Consiglio di Stato, Sez. I, 14 aprile 2020, par. n. 755

Consiglio di Stato, Sez. I, 14 aprile 2020, par. n. 755

MASSIMA
Consiglio di Stato, Sez. I, 14 aprile 2020, par. n. 755
E’ viziato il provvedimento dichiarativo della decadenza di un sepolcro gentilizio quando non sia stato preceduto da diffida ad adempiere, se ed in quanto prevista dal Regolamento comunale di polizia mortuaria.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1554/2018, ha avuto modo di sottolineare che «lo “ius sepulchri”, ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale ad essere tumulato nel sepolcro, si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi con la conseguenza che nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento, garantendo al concessionario ampi poteri di godimento del bene; ove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un “diritto affievolito” in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico e conseguentemente non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della Pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela, atteso che dalla demanialità del bene discende l’intrinseca cedevolezza del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su un bene pubblico. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l’intrinseca “cedevolezza” del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000, n. 3313)”. Si è perciò evidenziato che, come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinanzi ai poteri dell’amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto, trattandosi di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione (Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2015 n. 4943; id., 27 ottobre 2014 n. 5296; id., 2 ottobre 2014 n. 4927; id., 26 settembre 2014 nn. 4838; id., 27 agosto 2012, n. 4608)”».
NORME CORRELATE
Numero 00755/2020 e data 14/04/2020 Spedizione
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Prima
Adunanza di Sezione del 4 marzo 2020
NUMERO AFFARE 01634/2019
OGGETTO: Ministero dell’interno. Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto da Sandro R., contro Comune di Sgurgola e nei confronti di Filiberto L., per l’annullamento del provvedimento 369/2018 del 7 dicembre 2018 di decadenza da concessione cimiteriale;
LA SEZIONE
Vista la relazione n. 00016684 del 13 novembre 2019, con la quale il Ministero dell’interno, Dipartimento affari interni e territoriali, ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Claudio Tucciarelli;
Premesso:
1. Con il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, il signor Sandro R. chiede l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento del Comune di Sgurgola (FR) concernente «Determinazione del Responsabile del Servizio – Verbale n. 369 del 07.12.2018 – avente ad oggetto: Decadenza di concessione cimiteriale Tomba Gentilizia “L. Q.”, Settore I, Blocco 2″» a firma del Responsabile del Servizio dell’Ufficio Tecnico del Comune di Sgurgola, notificato al ricorrente in data 13 gennaio 2019; di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.
2. Il ricorrente rappresenta quanto segue.
Il ricorrente, comproprietario pro-quota di una tomba gentilizia, sita nel cimitero del comune di Sgurgola ed edificata con concessione edilizia intestata al suocero, deceduto nel 2008, e ai fratelli di quest’ultimo, ha ereditato tale quota a seguito del decesso della moglie, figlia dell’originario concessionario.
Con nota prot. 2130 del 29 maggio 2019, notificata al ricorrente nonché a tutti gli eredi e ad altri interessati, il responsabile del Servizio tecnico comunale dava comunicazione di avvio del procedimento di annullamento della concessione cimiteriale relativa alla tomba gentilizia, per violazione dì norme regolamentari.
Con il provvedimento oggetto del ricorso, il responsabile del Servizio tecnico dichiarava la decadenza della concessione relativa alla suddetta tomba gentilizia, per violazione delle disposizioni del Regolamento comunale per la concessione di aree cimiteriali.
Tale provvedimento è stato adottato in base alla seguente motivazione: “verificato le violazioni regolamentari, esperite le necessarie verifiche sulla legittimità delle tumulazioni esistenti nella tomba gentilizia in trattazione, verificato inoltre agli atti a disposizione dell’ufficio tecnico la mancata presentazione di voltura per aggiornamento dell’intestazione della concessione, in relazione al decesso del concessionario”.
La vicenda trae spunto da un episodio del 2017, allorché il ricorrente trovò nel cimitero il responsabile dell’ufficio tecnico comunale che, insieme a un terzo, stava disponendo la tumulazione di un fratello di quest’ultimo nella cappella gentilizia.
3. I motivi a sostegno del ricorso sono i seguenti.
3.1. In primo luogo sono dedotti: violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 per omessa comunicazione agli altri concessionari o loro eredi dell’avvio del procedimento di decadenza; illegittimità per violazione e/o erronea applicazione degli artt. 11 e 12 del regolamento comunale per la concessione delle aree cimiteriali per la costruzione di sepolture private, approvato con deliberazione C.C. n. 51/2015, per mancata emissione di diffida, nonché eccesso di potere sotto diversi profili. In particolare, il ricorrente si duole del fatto che il Comune neppure dispone dell’atto di concessione cimiteriale, antecedente al 1966, tanto che non è stato in grado di produrla su richiesta del ricorrente e che la richiesta per ottenere l’autorizzazione alla costruzione della tomba gentilizia era stata presentata dai tre fratelli sulla base di un progetto tecnico unico che prevedeva la realizzazione in una sola costruzione di tre tombe singole che sarebbero state assegnate a fine lavori. Se ne deduce che la concessione cimiteriale sia unica e, pertanto, per potere correttamente avviare il procedimento amministrativo, lo stesso avrebbe dovuto essere comunicato a tutti e tre i concessionari o loro eredi. Il provvedimento ablatorio non poteva essere adottato nei confronti di uno solo dei contitolari. Riguardo alla mancata comunicazione del decesso del cofondatore della tomba gentilizia, con conseguente mancata richiesta di voltura della concessione cimiteriale, il ricorrente osserva che le disposizioni del regolamento comunale, approvato nel 2015, possono essere applicate solamente per vicende successive alla sua entrata in vigore e non possono avere efficacia retroattiva e che sarebbe stato necessario per lo meno che fosse stata inviata una diffida, cosa che non è avvenuta. La concessione cimiteriale in questione, antecedente al 1966, è peraltro una concessione perpetua, soggetta al regime giuridico antecedente all’entrata in vigore del D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803. Infine, il Comune non ha effettuato alcun riscontro sui presupposti di fatto e nessuna violazione del divieto di cessione del diritto d’uso della sepoltura è stata commessa dal ricorrente o dagli altri eredi, in quanto tutte le autorizzazioni per le tumulazioni nella tomba gentilizia sono state emesse dall’Amministrazione comunale.
3.2. In secondo luogo, il ricorrente si duole della violazione e/o erronea applicazione degli artt. 63, 86 primo comma, 92, 93, 98 del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, nonché dell’eccesso di potere. Sottolinea a tal fine che la concessione, anteriore al regolamento cimiteriale comunale, è perpetua e che nessuna regolamentazione al riguardo è contenuta nel citato regolamento mentre non ricorre alcuna delle cause di decadenza previste dal D.P.R. n. 285/1990 all’art. 63, cui il regolamento comunale soggiace. Sono di conseguenza fatti oggetto del ricorso anche i mancati annullamenti di tumulazioni consentite a soggetti estranei, autorizzate dal capo ufficio tecnico del Comune.
4. Il Comune, con le proprie controdeduzioni del 18 luglio 2019, eccepisce, in via preliminare, la carenza di legittimazione ad agire del ricorrente, il quale non è erede in linea diretta del concessionario. Nel merito l’ente locale sostiene l’infondatezza del ricorso, rilevando che la decadenza della concessione è motivata dalle violazioni delle norme statali e regolamentari, essendo stato accertato che il concessionario aveva fatto commercio di due loculi della tomba gentilizia (causa di decadenza) e che all’interno della stessa sono state tumulate salme di persone non appartenenti al nucleo familiare del concessionario, per le quali non risultano autorizzazioni di quest’ultimo.
5. Il ricorrente ha presentato una memoria di replica il 6 agosto 2019.
6. La relazione del Ministero dell’Interno dell’11 novembre 2019 (trasmessa con nota prot. 00016684 del 13 novembre 2019) riconosce l’interesse ad agire e conclude per la fondatezza del ricorso.
Considerato:
7. Preliminarmente, quanto alla legittimazione ad agire, occorre evidenziare che il regolamento comunale espressamente, all’art. 7, prevede che “la famiglia del concessionario è da intendersi composta dal coniuge, dagli ascendenti e dai discendenti in linea retta e collaterali fino al quarto grado, ampliata agli affini“. L’odierno ricorrente, in qualità di marito della defunta discendente di uno dei concessionari, è quindi da ritenersi compreso nella definizione di famiglia del concessionario, come consacrata dal regolamento comunale.
8. Nel merito, sembra da escludere che il Regolamento comunale per la concessione delle aree cimiteriali, adottato dal Consiglio comunale con deliberazione n. 51 del 23 dicembre 2015, possa applicarsi automaticamente, sul punto, alle concessioni cimiteriali rilasciate anteriormente, in specie essendo assente, peraltro, qualsiasi disposizione di carattere transitorio o retroattivo. Ma va bene messo in evidenza, soprattutto, che l’art. 11 del Regolamento comunale stabilisce che l’Ente può dichiarare la decadenza della concessione “quando gli aventi titolo non abbiano presentato la richiesta di voltura per aggiornamento intestazione della concessione entro i termini previsti“. E l’art. 12 stabilisce chiaramente che in tale ipotesi la pronuncia della decadenza della concessione “è adottata previa diffida al concessionario o agli aventi titolo in quanto reperibili“.
Pertanto, il provvedimento oggetto del ricorso, relativo alla decadenza della concessione, non è in ogni caso neppure nelle condizioni di superare lo scrutinio di conformità all’art. 12 del Regolamento comunale, in quanto non è stato preceduto dalla diffida ivi prescritta, essendo peraltro restato inerte il Comune nella comunicazione a tutti gli eredi che si sarebbero dovuti conformare alle nuove prescrizioni regolamentari sopravvenute.
Di qui, conseguentemente, la fondatezza della censura.
9. E’ invece inammissibile, come puntualmente prospettato dall’Amministrazione referente, la richiesta di annullamento relativa al verbale di accesso agli atti, ricompreso tra gli atti presupposti.
Già l’Adunanza generale di questo Consiglio di Stato, con parere n. 159/1994, si è espressa in senso contrario alla proponibilità del ricorso straordinario nella materia dell’accesso, attesa la puntuale disciplina dell’art. 25 della legge n. 241/1990 che, con norma processuale di carattere speciale, affida la competenza in materia al giudice amministrativo. E ciò, a maggior ragione, a seguito dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, il cui art. 116 disciplina il rito speciale per le controversie in materia di accesso ai documenti amministrativi, già devolute alla competenza esclusiva del tribunale amministrativo regionale, in virtù dell’espresso rinvio in tal senso operato dal successivo comma 5 dello stesso art. 25 (Sezione II, n. 2310/2015). A tali ragioni la dottrina ha aggiunto ulteriori considerazioni: la natura della disciplina di cui all’art. 25, della legge 7 agosto 1990, n. 241, caratterizzata da un’urgenza e una celerità che mal si conciliano con il lungo termine previsto per la proposizione del ricorso straordinario; il potere di ordinare all’amministrazione un <i>facere</i>, consistente nell’esibizione degli atti, non può ritenersi consentito in sede di giudizio annullatorio; il ricorso straordinario è in concreto strutturalmente inidoneo a fornire il bene della vita ipotizzato dalla legge n. 241 del 1990, e cioè un accesso in un arco di tempo breve e predeterminato nel massimo (cfr. da ultimo Sez. I, n. 2714/2019). Sebbene formulata nei termini dell’annullamento, la domanda relativa al verbale è diretta nella sostanza a provocare l’ostensione da parte del Comune di un documento (l’originaria concessione cimiteriale) che l’ente nega di avere nella propria disponibilità.
10. La Sezione non condivide invece le conclusioni cui perviene il Ministero referente con riguardo alla ulteriore richiesta di annullamento dell’autorizzazione del responsabile del Servizio tecnico, considerata inammissibile in quanto attinente al diritto all’utilizzo del sepolcro da parte di un terzo, devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario. Sul punto, il Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1554/2018, ha avuto modo di sottolineare che «lo “ius sepulchri”, ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale ad essere tumulato nel sepolcro, si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi con la conseguenza che nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento, garantendo al concessionario ampi poteri di godimento del bene; ove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un “diritto affievolito” in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico e conseguentemente non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della Pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela, atteso che dalla demanialità del bene discende l’intrinseca cedevolezza del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su un bene pubblico. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l’intrinseca “cedevolezza” del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000, n. 3313)”. Si è perciò evidenziato che, come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinanzi ai poteri dell’amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto, trattandosi di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione (Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2015 n. 4943; id., 27 ottobre 2014 n. 5296; id., 2 ottobre 2014 n. 4927; id., 26 settembre 2014 nn. 4838; id., 27 agosto 2012, n. 4608)”».
Gli stessi argomenti possono essere riferiti agevolmente al caso in esame e dunque agli effetti che conseguono, in via derivata, dall’accoglimento del ricorso per la fondatezza della censura nei termini sopra riportati.
11. La Sezione ritiene in conclusione che il ricorso sia in parte fondato e in parte inammissibile, limitatamente alla domanda relativa al verbale di accesso agli atti del 4 aprile 2019, prot. 1412, con assorbimento della domanda cautelare.
P.Q.M.
Nei termini di cui in motivazione esprime il parere che il ricorso sia in parte da accogliere e in parte da dichiarare inammissibile, con assorbimento della domanda cautelare.
L’ESTENSORE (Claudio Tucciarelli)
IL PRESIDENTE (Gerardo Mastrandrea)
IL SEGRETARIO (Carola Cafarelli)

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