Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2947

Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2947

MASSIMA
Consiglio di Stato, Sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2947

A seguito delle modifiche apportate all’art. 338 T.U.LL.SS. dalla L. 1° agosto 2002, n. 166, è incontestabile che tanto la costruzione quanto l’ampliamento di nuovi cimiteri, concorrendo alternativamente i presupposti di legge (impossibilità di provvedere diversamente, per particolari condizioni locali; separazione dell’area cimiteriale dal centro abitato per effetto dell’esistenza di opere artificiali (strade pubbliche di livello almeno comunale, ponti o impianti ferroviari) o naturali (fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti), incontra un limite minimo assoluto inderogabile distanziale pari a 50 m. In effetti, non può ritenersi che tale limite attenga al solo divieto di edificazione nell’ambito della fascia di rispetto, e quindi introduca soltanto una restrizione conformativa dei diritti dominicali su immobili che ricadono nella suddetta fascia. La misura minima di distanza e la fascia di rispetto si riferiscono a unico elemento spaziale, che, stante l’evidente medesima ragione (esigenze di natura igienico-sanitaria e rispetto della sacralità della necropoli), costituisce limite inderogabile anche da parte dell’Amministrazione comunale.

NORME CORRELATE

Art, 338 R.D. 27/7/1934, N. 1265

Pubblicato il 08/05/2019
N. 02947/2019REG.PROV.COLL.
N. 05375/2017 REG.RIC.
N. 07100/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5375 del 2017, proposto da
Comune di Isola del Liri, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Silvio Bruni, e con questi elettivamente domiciliato in Roma, alla via di Torrenova n. 220/a, presso lo studio dell’avv. Massimo Di Censo, per mandato a margine dell’appello
contro
Fiamma M-, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Ranieri e Paolo Caruso, e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, alla via F. Confalonieri n. 5, per mandato in calce all’atto di costituzione nel giudizio d’appello;
nei confronti
S.r.l., con sede in Tivoli, in persona dell’amministratore unico pro-tempore, non costituita;
Regione Lazio, in persona del Presidente in carica della Giunta Regionale, non costituita;
sul ricorso numero di registro generale 7100 del 2017, proposto da
Comune di Isola del Liri, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Silvio Bruni, e con questi elettivamente domiciliato in Roma, alla via di Torrenova n. 220/a, presso lo studio dell’avv. Massimo Di Censo, per mandato a margine dell’appello;
contro
Luisa T. e Lorenzo T., rappresentati e difesi dall’avv. Amleto Iafrate, e presso lo studio di questi elettivamente domiciliati in Roma, alla via Concordia n. 12 int. 6, per mandato in calce alla memoria di costituzione nel giudizio d’appello;
nei confronti
S.r.l., con sede in Tivoli, in persona dell’amministratore unico pro-tempore, non costituita;
Regione Lazio, in persona del Presidente in carica della Giunta Regionale, non costituita;
Fiamma M-, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Ranieri e Paolo Caruso, e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, alla via F. Confalonieri n. 5, per mandato in calce alla memoria di costituzione nel giudizio d’appello;
per la riforma
quanto al ricorso n. 5375 del 2017:
della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sezione staccata di Latina, n. 329 del 23 maggio 2017, notificata il 1° giugno 2017, resa tra le parti, con cui, in accoglimento del ricorso in primo grado n.r. 321/2016, integrato con motivi aggiunti, sono state annullate le deliberazioni di Giunta Municipale n. 9 del 26 gennaio 2016 (di dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato da S.r.l. per l’ampiamento e la gestione mediante project financing del cimitero comunale) e di Consiglio Comunale n. 36 del 22 luglio 2016 (di approvazione del progetto preliminare di ampliamento e adozione di variante urbanistica con esame e controdeduzioni sulle osservazioni presentate, con apposizione di vincolo espropriativo e dichiarazione di pubblica utilità)
quanto al ricorso n. 7100 del 2017:
della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sezione staccata di Latina, n. 334 del 29 maggio 2017, resa tra le parti, con cui, in accoglimento dei ricorsi riuniti in primo grado n.r. 631/2016 e n.r. 632/2016, sono state annullate le deliberazioni di Giunta Municipale n. 9 del 26 gennaio 2016 (di dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato da S.r.l. per l’ampiamento e la gestione mediante project financing del cimitero comunale) e di Consiglio Comunale n. 36 del 22 luglio 2016 (di approvazione del progetto preliminare di ampliamento e adozione di variante urbanistica con esame e controdeduzioni sulle osservazioni presentate, con apposizione di vincolo espropriativo e dichiarazione di pubblica utilità)
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fiamma M-, Luisa T. e Lorenzo T.;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 settembre 2018 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi l’avv. Silvio Bruni per l’appellante Comune di Isola del Liri, l’avv. Paolo Carusi per l’appellata Fiamma M- e l’avv. Amleto Iafrate per gli appellati Luisa T. e Lorenzo T.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO>/i>
1.) I signori Fiamma M-, Luisa T. e Lorenzo T. sono proprietari di suoli con entrostanti fabbricati residenziali e rurali, ubicati entro la fascia di ml. 50 (già così ridotta con atti pregressi) dal cimitero comunale di Isola del Liri.
1.1) Il Comune di Isola del Liri, con deliberazione di Giunta Municipale n. 9 del 26 gennaio 2016, ha dichiarato il pubblico interesse per un progetto presentato da S.r.l. per l’ampliamento e la gestione in project financing del cimitero, implicante ulteriore riduzione della distanza dagli immobili dei privati suddetti; e con successiva deliberazione di Consiglio Comunale n. 36 del 22 luglio 2016 è stato quindi approvato il progetto preliminare di ampliamento in variante urbanistica semplificata.
Con tre distinti ricorsi Fiamma M- (n.r. 321/2016, integrato con motivi aggiunti per l’impugnazione della deliberazione consiliare), Luisa T. (n.r. 631/2016) e Lorenzo T. (n.r. 632/2016) hanno impugnato le deliberazioni giuntale e consiliare (i T. peraltro per effetto dell’ampliamento subirebbero esproprio di parte dei terreni), formulando varie censure.
1.1.1) In particolare, con il ricorso n.r. 321/2016 -con cui sono stati impugnati la deliberazione di Giunta Municipale n. 9 del 26 gennaio 2016 e la nota dirigenziale prot. n. 5690 di prot. del 7 aprile 2016, recante diniego di autotutela sulla deliberazione di nuovo ampliamento e sui precedenti ampliamenti già eseguiti- sono stati dedotti, in sintesi, i seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 57 del d.P.R. 10 settembre 1990, n.285 e dell’art. 338 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti
Le rubricate disposizioni prescrivono una distanza minima inderogabile tra cimiteri e centri abitati non inferiore a ml. 50, con la conseguenza che non può ridursi ulteriormente, attraverso l’ampiamento della necropoli, una distanza già inferiore al limite minimo.
L’ampliamento disposto comporterà un ulteriore avvicinamento dell’area cimiteriale all’abitazione della ricorrente, ricompresa nel centro storico e non qualificabile come “casa sparsa”, sino a metri 28, dovendosi in ogni caso ritenete che il limite distanziale trovi applicazione anche a unità immobiliari residenziali che non rientrino in un centro abitato.
2) Violazione dell’art. 57 del d.P.R. 10 settembre 1990, n.285 e dell’art. 338 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265sotto altro profilo. Eccesso di potere anche per difetto d’istruttoria, contraddittorietà, difetto di motivazione
Il centro storico è all’interno della fascia di rispetto cimiteriale di 150 metri ed è assoggettato a vincolo paesaggistico, ciò che osta all’ampliamento, in relazione al quale non è stata ostesa comunque alcuna motivazione in relazione alla necessità sia delle precedenti che dell’attuale deroga al limite minimo.
3) Violazione dell’art. 57 del d.P.R. 10 settembre 1990, n.285 e dell’art. 338 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265 e dell’art. 153 comma 19 del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163. Incompetenza della Giunta comunale
La deliberazione giuntale, approvando la relazione tecnica, dispone in effetti l’ampliamento, con esercizio dei poteri riservati invece al Consiglio Comunale.
4) Ulteriore violazione del d.P.R. 285/1990 e dell’art. 338 T.U.L.S. eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione
Non risulta acquisito il parere della competente azienda sanitaria locale sul nuovo ampliamento, posto che quello richiamato nella deliberazione, risalente al 2004, si riferisce al precedente ampliamento.
Non è stata acquisito lo studio tecnico della località, prescritto dall’art. 55 del d.P.R. n. 285/1990, né il nulla osta paesaggistico e quello sismico.
4) Sul diniego di autotutela: violazione delle stesse norme sopra indicate, nonché dell’art. 3 della legge n. 241/90
L’interessata aveva formulato istanza intesa al ritiro in autotutela della deliberazione giuntale e degli atti relativi al precedente ampliamento: il relativo diniego è viziato per violazione delle rubricate disposizioni e carente nella motivazione.
Con motivi aggiunti al ricorso, la signora M- ha impugnato altresì la deliberazione del Consiglio Comunale n. 36 del 22 luglio 2016 -recante approvazione dell’ampliamento e del progetto preliminare dell’opera in variante allo strumento urbanistico generale (da zona agricola a zona per servizi cimiteriali), con contestuale declaratoria di pubblica utilità e imposizione di vincolo preordinato all’esproprio- deducendo le seguenti censure:
1) Violazione dell’art. 57 del d.P.R. 10 settembre 1990, n.285 e dell’art. 338 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti
Trattasi delle censure già dedotte con il primo motivo del ricorso, riproposte con riferimento al nuovo provvedimento impugnato.
2) Violazione dell’art. 57 del d.P.R. 10 settembre 1990, n.285 e dell’art. 338 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265. Mancanza del parere ASL ex art. 338, comma 4, T.U.L.S. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà, difetto di motivazione
Trattasi delle censure già dedotte con il secondo motivo di ricorso, evidenziandosi che la nota dell’azienda sanitaria locale n. 388 di prot. del 13 giugno 2016, richiamata nella deliberazione consiliare, non integra un parere favorevole all’ampiamento, giacché al contrario ribadisce “… il rispetto dei cinquanta metri della fascia cimiteriale a partire dal perimetro del cimitero stesso, ai sensi del D.P.R. 285/90 e ss.mm.ii.
3) Sulla illegittima adozione della variante urbanistica e illegittima approvazione del progetto. Violazione della normativa di tutela antisismica e geologica. Violazione delle Linee Guida regionali approvate con deliberazione di Giunta regionale n. 545/2010 e s.m.i. Mancanza del parere di compatibilità geomorfologica. Violazione dell’art. 89 del d.P.R. n. 380/2001. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione dell’art. 19 del d.P.R. n. 327/2001
Non è stata svolta la propedeutica validazione del progetto rispetto ad uno studio di microzonazione sismica di livello 3, non effettuato per il Comune di Isola Liri.
Né è stato acquisito il parere del competente ufficio tecnico regionale per la verifica di compatibilità della variante con le condizioni geomorfologiche del territorio.
4) Violazione dell’art. 55 del d.P.R. n. 285/90 e dell’art. 338 R.D. del r.d. n.1265/1934
Non è stato acquisito il prescritto studio tecnico della località riferito ad ubicazione, orografia, estensione dell’area, natura fisico-chimica del terreno, profondità e direzione della falda idrica.
5) Violazione degli artt. 1, 5, 6, 9 e 10 della legge n. 241/1990. Mancato esame delle osservazioni endoprocedimentali della Sig.ra M-, in effetti nemmeno richiamate nonché controdedotte.
6) Decadenza della proposta progettuale della S.r.l. Violazione dell’art. 216, comma 23, del d.lgs. 50/2016. Applicabilità alla procedura del d.lgs. 50/2016
Poiché il progetto preliminare, con declaratoria della pubblica utilità, non risultava già approvato alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (19 aprile 2016), la proposta progettuale della S.r.l. deve intendersi decaduta, con l’esigenza di procedere secondo le disposizioni del nuovo codice dei contratti.
7) Decadenza della proposta progettuale della S.r.l. Violazione dell’art. 183, comma 15 d.lgs. 50/2016 o comunque violazione dell’art. 153, comma 19 d.lgs. 163/2006
L’amministrazione non si è pronunciata sul progetto presentato dalla S.r.l., non contemplato negli atti programmatori del Comune, nel termine perentorio di tre mesi dalla sua presentazione, dovendosi quindi intendere la medesima decaduta o rigettata per silentium.
8) Incompletezza della documentazione presentata dalla S.r.l. Mancato possesso di requisiti. Violazione dell’art. 183, comma 15 d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 153, comma 19 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione degli artt. 95 e 96 del d.P.R. n. 207/2010. Criticità della garanzia fideiussoria. Difetto di istruttoria e di motivazione
La società proponente non dispone dei requisiti tecnici ed economici per poter partecipare alla procedura e la garanzia fideiussoria prestata è pari solo all’1% e non al 2 % dell’investimento complessivo.
9) Sul piano economico-finanziario “asseverato”. Violazione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. n. 50/2016 e/o dell’art. 153, comma 19 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 96 del d.P.R. n. 207/2010. Vizi dell’asseverazione con conseguente illegittimità della deliberazione C.C. n. 36/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti
L’asseverazione del piano economico-finanziario da parte della società è affatto laconica e inidonea a dar conto dell’effettiva sostenibilità.
10) Mancanza del parere di regolarità contabile. Violazione dell’art. 49 d.lgs. 267/2000. Ulteriori criticità dell’operazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità manifesta e travisamento dei fatti. Difetto di motivazione
In effetti occorreva il parere di regolarità contabile perché la concessione di costruzione e gestione implica riflessi di natura patrimoniale negativi per l’Amministrazione comunale (rinuncia al pagamento del diritto di superficie, assegnazione gratuita di locale comunale al concessionario, rinuncia a realizzare impianto di cremazione, etc.).
1.1.2) Con i rispettivi ricorsi n.r. 631/2016 e n.r. 632/2016 i signori Luisa T. e Lorenzo T. hanno impugnato a loro volta le deliberazioni giuntale e consiliare, deducendo, in sintesi, i seguenti motivi:
1) Violazione di legge: art. 338 commi 1,4,5,6,7 del r.d. n. 1265/1934 e art. 57 co.1 del d.P.R. n. 285/1990. Eccesso di potere. Difetto di presupposti. Difetto di presupposti
Trattasi di censure analoghe a quelle svolte nel ricorso della signora M- in ordine all’inderogabilità del limite distanziale minimo, peraltro già derogato.
2) Eccesso di potere per illogicità o incoerenza della valutazione dell’Amministrazione o per palese travisamento dei fatti alla stregua di elementi oggettivi di riscontro, irragionevolezza, non conformità al pubblico interesse, mancanza di pubblica utilità, ingiustizia manifesta, insufficiente motivazione, carenza di istruttoria. Violazione della legge n. 415/1998, degli artt. 153 ss. del d.lgs. n. 166/2006 in relazione ai dd.llgs. n. 6/2007, n. 113/2007, n. 152/2008, della legge n. 106/2011 e dell’art. 49 del d.lgs. 267/00 (mancanza di parere contabile)
Trattasi di censure analoghe a quelle svolte nel ricorso e nei motivi aggiunti della signora M- quanto alla carente motivazione e istruttoria, al difetto di requisiti economico-finanziari in capo alla società S.r.l. e all’insufficienza della garanzia fideiussoria, alla carente dimostrazione della sostenibilità economico-finanziaria, alla mancata acquisizione del parere di regolarità contabile.
3) Violazione dell’art.37 della legge n. 1091994 e dell’art. 153 comma 1 del d.lgs. 163/2006 Illogicità ed abnormità nell’individuazione dell’area ove ubicare l’opera. Eccesso e/o sviamento di potere, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, insufficiente motivazione, carenza di istruttoria. Violazione della legge 189/2004
Si insiste sulla carenza dei requisiti economico-finanziari e sul mancato inserimento previo dell’opera nel programma triennale delle opere pubbliche.
1.2) In tutti i giudizi si è costituito il Comune di Isola Liri, deducendone l’inammissibilità e/o comunque l’infondatezza e nel giudizio relativo ai ricorsi proposti dai signori T. ha spiegato intervento ad adiuvandum la signora M-.
2.) Con distinte sentenze n. 329 del 23 maggio 2017 e n. 334 del 29 maggio 2017, il T.A.R. per il Lazio, Sezione staccata di Latina, ha accolto, rispettivamente, il ricorso n.r. 321/2016, con relativi motivi aggiunti, proposto dalla signora Fiamma M- e, previa riunione, i ricorsi n.r. n.r. 631/2016 e n.r. 632/2016, proposti dai signori Luisa T. e Lorenzo T., dichiarando inammissibile l’intervento ad adiuvandum proposto nei relativi giudizi dalla signora M- in quanto titolare di interesse proprio e diretto all’impugnazione, peraltro proposta.
2.1) Trattasi di sentenze recanti identica motivazione, salva la reiezione dell’eccezione pregiudiziale del Comune in ordine alla inammissibilità del ricorso della signora M- e relativi motivi aggiunti (imperniata sul rilievo della natura endoprocedimentale degli atti gravati).
2.2) Il Tribunale amministrativo pontino ha, con diffusa motivazione, concordato sull’inderogabilità del limite distanziale di 50 ml. di cui all’art. 338 T.U.L.S., ritenendo che la nozione di centri abitati ivi contenuta debba essere riferita anche a “case sparse”, come nel caso di specie, tenuto conto che in altre disposizioni del medesimo T.U.L.S. si fa riferimento a “abitazioni” (art. 216 per le industrie insalubri) e a “aggregati e abitazioni e case sparse” (art. 205 relative alle coltivazioni di riso) e che la ratio comune delle disposizioni è la tutela dell’igiene e salute pubblica, con conseguente annullamento della deliberazione giuntale e consiliare, mentre ha rigettato l’impugnazione del diniego di autotutela, considerando la nota dirigenziale priva di contenuto provvedimentale.
3.) Con distinti appelli n.r. 5375/2017 (notificato il 3 luglio 2017 e depositato il 20 luglio 2017) e n.r. 7100/2017 (notificato il 29 settembre 2017 e depositato l’11 ottobre 2017, il Comune di Isola del Liri ha impugnato, rispettivamente, le sentenze n.r. n. 329 del 23 maggio 2017 e n. 334 del 29 maggio 2017.
3.1) L’amministrazione comunale appellante ha anzitutto dedotto nell’appello n.r. 5375/2017:
A) Violazione ed omessa applicazione del disposto di cui all’art. 45 in relazione all’art. 119 C.p.a. – in subordine riproposizione del motivo sub A) della memoria di costituzione nel giudizio di primo grado
Il giudice amministrativo pontino non ha rilevato l’inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dalla signora M- avverso la deliberazione di Giunta Municipale, e in specie che esso è stato depositato oltre il quindicesimo giorno successivo alla notificazione, non avvedendosi che tale provvedimento pertiene alla materia di cui all’art. 119 lettere a) e f) c.p.a., con conseguente applicazione del termine dimidiato “ … trattandosi di approvazione di dichiarazione di pubblico interesse di un intervento di project financing ex art. 153, comma 19 D.Lgs. n. 163/06 e s.m.i. con dichiarazione di pubblica utilità dell’intervento ai fini dell’intrapresa del procedimento di espropriazione dei fondi interessati alle opere del complesso cimiteriale da realizzare”.
A ciò consegue anche l’inammissibilità dei motivi aggiunti al ricorso, pur se depositati in termine, perché attinenti ad atto consequenziale.
Trattasi peraltro di eccezione rilevabile d’ufficio e “…in quanto attiene alle condizioni dell’azione ed ai presupposti processuali e per tale motivo, può essere dedotta per la prima volta in appello”
A.1) In via subordinata e a conferma di quanto rilevato nella memoria di costituzione nel giudizio di primo grado, inammissibilità del ricorso
La deliberazione giuntale, contrariamente a quanto opinato dal giudice di primo grado, ha natura di atto endoprocedimentale perché l’amministrazione “ … non ha ancora provveduto all’invio della comunicazione di cui all’art. 17, 2° comma D.P.R. n. 327/2011 ovvero all’adozione dell’atto finale ex art. 19, 4° comma D.P.R. 327/2001, pertanto la Delibera di G.M. costituisce solo una manifestazione di interesse che rende possibile l’intrapresa della procedura di cui all’art. 19 L. 327/2001”.
In altri termini non vi sarebbe attualità d’interesse se non e sino a quando sia intervenuta “ … l’approvazione esplicita della variante o con la dichiarazione della sua efficacia da parte del consiglio comunale in caso di mancato dissenso. Di conseguenza un onere di impugnazione da parte di chi voglia sottrarsi agli effetti dell’approvazione della variante non può che sorgere a seguito e in conseguenza della definizione del procedimento”.
B) In subordine infondatezza delle violazioni di legge prospettate nei primi 4 motivi di ricorso principale e nei successivi due dei motivi aggiunti
L’area e il fabbricato già ricadono nella fascia di rispetto cimiteriale dei duecento metri come stabilita con precedenti provvedimenti e sin dal P.R.G. approvato con deliberazione di Giunta Regionale n. 4174 del 14 settembre 1976, e non vi è ampliamento della fascia di rispetto sebbene del “ … cimitero comunale all’interno della fascia di rispetto di 200 metri già esistente in una zona di inedificabilità”, tenuto conto che l’inedificabilità nella fascia di rispetto discende peraltro direttamente dall’art. 338 del T.U.L.S., a nulla rilevando che vi siano stati precedenti ampliamenti disposti peraltro con provvedimenti non impugnati
B.1) In via subordinata
Si ribadisce che in ogni caso il limite distanziale si riferisce a centri abitati e non a fabbricati isolati, mentre non vi è alcuna espressa preclusione a interventi pubblici coerenti con la destinazione di zona, come l’ampliamento della necropoli.
B.2) Con riferimento al motivo sub 3 del ricorso principale
In relazione al contenuto della deliberazione giuntale (manifestazione d’interesse alla proposta progettuale presentata da S.r.l.) non sussiste il dedotto vizio di incompetenza, posto che all’approvazione del progetto preliminare ha provveduto il Consiglio Comunale.
B.3) Sull’asserita mancanza del parere sanitario
Il parere è stato espressamente richiesto e acquisito al procedimento e allegato alla deliberazione consiliare n. 36/2016.
C) In relazione ai motivi dichiarati assorbiti dalla pronuncia emessa
C1) Insussistenza della violazione dell’art. 89 del d.P.R. n. 380/2001
Sull’area già sussiste e grava dal 1934 il vincolo conformativo di cui all’art. 338 T.U.L.S. che ha natura conformativa.
C2) Con riferimento ai motivi nn. 6, 7, 8 e 9 dei motivi aggiunti
L’interessata non ha interesse a censurare il preteso difetto dei requisiti di capacità economico-finanziaria del soggetto proponente, non essendo assoggettata ad alcuna espropriazione né impresa eventualmente interessata alla partecipazione alla gara, né la mera vicinitas può radicare un interesse all’impugnazione.
C.3) In ogni caso in subordine, sono infondate le censure in ordine all’applicabilità della nuova normativa di cui al d.lgs. n. 50/2016.
C.4) Infondatezza delle altre censure, relative all’asseverazione dei requisiti.
C.5) Infondatezza della censura, relativa alla mancata acquisizione del parere di regolarità contabile
3.2) Nell’appello n.r. 7100/2017 l’amministrazione comunale ha dedotto poi:
A) Violazione ed omessa applicazione del disposto di cui all’art. 45 in relazione all’art. 119 C.p.a. – in subordine riproposizione del motivo sub A) della memoria di costituzione nel giudizio di primo grado
Il giudice amministrativo pontino non ha rilevato l’irricevibilità del ricorsi proposti in primo grado dai signori T., con riferimento all’impugnazione della deliberazione giuntale perché i ricorsi sono stati notificati il 31 agosto 2016 mentre gli interessati hanno avuto conoscenza del provvedimento “… in data 01.03.2016 ovvero comunque in data 21.03.2016 con consegna dei documenti al difensore delegato da essi ricorrenti”.
A tanto consegue l’inammissibilità dell’impugnazione della deliberazione consiliare stante l’inoppugnabilità dell’atto presupposto ed essendo la medesima atto consequenziale.
A.1) In via subordinata e a conferma di quanto rilevato nella memoria di costituzione nel giudizio di primo grado, inammissibilità del ricorso
Trattasi delle stesse censure dedotte nell’omologo motivo dell’appello n.r. 5375/2017.
B) In subordine infondatezza delle violazioni di legge prospettate nei ricorsi
Trattasi delle stesse censure dedotte nell’omologo motivo dell’appello n.r. 5375/2017, con la precisazione che l’eventuale realizzazione della rimessa agricola del signor Tomasselli sin dal 1956, e quindi in epoca antecedente al P.R.G. comunque non la legittima stante il vincolo ex lege di cui all’art. 338 T.U.L.S.
B.1) In via subordinata
Trattasi delle stesse censure dedotte nell’omologo motivo dell’appello n.r. 5375/2017.
C) In relazione ai motivi dichiarati assorbiti dalla pronuncia emessa
Si ripropongono, in via generica, “ … le relative eccezioni non esaminate in prime cure contenute nella lettera C) della memoria di costituzione del Comune di Isola del Liri del 03.10.2016 deposita nei ricorsi n. 631/2016 e 632/2017 per le questioni prospettate da T. Luisa e T. Lorenzo, nonché, nelle note di replica e difensive del 21.04.2017 depositate nei predetti giudizi”.
D) In relazione alla declaratoria d’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum, si rileva che il T.A.R. ha omesso di pronunciare sulle spese secondo soccombenza.
3.4) Costituitisi in giudizio, con distinti atti, gli appellati hanno dedotto a loro volta l’infondatezza delle eccezioni pregiudiziali come rispettivamente spiegate dall’Amministrazione comunale, controdeducendo ai rilievi di merito e riproponendo i motivi assorbiti in via esplicita o implicita.
3.5) All’udienza pubblica del 24 settembre 2018 gli appelli sono stati discussi e riservati per la decisione.
4.) In limine il Collegio ritiene opportuno disporre la riunione del giudizio relativo agli appelli in epigrafe, stante la loro connessione soggettiva parziale e l’evidente connessione oggettiva.
4.1) Sempre in via preliminare, devono esaminarsi e disattendersi le eccezioni pregiudiziali spiegate dall’Amministrazione comunale, che per un verso sono inammissibili, ai sensi dell’art. 104 comma 1 c.p.a., poiché proposte per la prima volta in appello, e che risultano comunque infondate anche qualora riconducibili all’ambito delle eccezioni rilevabili ex officio, posto che:
– la deliberazione di Giunta Municipale n. 9 del 26 gennaio 2016, recante di dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato da S.r.l. per l’ampiamento e la gestione mediante project financing del cimitero comunale, non costituisce ex se un provvedimento concernente procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture (art. 119 lettera a) c.p.a.) né tantomeno provvedimento relativo a procedura di occupazione e di espropriazione di aree destinate all’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità (art. 119 lettera f) c.p.a.); sotto tale aspetto essa rappresenta invece soltanto un atto prodromico rispetto all’approvazione del progetto preliminare e alla dichiarazione di pubblica utilità con imposizione del vincolo espropriativo, il cui interesse all’impugnazione si radica e attualizza proprio con la successiva adozione della deliberazione di Consiglio Comunale n. 36 del 22 luglio 2016, recante appunto approvazione del progetto preliminare di ampliamento in variante urbanistica, esame e controdeduzioni sulle osservazioni presentate, con apposizione di vincolo espropriativo e dichiarazione di pubblica utilità;
– in ogni caso, anche qualora l’impugnazione della deliberazione giuntale potesse ritenersi irrituale in funzione della tardività del deposito del ricorso della signora M- e/o della tardività dell’impugnazione da parte dei signori T., incontestata è la piena tempestività, per entrambe le parti appellate, dell’impugnazione della deliberazione di Consiglio Comunale, che non può riguardarsi, in funzione del suo contenuto, come atto meramente consequenziale, integrando al contrario un atto con distinto contenuto provvedimentale autonomamente e direttamente lesivo, posto che da esso discende l’adozione della variante urbanistica che determina l’ampliamento della necropoli e la ulteriore riduzione del limite distanziale.
4.2) Nel merito entrambi gli appelli, di analogo contenuto, sono destituiti di fondamento giuridico, risultando fondate all’opposto le assorbenti censure, già favorevolmente scrutinate dal giudice amministrativo pontino, in ordine alla violazione dell’art. 338 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265.
4.2.1) Com’è noto, la disposizione al comma 1 si compone di due distinte proposizioni:
I cimiteri debbono essere collocati alla distanza di almeno duecento metri dai centri abitati” (prima parte);
E’ vietato di costruire intorno agli stessi nuovi edifici e ampliare quelli preesistenti entro il raggio di duecento metri”.
La prima disposizione detta un limite distanziale legale di carattere generale che si impone come tale anche ai poteri pianificatori urbanistici comunali.
La seconda disposizione, invece, introduce un vincolo d’inedificabilità e immodificabilità assoluta, che conforma i diritti dominicali, limitandosi a salvaguardare gli edifici preesistenti.
4.2.2) In effetti già nell’originaria formulazione dell’art. 338 era consentito al Prefetto “ … quando abbia accertato che a causa di speciali condizioni locali non è possibile provvedere altrimenti …” di consentire “ … la costruzione e l’ampliamento dei cimiteri a distanza minore di duecento metri dai centri abitati” (comma 4) e, altresì, “…s entito il medico provinciale e il podestà, per gravi e giustificati motivi e quando per le condizioni locali non si oppongano ragioni igieniche … (di) … autorizzare, di volta in volta, l’ampliamento degli edifici preesistenti nella zona di rispetto dei cimiteri” (comma 5).
4.2.3) Il predetto comma quinto, con la novella di cui all’art. 1 della legge 17 ottobre 1957, n. 983, è stato sostituito nel senso che “Può altresì il Prefetto, su motivata richiesta del Consiglio comunale, deliberata a maggioranza assoluta dei consiglieri in carica, e previo conforme parere del Consiglio provinciale di sanità, quando non vi si oppongano ragioni igieniche e sussistano gravi e giustificati motivi, ridurre l’ampiezza della zona di rispetto di un cimitero, delimitandone il perimetro in relazione alla situazione dei luoghi, purché nei centri abitati con popolazione superiore ai 20.000 abitanti il raggio della zona non risulti inferiore ai 100 metri ad almeno a 50 metri per gli altri Comuni”.
In altri termini, in luogo di un potere di autorizzazione in deroga ad ampliamenti singulatim, è stato riconosciuto un potere riduttivo dell’estensione zona di rispetto, differenziato a seconda della classe demografica dei comuni, con iniziativa rimessa a deliberazione del Consiglio Comunale assunta a maggioranza qualificata.
4.2.4) L’art. 57 del d.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, al comma 4, ha invece disposto, con formulazione più chiara, che “Nell’ampliamento dei cimiteri esistenti, l’ampiezza della fascia di rispetto non può essere inferiore a 100 metri dai centri abitati nei comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti ed a 50 metri per gli altri comuni”, con ciò evidenziando in modo trasparente che limite distanziale e ampiezza della fascia di rispetto identificano unico concetto, nel senso che l’uno coincide con l’altra.
4.2.5) Con la novella introdotta poi dall’art. 28 della legge 1° agosto 2002, n. 166, sono stati sostituiti, come segue, il primo, quarto, quinto, sesto e settimo comma dell’art. 338 del r.d. n. 1265/1934:
I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge” (primo comma);
Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:
a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;
b) l’impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari” (quarto comma);
Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre” (quinto comma);
Al fine dell’acquisizione del parere della competente azienda sanitaria locale, previsto dal presente articolo, decorsi inutilmente due mesi dalla richiesta, il parere si ritiene espresso favorevolmente” (sesto comma);
All’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457” (settimo comma)
4.3) Orbene, a seguito della novella testé citata, è incontestabile che tanto la costruzione quanto l’ampliamento di nuovi cimiteri, concorrendo alternativamente i presupposti di cui alle lettere a) o b) di cui al comma quinto dell’art. 338 (impossibilità di provvedere diversamente, per particolari condizioni locali; separazione dell’area cimiteriale dal centro abitato per effetto dell’esistenza di opere artificiali (strade pubbliche di livello almeno comunale, ponti o impianti ferroviari) o naturali (fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti), incontra un limite minimo assoluto inderogabile distanziale pari a cinquanta metri lineari.
4.4) In effetti, e a differenza di quanto sostenuto sia pure con suggestive argomentazioni dall’Amministrazione comunale appellante, non può ritenersi che tale limite attenga al solo divieto di edificazione nell’ambito della fascia di rispetto, e quindi introduca soltanto una restrizione conformativa dei diritti dominicali su immobili che ricadono nella suddetta fascia.
4.5) Come infatti dianzi osservato, la misura minima di distanza e la fascia di rispetto si riferiscono a unico elemento spaziale, che, stante l’evidente eadem ratio (esigenze di natura igienico-sanitaria e rispetto della sacralità della necropoli), costituisce limite inderogabile anche da parte dell’Amministrazione comunale.
4.6) Non appaiono pertinenti, al riguardo, i richiami alla nota e ampia giurisprudenza concernente il divieto di edificazione nelle fasce di rispetto cimiteriali, posto che, nel caso di specie, non viene in rilievo la pretesa alla costruzione o all’ampliamento di immobili ubicati nella medesima, anche qualora non costituenti aggregato residenziale ma fabbricato isolato.
4.7) E’ invece essenziale focalizzare l’attenzione sulla nozione di “centro abitato”, come genericamente enunciata nell’art. 338, che non coincide con la nozione di “centro cittadino”, o “centro urbano”, perché pur potendo comprenderla in quanto più ampia, non si esaurisce nella medesima.
4.8) Orbene, nel caso di specie, come si evince dai ricorsi proposti in primo grado, tutti i ricorrenti sono proprietari e residenti in immobili ubicati lungo strade urbane (via Nazionale n. 47 quanto alla signora Fiamma M-; via Sant’Angelo quanto ai signori Luisa e Lorenzo T.), entrambe caratterizzate dall’allocazione di una pluralità di fabbricati, sicché non può sostenersi che si tratti di fabbricati “isolati” e avulsi da un contesto qualificabile come centro abitato.
4.9) Proprio in relazione agli interessi pubblici igienico-sanitari e di rispetto della sacralità della necropoli, la nozione di “centro abitato” deve essere intesa in senso più ampio e comprensivo di ogni ambito spaziale nel quale insistano edifici connotati da effettiva e permanente destinazione residenziale e/o con uso correlato alla residenza, potendosi escludere il limite all’ampliamento soltanto nell’ipotesi in cui effettivamente si tratti di fabbricato, ad esempio di natura rurale, assolutamente isolato rispetto ad altri nuclei residenziali , posto che, altrimenti, si consentirebbe costruzione o ampliamento dei cimiteri anche a ridosso di edifici a uso abitativo.
4.10) La sentenza gravata risulta quindi motivata in modo condivisibile e esauriente con riferimento all’assorbente motivo relativo alla diretta violazione dell’art 338 comma 4 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, come introdotto dalla novella di cui all’art. 28 della legge 1° agosto 2002, n. 166, risultando quindi irrilevante, in ossequio al criterio della ragione più liquida, lo scrutinio delle altre censure non esaminate dal primo giudice e riproposte dalle parti appellate.
4.11) E’ appena il caso di rilevare che, in funzione della radicale illegittimità delle deliberazioni impugnate, che avviano procedura di finanza di progetto disponendo contestualmente l’ampliamento dell’area cimiteriale in (ulteriore) violazione del limite distanziale minimo inderogabile, con declaratoria di pubblica utilità e imposizione del vincolo finalizzato all’esproprio, non può revocarsi in dubbio l’immediata lesività dei provvedimenti, al contrario di quanto obiettato dall’Amministrazione appellante in relazione al mancato perfezionamento (approvazione) della variante urbanistica.
5.) In conclusione gli appelli in epigrafe, come sopra riuniti, devono essere rigettati, con la conferma delle sentenze gravate.
6.) Il regolamento delle spese del giudizio, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli n.r. 5375/2016 e n.r. 7100/2016, come in epigrafe proposti e previa riunione, così provvede:
1) rigetta gli appelli, e per l’effetto conferma le sentenze del T.A.R. per il Lazio, Sezione staccata di Latina, n. 329 del 23 maggio 2017 e n. n. 334 del 29 maggio 2017;
2) condanna il Comune di Isola del Liri, in persona del Sindaco in carica, al pagamento delle spese del giudizio relativo agli appelli riuniti in favore degli appellati signora Fiamma M- e signori Luisa T. e Lorenzo T., liquidati in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00) per la prima e € 5.000,00 (cinquemila/00) in solido per i secondi, oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore
Nicola D’Angelo, Consigliere
Giovanni Sabbato, Consigliere
Silvia Martino, Consigliere
L’ESTENSORE (leonardo Spagnoletti)
IL PRESIDENTE (Antonino Anastasi)
IL SEGRETARIO

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Sereno Scolaro

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