano un contenuto generale e astratto (c.d. regolamenti di volizione preliminare), nel genus dei quali rientra il regolamento di Polizia Mortuaria, non presentano alcuna idoneità ad incidere direttamente sulla sfera soggettiva dei destinatari poiché l’effetto lesivo si produce unicamente con l’atto applicativo dalla cui adozione decorre, conseguentemente, il termine di impugnazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2020, n. 4464).
7.5. Del pari infondata è la censura afferente al difetto di legittimazione attiva che l’Ente fonda su un’asserita cessione a terzi del titolo concessorio in violazione della disciplina in materia; cessione di cui, tuttavia, l’appellante non fornisce alcun riscontro probatorio.
7.6. Sul punto è sufficiente osservare che, da un lato, è lo stesso Comune che identifica l’odierna appellata come fruitrice del demanio sulla base di una concessione ormai scaduta, sollecitandola al pagamento per il rinnovo; circostanza, questa, di per sé sola sufficiente a radicare l’interesse a ricorrere.
7.7. Sotto diverso e concorrente profilo, giova ricordare che sia la nota del 18 dicembre 2017 che la diffida del 2 maggio 2018 si fondano esclusivamente sull’intervenuta scadenza della concessione originariamente rilasciata sul presupposto della non perpetuità della stessa e non, come sostenuto dall’Ente, sulla decadenza ex art. 66 del Regolamento del 2013 per violazione del divieto di cessione a terzi.
7.8. Nessun rilievo riveste, pertanto, quanto affermato dall’Ente in ordine all’asserita inefficacia delle cessioni in quanto avvenute in violazione della normativa in materia con conseguente decadenza dal diritto, poiché il sollecito di pagamento si fonda su un’asserita scadenza della durata della concessione originaria e non su una decadenza per violazione del divieto di cessione, la quale rimane priva di riscontro probatorio.
7.9. Il primo e secondo motivo di appello devono, quindi, essere respinti in quanto infondati.
8. Le considerazioni sopra svolte conducono alla reiezione anche della censura di cui al terzo mezzo, con cui il Comune deduce l’erroneità della sentenza per violazione della normativa in materia e, in particolare, degli artt. 57, comma 4, e 66 del Regolamento comunale del 2013 che vietano la cessione della concessione, prevedendo la decadenza dalla medesima.
8.1. Sul punto, giova rilevare che:
– il provvedimento impugnato si fonda sull’intervenuta scadenza della concessione per mero decorso del termine e non su una decadenza per violazione del divieto di cessione, come sopra osservato;
– risulta dimostrata la perpetuità della concessione (presente agli atti, depositata dal Comune con la memoria del 3 ottobre 2023), in quanto rilasciata al primo concessionario sotto la vigenza del Regolamento mortuario comunale del 1877, il quale specificava che “le sepolture private durano in perpetuo come ogni altra proprietà” (art. 24);
– le previsioni del predetto Regolamento comunale risultavano coerenti con le disposizioni di rango primario di cui al Regio decreto n. 448 del 1892, rubricato “Regolamento speciale di polizia mortuaria” che, nel prevedere la possibilità per l’Amministrazione comunale di “concedere posti a chi ne faccia domanda per sepolcri individuali o di famiglia” (art. 97), stabiliva che “il posto per sepolture private potrà essere concesso per tempo determinato o a perpetuità” (art. 100);
– i successivi interventi legislativi (d.P.R. n. 803 del 1975, d.P.R. n. 285 del 1990) non hanno inciso sulle concessioni precedentemente rilasciate e sulla perpetuità delle stesse, derivandone l’impossibilità di essere assoggettate a una nuova disciplina in peius in virtù di una successiva regolamentazione comunale stante la sussistenza del rapporto concessorio con le descritte caratteristiche, il Comune di Pescopagano avrebbe potuto incidere sullo stesso solo mediante un provvedimento di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza), adottato con il rispetto delle garanzie procedimentali di cui alla legge n. 241 del 1990 e con le modalità previste (soprattutto quanto alla previsione dell’indennizzo economico) dall’art. 21-quinques della medesima legge;
– questo Consiglio di Stato, in una vicenda analoga a quella per cui è causa, ha ritenuto che per le concessioni rilasciate sotto il vigore del Regio Decreto 25 luglio 1892 (recante approvazione del nuovo Regolamento di polizia mortuaria) era espressamente prevista la perpetuità e che la circostanza che successivi Regolamenti di polizia mortuaria (art. 93 del d.p.r. 21 ottobre 1975, n. 803) abbiano escluso la natura perpetua delle concessioni non toglie valore, ma anzi rafforza la considerazione che fino ad un certo momento storico le concessioni potevano essere rilasciate sine die, salvo ovviamente il potere da parte della stessa Amministrazione di rivedere le proprie decisioni in via di autotutela (Cons. Stato, sez. IV, 28 settembre 2017 n. 4530). Con tale pronuncia questo Consiglio ha avuto cura di precisare quanto segue: “L’espressione “vendere” utilizzata negli anzidetti atti, benché tecnicamente impropria non potendo darsi, giuridicamente, la possibilità di vendita di beni demaniali, ma soltanto la costituzione di diritti di godimento con titolo concessorio, è tuttavia indicativa della natura giuridica dell’atto voluto dalle parti e, soprattutto, della sua durata, intesa all’evidenza nel senso della perpetuità” (punto 8.1 della motivazione).
9. In conclusione, alla luce delle suesposte ragioni l’appello è infondato e deve essere respinto.
10. Sussistono nondimeno giusti motivi, in considerazione dell’assoluta peculiarità della vicenda, per compensare le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 3140/2019), lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del 24 ottobre 2023, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero, Presidente FF
Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore
Carmelina Addesso, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere
Roberta Ravasio, Consigliere
L’ESTENSORE (Giovanni Sabbato)
IL PRESIDENTE (Fabio Franconiero)
IL SEGRETARIO