Massima
Testo
Norme correlate:
Art 1 Regio Decreto n. 2578/1925
Art 22 Legge n. 142/1990
Testo completo:
Consiglio di Stato, Sez. V, 11 ottobre 2005, n. 5506
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi in appello proposti:
1) (procedimento 10975/2004) dalla società a responsabilità limitata IMPRESA POMPE FUNEBRI POMPEO GOBERTI con sede in Forlì, in persona del signor Massimo Goberti, difesa dall’avvocato Filiberto Perelli e domiciliata in Roma, via Piero Aloisi 29, presso lo studio dell’avvocato Bruno Tempesta;
contro
il comune di FORLÌ, costituitosi in giudizio in persona del sindaco, professoressa Nadia Masini, difeso dall’avvocato Costantino Tessarolo e domiciliato presso di lui in Roma, via Cola di Rienzo 271;
e nei confronti
– della società in accomandita semplice AGENZIA FUNEBRE ZAMA DI GHERARDELLI IVANO E C. con sede in Faenza, mandataria di un’associazione temporanea d’imprese, non costituita in giudizio;
– della società in nome collettivo SCARDOVI e VALLICELLI, con sede in Bologna, non costituita in giudizio;
2) (procedimento 11103/2004) dal comune di FORLÌ, rappresentato, difeso e domiciliato come indicato sopra;
contro
la società IMPRESA POMPE FUNEBRI POMPEO GOBERTI, costituitasi in giudizio rappresentata, difesa e domiciliata come indicato sopra;
e nei confronti
della società in accomandita semplice AGENZIA FUNEBRE ZAMA DI GHERARDELLI IVANO E C., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza 29 giugno 2004 n. 1520, con la quale il tribunale amministrativo regionale per l’Emilia-Romagna, seconda sezione, ha annullato la deliberazione del Consiglio comunale di Forlì 16 marzo 1998 n. 48/13849, d’indizione di una gara per il servizio comunale di trasporti funebri, e la successiva aggiudicazione all’associazione temporanea d’imprese avente come capogruppo la società Agenzia Funebre Zama di Gherardelli Ivano e C.
Visto il ricorso in appello 10975/2004, depositato il 14 dicembre 2004;
visto il controricorso del comune di Forlì, depositato il 2 febbraio 2005;
vista la memoria presentata dall’appellante il 13 aprile 2005;
visto il ricorso in appello 11103/2004, depositato il 17 dicembre 2004;
visto il controricorso della società Impresa Pompe Funebri Pompeo Goderti, depositato il 3 gennaio 2005;
vista la memoria presentata dalla resistente il 13 aprile 2005;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 26 aprile 2005, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Bruno Tempesta, in sostituzione dell’avvocato Perelli, e Tessarolo;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Il comune di Forlì con deliberazione del Consiglio comunale di Forlì 16 marzo 1998 n. 48/13849 ha indetto una gara per l’appalto del servizio comunale di trasporti funebri in regime di privativa, che sarebbe stato aggiudicato con il metodo previsto dall’articolo 23, comma 1, alinea “a” del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 15, al concorrente che avesse presentato la “percentuale offerta” più vantaggiosa per l’Amministrazione. La società Impresa Pompe Funebri Pompeo Goberti (d’ora in poi: Goberti) ha partecipato alla gara, al termine della quale è risultata aggiudicataria l’associazione d’imprese avente come capogruppo la società Agenzia Funebre Zama di Gherardelli Ivano e C. (d’ora in poi: Zama).
Goberti, insieme con altro concorrente (società in nome collettivo Scardovi e Vallicelli, d’ora in poi: Scardovi) con ricorso al tribunale amministrativo regionale per l’Emilia-Romagna notificato il 27 ottobre 1998 ha impugnato l’aggiudicazione (senza indicare gli estremi dell’atto) e la deliberazione d’indizione della gara, deducendo nove motivi di censura. Con i primi due motivi ha contestato il potere del comune di attuare il regime di privativa, sostenendo che la norma che conferiva al comune il relativo potere (articolo 1 del regio decreto 15 ottobre 1925 n. 2578) era stato abrogato dall’articolo 22, comma 2 della legge 8 giugno 1990 n. 142, sull’ordinamento delle autonomie locali, che il regime di privativa è in contrasto con l’articolo 41 della Costituzione: con il sesto motivo ha dedotto l’inopportunità che il comune indicesse un appalto di durata quinquennale, essendo di prossima emanazione un regolamento mortuario che liberalizzava il servizio di trasporto funebre. Con i restanti motivi ha censurato la legittimità della procedura di gara, e precisamente: con il terzo motivo ha lamentato che, avendo il comune scelto in sostanza il metodo di aggiudicazione al prezzo più basso, contraddittoriamente il bando aveva poi disposto che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta se il prezzo fosse stato ritenuto congruo; con il quarto motivo ha lamentato che, in conseguenza della previsione indicata nel terzo motivo, era stata demandata alla commissione giudicatrice la fissazione dei criteri di valutazione delle offerte. Con il quinto motivo ha sostenuto che non erano stati indicati i criteri di valutazione nel modo prescritto dall’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 per il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Con i motivi settimo e ottavo ha dedotto che non era stata accertata l’idoneità tecnico-professionale delle imprese aggiudicatarie e del relativo personale. Con il nono motivo ha dedotto la violazione dell’articolo 12 del capitolato speciale d’appalto, perché i dipendenti di un subappaltatore non godevano del trattamento economico e normativo previsto dal contratto collettivo nazionale del settore. Infine la ricorrente ha formulato domanda di risarcimento dei danni.
Il comune di Forlì e Zama, costituendosi in giudizio, hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardività rispetto alla data di conoscenza del bando di gara nonché per avere la ricorrente, con la domanda di partecipazione alla gara, prestato acquiescenza alla statuizione del capitolato speciale d’appalto, secondo la quale il comune di Forlì si avvaleva della facoltà-diritto di privativa.
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto le eccezioni d’inammissibilità del ricorso formulate dalle parti resistenti, e ha poi accolto il ricorso stesso stabilendo l’articolo 1 del regio decreto n. 2578 del 1925, nella parte in cui prevedeva il potere dei comuni di assumere il servizio di trasporto funebre in regime di privativa, è stato tacitamente abrogato dall’articolo 22, comma 2, della legge n. 142 del 1990, secondo cui “I servizi riservati in via esclusiva ai comuni … sono stabiliti dalla legge”. Il tribunale amministrativo regionale ha dichiarato assorbiti tutti gli altri motivi, e non si è pronunciato sulla domanda di risarcimento.
Il comune di Forlì appella (procedimento 11103 del 2004), e con i primi due motivi ripropone le eccezioni, rispettivamente, di tardività del ricorso e di acquiescenza. Con il terzo motivo l’appellante lamenta che non sia stata dichiarata l’inammissibilità dell’impugnazione proposta dall’altra ricorrente, Scardovi, che era semplicemente l’impresa designata da Goberti per il servizio di necroforato e conduzione degli automezzi. Con il quarto e quinto motivo l’appellante nega che l’articolo 22 della legge n. 142 del 1990 abbia abrogato il potere di privativa, e censura la motivazione della sentenza laddove ha citato a sostegno della decisione un parere espresso, sulla questione della permanenza meno del potere di privativa, dall’Autorità della concorrenza e del mercato.
Altro appello (procedimento 10975 del 1004) è stato proposto da Goberti per riproporre i motivi di ricorso non esaminati e la domanda di risarcimento dei danni.
DIRITTO
I due appelli, proposti contro la stessa sentenza, vanno riuniti ai sensi dell’articolo 335 del codice di procedura civile.
Il primo motivo dell’appello del comune, con cui viene riproposta l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado, è fondato. Il giudice di primo grado ha respinto l’eccezione richiamando il principio secondo cui le sole clausole di un bando di gara (o di concorso) che debbono essere impugnate immediatamente, anziché insieme con l’aggiudicazione ad altri, sono quelle che, prescrivendo determinati requisiti che il soggetto considerato non possiede, escludono senz’altro quest’ultimo dalla partecipazione alla procedura concorsuale. Tale regola non ha nulla a vedere con il caso in esame, nel quale Goberti ha impugnato il bando contestando in radice, come dice la stessa sentenza, la possibilità del comune di appaltare il servizio di trasporto funebre in regime di privativa, ossia, più semplicemente, ha contestato la decisione del comune di avvalersi della privativa (e di appaltare il relativo servizio). La clausola contenuta nell’articolo 1 del capitolato speciale d’appalto annesso al bando, secondo la quale il comune di Forlì si avvaleva della facoltà-diritto di privativa, costituiva una decisione autonoma, indipendente dalla gara e delle relative vicende, e perciò Goberti, volendo esercitare la sua attività nel territorio del comune di Forlì in regime di libera concorrenza, aveva l’onere d’impugnare immediatamente la decisione dell’autorità comunale. Per il rimanente, Goberti il 19 giugno 1998 ha depositato presso il comune la dichiarazione, richiesta per la partecipazione alla gara, di avere esaminato il capitolato speciale, nel quale era contenuta la clausola anzidetta, e pertanto il ricorso notificato il 27 ottobre 1998 (spedito il 24 ottobre) era tardivo per quanto riguarda l’impugnazione dell’atto suddetto.
Vanno quindi esaminati i motivi dedotti da Goberti contro la gara (alla quale ha partecipato), non esaminati dal giudice di primo grado stante il carattere assorbente dell’impugnazione della clausola di privativa, da esso accolta, e riproposti.
È inammissibile innanzitutto, perché non consistente in censura di legittimità, il sesto motivo, con cui Goberti ha dedotto (in contraddizione con la tesi dell’avvenuta abrogazione della privativa, sostenuta coi primi due motivi) l’inopportunità che il comune indicesse un appalto di durata quinquennale in prossimità dell’emanazione di un regolamento mortuario che liberalizzava il servizio di trasporto funebre. Con il terzo motivo terzo la ricorrente ha lamentato che, avendo il comune scelto in sostanza il metodo di aggiudicazione al prezzo più basso, contraddittoriamente il bando aveva poi disposto che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta se il prezzo fosse stato ritenuto congruo; e il motivo è infondato, non riuscendosi a scorgere la contraddizione logica tra le due prescrizioni. Con il quarto motivo sembra che la ricorrente lamenti che non era chiaro se il metodo di gara prescelto era quello al prezzo più basso oppure quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; mentre con il quinto motivo ha sostenuto che non erano stati indicati i criteri di valutazione nel modo prescritto dall’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 per il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa. I due motivi sono infondati, perché il metodo prescelto era quello del prezzo più basso, come dice la stessa ricorrente in altra parte del ricorso. Con il settimo la ricorrente sostiene che il subappalto del servizio di necroforato, autorizzato dal comune dopo l’aggiudicazione, dimostra l’omesso accertamento della idoneità professionale dell’aggiudicataria; e con l’ottavo motivo formula giudizi d’inidoneità del personale dell’aggiudicataria. I due motivi sono inammissibili, perché non contengono nessuna specifica censura delle operazioni di gara. Con il nono motivo ha dedotto la violazione dell’articolo 12 del capitolato speciale d’appalto, perché i dipendenti di un subappaltatore non godevano del trattamento economico e normativo previsto dal contratto collettivo nazionale del settore. Il motivo è formulato in modo apodittico e perciò inammissibile.
In conclusione il ricorso di Goberti era in parte inammissibile e in parte infondato. È quindi superfluo esaminare i restanti motivi dell’appello del comune.
Il Collegio ritiene equo compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio d’ambo i gradi, stante la particolarità, sia sostanziale sia procedurale, della questione sulla clausola di privativa.
Per questi motivi
il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione quinta definitivamente pronunciando così provvede:
1) riunisce gli appelli indicati in epigrafe;
2) accoglie l’appello del comune di Forlì e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, in parte dichiara irricevibile e in parte respinge il ricorso di primo grado;
3) respinge l’appello della società Impresa Pompe Funebri Pompeo Goderti e C.;
4) compensa le spese di giudizio.
Così deciso in Roma il 26 aprile 2005 dal collegio costituito dai signori:
Agostino Elefante presidente
Raffaele Carboni componente, estensore
Chiarenza Millemaggi Cogliani, componente
Paolo Buonvino, componente
Nicola Russo, componente
L’ESTENSORE f.to Raffaele Carboni
IL PRESIDENTE f.to Agostino Elefante