Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2541
MASSIMA
Consiglio di Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2541
L’uso di fatturare gli interi servizi funebri globalmente e non per singola prestazione (voce componente del servizio funebre), può creare, in sede di gara, l’equivoco che pur davanti ad un fatturato, anche se elevato, circa la sussistenza del requisito della capacità tecnica e professionale, non potendo così essere dimostrato per tabulas se quel requisito sia o meno presente relativamente ai soli servizi oggetto della gara.
NORME CORRELATE
Art. 95 D.Lgs. 18/4/2016, n. 50
Pubblicato il 26/04/2018
N. 02541/2018REG.PROV.COLL.
N. 08859/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8859 del 2017, proposto da:
<omissis> S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Mosetti e Stefano Paniccia, con domicilio eletto presso l’avvocato Antonio Mosetti in Roma, via Riccardo Grazioli Lante 15/A;
contro Ama S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Anna Mazzoncini, con domicilio eletto presso l’avvocato Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna n. 40;
Roma Capitale, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Rita Caldarozzi e Angela Raimondo, con domicilio eletto presso l’avvocato Angela Raimondo in Roma, via del Tempio di Giove 21;
nei confronti
<omissis> S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Greco, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Baldo degli Ubaldi 71;
per la riforma della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II ter n. 9249/2017, resa tra le parti, concernente l’affidamento di servizi funebri;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ama S.p.A., di <omissis> S.r.l. e di Roma Capitale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2018 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Magnani per delega di Moretti, Sbrana, Sabato in dichiarata delega di Raimondo e Caldarozzi, e Greco;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 107 del 16 settembre 2016 l’A.M.A. s.p.a. aveva indetto una procedura aperta da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso per l’affidamento del servizio di noleggio di autofunebri con autista per il trasporto comunale ed intercomunale di salme, trasporto a spalla feretro e vestizione salme per l’Agenzia di onoranze funebri di AMA s.p.a., per un periodo di 24 mesi.
A tale gara partecipavano la <omissis> s.r.l. e la <omissis> s.r.l. e questa ultima risultava infine aggiudicataria.
Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo del Lazio la <omissis> impugnava, in uno con gli atti presupposti, il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della s.r.l. <omissis> e ne chiedeva l’annullamento contestualmente alla declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato ed alla condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e subentro nel relativo contratto eventualmente stipulato, ovvero in subordine alla condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente.
La ricorrente censurava il criterio di aggiudicazione della gara, avanzava dubbi sul possesso in capo all’aggiudicataria dei requisiti di capacità tecnica allo svolgimento del servizio in relazione alle condizioni richieste dal bando e sull’anomalia dell’offerta in relazione al requisito della capacità economica e finanziaria.
In punto di diritto, deduceva la violazione degli artt. 8, 80, 83, 85, 94, 95 e 97 del d. lgs n. 50 del 2016, del principio di concorrenza e dell’art. 97 Cost., la falsa applicazione del d. lgs n. 50 del 2016 e dell’art. 1346 cod. civ., l’illogicità del criterio di aggiudicazione e l’eccesso di potere sotto vari profili.
Si costituivano in giudizio l’AMA s.p.a. e la controinteressata <omissis> s.r.l.., le quali sostenevano l’infondatezza del ricorso ed inoltre la controinteressata l’inammissibilità del primo motivo di ricorso in quanto con esso si introducevano vizi di merito.
In prossimità dell’udienza la ricorrente proponeva motivi aggiunti con i quali impugnava la relazione del r.u.p. del 3 marzo 2017 depositata da Ama S.p.a. con la quale si rilevava dalle fatture la sussistenza in capo alla <omissis> del requisito di capacità tecnica e professionale richiesto per l’affidamento, lamentando che ciò fosse accaduto solamente dopo l’instaurazione del giudizio.
Seguivano gli ulteriori motivi di gravame:
Violazione di Legge: Violazione e falsa applicazione degli artt. 8, 80, 83, 85, 94, 95 e s.s. d.lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere per travisamento, carente ed omessa istruttoria, difetto dei presupposti. Mancata effettuazione della fase procedurale della verifica di conformità delle offerte alla lex specialis. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di motivazione.
Intervenivano ulteriori motivi aggiunti notificati il 13 maggio 2017, con i quali la società ricorrente, viste le fatture prodotte alla stazione appaltante dall’aggiudicataria il 21 febbraio 2017 e conosciute il 13 aprile successivo, impugnava la relazione del responsabile unico del procedimento, depositata in data 3 marzo 2017 da AMA s.p.a., in merito all’accertamento della comprova del requisito di capacità tecnica e professionale, asseritamente non verificabile dalle fatture così come non sarebbe stato documentato il fatturato specifico dei servizi resi, a causa dell’incompletezza della documentazione prodotta dalla <omissis>, censure cui replicava la controinteressata.
Con la sentenza n. 9249 del 7 agosto 2017 il Tribunale, ritenuta l’ammissibilità dei secondi motivi aggiunti, affermava la complessiva infondatezza del ricorso.
In primo luogo era, oltre che tardivo in quanto implicante l’onere di un’impugnazione immediata della legge di gara, anche infondato il motivo di censura avverso il criterio del prezzo più basso scelto dalla stazione appaltante poiché, ai sensi dell’art. 95 del d. lgs n. 50 del 2016, la scelta di tale criterio era una scelta discrezionale della stazione appaltante e nel caso non poteva essere ritenuto irragionevole, vista la definizione nel capitolato d’oneri di tutte le caratteristiche della prestazione da eseguire.
Infondato in fatto era il secondo motivo di gravame, concernente l’asserita assenza in capo alla controinteressata del requisito di iscrizione nel registro delle imprese per attività inerenti le prestazioni oggetto della procedura, in quanto attiva solo come agenzia funebre e non nei servizi specifici richiesti, poiché era documentato che la società <omissis> era in possesso di iscrizione alla Camera di Commercio di Roma per la qualifica di “agenzia funebre con relativo disbrigo pratiche inerenti il decesso di persone … servizi di pompe funebri e attività connesse”, comprendenti tra le altre secondo la classificazione Ateco 2007 adottata dall’Istat le seguenti attività economiche: inumazione e cremazione di cadaveri … preparazione delle salme per l’inumazione, cremazione, imbalsamazione e servizi prestati dalle imprese di pompe funebri, fornitura di servizi di inumazione o di cremazione, affitto di camere ardenti, disbrigo pratiche funebri.
Il Collegio riteneva che l’iscrizione camerale coprisse le attività inerenti le forniture oggetto di gara e considerava perciò l’aggiudicataria qualificata per lo svolgimento di tutti i servizi connessi all’attività poste in gara ed il possesso necessario del requisito di iscrizione alla camera di commercio per attività inerente l’appalto andava interpretata in senso conforme alla ratio delle direttive europee e della normativa interna ispirata alla massima partecipazione delle imprese alla gara.
Ancora infondata era la censura sulla carenza di autofunebri, poiché per il disciplinare di gara – paragrafo 7.1, lett. b) e c) – il concorrente doveva soltanto dichiarare il proprio impegno, in caso di aggiudicazione, a garantirne un numero minimo e di metterli a disposizione al pari del personale, quindi una dichiarazione di disponibilità, e non di proprietà delle autofunebri, destinata a rilevare nella fase di esecuzione del contratto, ai fini del corretto adempimento delle prestazioni, e non in sede di partecipazione alla gara.
Sempre infondato era il motivo con il quale la ricorrente censurava l’omissione di controllo della capacità tecnico-professionale della <omissis>, in particolare dell’effettiva esecuzione, nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, di uno o più servizi posti in gara, il cui importo complessivo fosse pari o superiore ad €. 1.300.000,00, in quanto dall’elenco di fatture si poteva desumere che esse facessero riferimento anche ad altre prestazioni nel campo dei servizi funebri.
La stazione appaltante, in sede di esame e verifica della documentazione prodotta dalla società <omissis>, aveva invitato quest’ultima a chiarire tale aspetto con la produzione di un dettagliato prospetto esplicativo nel quale “in relazione a ciascuna delle fatture riportate nell’elenco fosse indicata la quota parte del relativo importo imputabile al servizio di trasporto salme con autofunebri con autista, trasporto a spalla feretro e vestizione salme”, con allegate tutte le relative fatture elencate, richiesta da considerarsi un chiarimento istruttorio e non un’integrazione suppletiva di documenti omessi o inesistenti.
Il riscontro dell’aggiudicataria aveva riportato le percentuali di incidenza dei singoli servizi, il r.u.p. aveva ritenuto congrua la percentuale di incidenza imputabile al servizio oggetto di gara ed aveva confermato in capo all’aggiudicataria il possesso del requisito in questione ed il Tribunale aveva ritenuto esaustiva la documentazione ed il relativo controllo seguito e le tesi sostenute in senso contrario dai motivi aggiunti non idonee a scalfire la documentazione, anche se i servizi erano stati conteggiati onnicomprensivamente ed altrettanto la connessa incidenza economica, desumibile anche dai bilanci.
Ad altrettante conclusioni giungeva il Tribunale sui secondi motivi aggiunti, sia quanto ai chiarimenti richiesti all’aggiudicataria dalla stazione appaltante, sia quanto al numero delle fatture acquisite, tesi anche sostanzialmente indimostrate anche sul grado di inficiare la sussistenza del requisito minimo prescritto dal disciplinare di gara.
Infondato in fatto era poi il quarto motivo di gravame, concernente l’asserita mancata verifica antimafia, visto che il codice antimafia, come risultante dalle modificazioni apportate dal decreto legislativo n. 218 del 2012, non prevede nelle fasi preliminari la possibilità di richiedere la documentazione antimafia, da prodursi alla stazione appaltante al momento dell’aggiudicazione del contratto o trenta giorni prima della stipula del medesimo, quindi senza influire sulla legittimità della procedura di gara.
Con appello in Consiglio di Stato notificato il 29 novembre 2017 la <omissis> impugnava la sentenza in questione e deduceva censure avverso il rigetto del terzo motivo del ricorso principale ed i due atti recanti motivi aggiunti, tutti attinenti l’insussistenza della capacità tecnica e professionale in capo all’aggiudicataria e l’omessa sua verifica.
Si specificava nuovamente la prescrizione di bando che richiedeva il possesso del fatturato nei tre anni precedenti il bando per €. 1.300.000,00 in materia di noleggio di autofunebri con autista per il trasporto salme, trasporto a spalla di feretri e vestizione salme, soggiungendo che la <omissis> aveva allegato fattura per il solo anno 2015 e per servizi funebri complessivi, senza il dettaglio sulle singole prestazioni e a fronte della richiesta di A.M.A., era stato fornito un elenco di fatture già prodotte ed una dichiarazione in cui si affermava che i servizi richiesti avevano avuto un’incidenza per il 48,10 % su un fatturato per il solo 2015 di €. 4.727.778,28 con la seguente relazione del R.U.P. che aveva immotivatamente prestato fede a tali dati senza alcuna verifica autonoma e la stessa sentenza di primo grado aveva dato credito a detta ricostruzione affidandosi ai bilanci in realtà non esplicativi, mente le fatture menzionavano un alto numero di servizi del tutto estranei a quelli posti in gara, ai quali gli altri servizi non possono essere assimilati per analogia, come ritenuto dal giudice di primo grado, visto che il bando dava una nozione precisa dei servizi richiesti.
Nemmeno la richiamata percentuale del 48,10 % era credibile, perché solo dichiarata e non desumibile dalla grande maggioranza delle fatture, ma solo da cinque di esse.
La <omissis> concludeva per l’accoglimento dell’appello, ribadendo le domande espresse con il ricorso introduttivo.
Si costituivano in giudizio l’AMA s.p.a. e la controinteressata <omissis> s.r.l.., le quali sostenevano l’infondatezza dell’appello e difendendo le tesi affermate nella sentenza impugnata.
All’udienza del 5 aprile 2018 la causa è passata in decisione.
L’appello è fondato nei sensi che seguono.
Il fatturato complessivo dell’aggiudicataria prodotto per il solo anno 2015 non può essere di per sé un fatto escludente, data soprattutto l’elevatezza del fatturato medesimo, appunto €. 4.727.778,28 per un solo anno.
Resta comunque di base che la gara era finalizzata all’affidamento di tre prestazioni tipiche dei servizi funebri, il noleggio di autofunebri con autista per il trasporto di salme, il trasporto a spalla di feretri nelle varie fasi e la vestizione delle salme, questa ultima prestazione eventuale per fatto notorio.
L’uso dell’aggiudicataria <omissis> di fatturare gli interi servizi funebri globalmente e non per singola prestazione ha creato l’equivoco che pur davanti ad un fatturato incontestabilmente molto elevato, trattandosi poi di un solo anno sui tre richiesti dal bando al fine di dimostrare il requisito di capacità tecnica e professionale, non è stato dimostrato per tabulas se quel requisito fosse o meno presente relativamente ai tre soli servizi da appaltare.
Per chiarire il problema del possesso del requisito sollevato da <omissis> con il ricorso in esame, il responsabile del procedimento aveva inviato alla <omissis> propria nota il 14 febbraio 2017 con la quale veniva chiesto un prospetto dettagliato in relazione alle singole fatture menzionate in cui venisse indicata la quota parte dell’importo imputabile alle prestazioni poste in gara ed inoltre la copia delle fatture medesime; <omissis> provvedeva alla presentazione delle fatture, con la specifica delle singole attività riguardanti i prezzi fatturati e descrivendo l’incidenza percentuale media delle voci di interesse calcolata nel già richiamato 48,10% ed accompagnando il tutto con una dichiarazione ai sensi del d.p.r. 445 del 2000 sulla veridicità dei calcoli effettuati: tale documentazione veniva ritenuta esauriente dalla stazione appaltante.
La <omissis> esponeva un’analisi dei costi di una serie di voci essenziali per il servizio – stipendi, carburanti, noleggio dei mezzi – e da questi desumeva la percentuale prima indicata, specificando più volte che dette analisi erano espresse in via prudenziale e ciò che rendeva credibile il possesso del fatturato doveva essere, secondo i bilanci degli anni interessati prodotti in causa, il fatturato complessivo del triennio, ammontante a oltre €. 7.000.000,00, per cui era oggettivamente credibile che il costo dei noleggi delle auto e del personale per i vari servizi oltre all’utile, non potesse essere inferiore a quel 1.300.000,00 €. per l’intero triennio, quindi il requisito richiesto per le tre tipologie di prestazioni era infine inferiore ad un quinto del fatturato, nettamente al di sotto della stima predetta del 48,10% e dunque incontestabile.
Così ricostruita, la tesi dell’aggiudicataria appare astrattamente plausibile, ma essa è priva di un elemento fondamentale: la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica, soprattutto se da trarsi da realtà assolutamente oggettive come nel caso quelle numeriche, non può essere data per scontata dall’esame di bilanci e da calcoli prudenziali che hanno una base solamente soggettiva, ossia si rifanno a dichiarazioni “prudenziali” ricostruite su stime che all’esterno hanno un valore di mera ipotesi, soprattutto se si tiene conto che le voci di una servizio funebre sono estremamente flessibili, da una vestizione che può non essere richiesta a persone esterne per frequenti ragioni di pietas oppure per il costo dei feretri latamente variabile oppure ancora perché tale variabilità copre anche le spese per la tumulazione o la sepoltura o la cremazione, operazioni queste dai costi estremamente diversi.
Tali fatti del tutto notori rendono credibili le censure dell’appellante per cui, se le dimostrazioni dell’aggiudicataria non possono essere ritenute irrilevanti e dunque tamquam non essent, neppure si può sostenere che AMA s.p.a. abbia svolto in pieno le incombenze tipiche di verifica che spettano alla stazione appaltante nel rilevare la sussistenza di tutti i requisiti richiesti.
Quindi l’appello deve essere accolto in questi termini, vale a dire con l’annullamento dell’aggiudicazione pronunciata e la rimessione ad AMA s.p.a. del necessario compito di approfondimento dei documenti esibiti da <omissis> s.r.l. al fine di verificare la correttezza del proprio operato.
Le spese di giudizio possono essere compensate per ragioni equitative, alla stregua della documentazione presente in atti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie negli stessi sensi il ricorso introduttivo.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Contessa, Presidente FF
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere
L’ESTENSORE (Raffale Prosperi)
IL PRESIDENTE (Claudio Contessa)
IL SEGRETARIO
