TAR Lazio, Sez. III, 7 marzo 2007

Norme correlate:
Art 3 Legge n. 241/1990

Riferimenti: Cass. 14 novembre 2003, n. 17295

Testo completo:
TAR Lazio, Sez. III, 7 marzo 2007
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio
SEZIONE TERZA
composto dai Signori: STEFANO BACCARINI Presidente
DOMENICO LUNDINI Cons., relatore
GERMANA PANZIRONI Cons.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso 10804/2006 proposto da:
SOC CATTOLICA 2000 SRL
rappresentata e difesa da:
VERINO AVV. MARIO ETTORE
CAVALIERE AVV. ALBERTO
con domicilio eletto in ROMA VIA GUIDO D’AREZZO N. 32 presso CAVALIERE AVV. ALBERTO
contro
AZIENDA COMPLESSO OSPEDALIERO S. FILIPPO NERI
rappresentata e difesa da:
SCALIA AVV. ALBERTO
con domicilio eletto in ROMA VIA G. AVEZZANA, 6 presso il suo studio
e nei confronti di
IMPRESE FUNEBRI ASSOCIATE LORENZETTI SRL
rappresentata e difesa da:
GAGGIOTTI AVV. LUCA con domicilio eletto in ROMA VIA FLAMINIA,141 pressoi suo studio
per l’annullamento
della deliberazione del Direttore Generale della suddetta Azienda n. 535/147 del 14.9.2006, avente ad oggetto “aggiudicazione della Trattativa Privata per l’affidamento del servizio funebre presso i locali “Morgue” dell’Azienda Ospedaliera San Filippo Neri, per la durata triennale dalla data di aggiudicazione, a decorrere dal 1.10.2006. Nessun onere di spesa”; nonché di tutti gli atti a detta delibera comunque connessi, presupposti e/o consequenziali, tra cui in particolare i verbali della commissione giudicatrice della gara e la proposta del dirigente dell’Area Provveditorato
nonché
per ottenere il risarcimento del danno;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del giudizio di:
AZIENDA COMPLESSO OSPEDALIERO S. FILIPPO NERI
IMPRESE FUNEBRI ASSOCIATE LORENZETTI SRL
Viste le memorie difensive delle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Uditi nella pubblica udienza del 7 marzo 2007, designato relatore il Consigliere Domenico LUNDINI, gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
1.Il ricorso in esame riguarda l’aggiudicazione, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 23 punto 1 lett. b del D.Lgs. n. 157/95, della gara specificata in epigrafe, disposta in favore della Imprese Funebri Associate Lorenzetti s.r.l. con deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera San Filippo Neri di Roma in data 14.9.2006. La gara in questione, per l’affidamento, senza alcun onere a carico dell’Azienda, del servizio funebre presso i locali “Morgue” dell’Azienda stessa, di durata triennale dalla data dell’aggiudicazione, consiste in una trattativa privata previa gara ufficiosa indetta con deliberazione del 17.1.2006 e per la quale sono state inviate lettere invito in data 16.3.2006. Alla gara stessa, sostanzialmente relativa, come precisato nel relativo Capitolato speciale, all’affidamento degli adempimenti di competenza aziendale in ordine ai decessi in ambito ospedaliero, “con conseguente locazione degli spazi della Camera Mortuaria”, ha partecipato anche l’odierna ricorrente, con esito tuttavia sfavorevole, essendosi classificata seconda nell’ordine della graduatoria delle ditte partecipanti, stilata dall’apposita Commissione esaminatrice.
L’istante contesta peraltro tale determinazione con tre articolati motivi di gravame, sul rilievo, in estrema sintesi, della violazione dei principi generali in tema di gare pubbliche ed in particolare dei principi di pubblicità e continuità delle sedute di gara, oltre che in tema di ammissibilità e valutazione delle offerte anche in relazione all’art. 41 della Costituzione, nonché dell’art. 97 della Costituzione stessa, degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990, e per eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.
Insta altresì, la ricorrente, per il risarcimento dei danni subìti, sub specie, in particolare, di spese sostenute per la partecipazione alla gara e per il mancato utile conseguente all’impossibilità di svolgere il servizio.
2.Tanto premesso, il Collegio deve anzitutto disattendere l’eccezione di difetto di giurisdizione mossa dall’impresa controinteressata, la quale sostiene che la controversia esulerebbe dall’ambito cognitorio del G.A., trattandosi di trattativa privata “sottosoglia”, nemmeno assimilabile ad una concessione, posto che l’Amministrazione non affida alcun servizio pubblico a fronte di un corrispettivo all’aggiudicataria.
Al riguardo rileva invece il Collegio che nella specie non si tratta affatto di attività contrattuale di natura privatistica, non soggetta alle norme dell’evidenza pubblica ma a quelle del diritto privato, come manifestazione dell’autonomia imprenditoriale e di negoziazione “iure privatorum” riconosciuta all’Azienda Ospedaliera, almeno per i contratti di valore “sotto soglia” comunitaria, dall’art. 3 commi 1 bis e 1 ter del D.Lgs. n. 502/92 e dall’Atto Aziendale di diritto privato previsto dalle predette disposizioni.
In sede di decisione di controversie analoghe, questo Tribunale si è in effetti già pronunciato sulla sussistenza del potere cognitorio del giudice amministrativo in casi come quello di specie (cfr. TAR Lazio, III, 21.4.2006, n. 2908 e ancor più di recente, III, 28.2.2007, n. 1902). Le osservazioni e le conclusioni in tali sentenze formulate si attagliano sostanzialmente anche alla fattispecie di cui trattasi e per essa, dunque, vanno ora ribadite.
Ed invero, la procedura in esame è caratterizzata da elementi peculiari, i quali prevedono che l’aggiudicatario presti a titolo gratuito i servizi di competenza aziendale in ordine ai decessi avvenuti in ambito ospedaliero e paghi un canone mensile per la conduzione in locazione della camera mortuaria. La remunerazione deriva dalla presenza costante del locatario affidatario, con la possibilità di poter gestire nell’ambito degli spazi aziendali la sua attività istituzionale di onoranze e servizi funebri, con oneri a carico dei familiari dei deceduti, praticando tuttavia tariffe proposte in gara all’Amministrazione e da questa dunque sostanzialmente accettate.
Ne consegue che, nella specie, i rischi di gestione rimangono a carico dell’aggiudicatario, il quale può rifarsi sull’utente e si assume la responsabilità di gestione.
Lo schema del rapporto de quo rientra, quindi, in quello della concessione di servizio. Trattasi evidentemente di servizio pubblico, poiché l’Azienda Ospedaliera ha certamente natura pubblica, ancorché abbia assunto, nella configurazione impressa dal d.lgs. n. 229 del 1999, profilo aziendale e funzionamento disciplinati dall’atto aziendale, dovendosi infatti ritenere che l’autonomia imprenditoriale sia espressamente equiordinata alla personalità giuridica pubblica della AUSL (o Azienda Ospedaliera), che opera nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni delle regioni, cui spetta assicurare i livelli essenziali di assistenza (Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2005, n. 1638).
Il servizio oggetto della gara in questione rientra, per espressa dizione del Capitolato, tra i “servizi di competenza aziendale”, ed è chiaramente un servizio pubblico, istituzionalmente affidato alla cura dell’Ente pubblico, il quale – attraverso l’affidamento a privati della concreta gestione del servizio stesso – ne disciplina tutti i profili, in particolare quello sanitario.
Del resto, l’affidamento del servizio pubblico da svolgere all’interno di locali facenti parte della struttura immobiliare ospedaliera – concretamente destinata essa stessa a pubblico servizio e perciò rientrante tra i beni patrimoniali indisponibili – può trovare titolo solo in un atto concessorio, potendo tali beni essere trasferiti nella disponibilità di privati, per usi determinati (pur sempre tuttavia afferenti al servizio pubblico), solo mediante concessioni amministrative (Cass. 14 novembre 2003, n. 17295; vedi anche CdS, V; 20.2.2006, n. 698).
Trattandosi di concessione di servizio pubblico (e non di appalto di servizio), deve affermarsi, di conseguenza, la giurisdizione del giudice amministrativo sulla base dell’art. 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998, come modificato dalla legge n. 205 del 2000, nel testo risultante dopo la pronuncia della Corte costituzionale n. 204/2004, secondo cui sono devolute al G.A.. le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni o affidamenti di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.
Per altro verso, se anche si volesse riguardare alla procedura in esame in un’ottica più propriamente contrattualistica, ugualmente si perverrebbe all’affermazione della giurisdizione amministrativa, non rilevando in senso contrario l’asserito mantenimento del valore dell’appalto sotto la “soglia comunitaria”, quando l’Amministrazione, come può ritenersi essere accaduto nella specie, abbia doverosamente scelto di seguire la procedura selettiva ad evidenza pubblica per la sua natura di soggetto pubblico tenuto quindi a garantire il massimo livello di trasparenza, imparzialità e par condicio. In quest’ottica, la selezione procedimentalizzata del contraente, sebbene nell’ambito di una “trattativa privata”, ed il relativo provvedimento di aggiudicazione, assumono, nonostante il mancato superamento della soglia comunitaria (della quale tra l’altro nella specie nemmeno può astrattamente e propriamente parlarsi, visto che la gara non ha un valore prefissato), la natura di atti amministrativi incidenti su posizioni di interesse legittimo, con conseguente devoluzione delle relative controversie al giudice amministrativo (cfr. al riguardo CdS, VI, 15.11.2005, n. 6368).
3.Quanto al merito dell’impugnativa, il primo motivo non può essere condiviso e va disatteso. Con esso la ricorrente assume che sarebbe stato violato il principio di continuità e pubblicità delle sedute di gara, sotto il profilo che le imprese offerenti non sarebbero state invitate a partecipare (ed in effetti non avrebbero partecipato) alla seconda seduta (di apertura delle offerte economiche) ed alla terza seduta della Commissione. Al riguardo, premesso che nella sua prima seduta (verbale in data 24.5.2006) la Commissione valutatrice, dopo aver constatato l’integrità dei sigilli dei plichi contenenti le offerte, li ha aperti e ha quindi proceduto al “momentaneo accantonamento delle buste riguardanti le offerte economiche”, va rilevato che tali buste, “sigillate”, sono state poi “inserite in un plico chiuso con scotch e firmato dai componenti della Commissione ed affidato al Presidente”, per la custodia “in apposito armadio blindato”. A parte comunque le cautele sopra assicurate per la sicurezza ed autenticità delle offerte economiche, va considerato che la terza seduta del 14.6.2006 ha riguardato la valutazione degli aspetti tecnici e qualitativi dell’offerta ed è pacifico, secondo la condivisibile giurisprudenza (cfr., tra le tante, CdS, V, 7.11.2006, n. 6529), che tale fase di valutazione delle offerte debba svolgersi in seduta riservata, al fine di evitare possibili influenze sui giudizi dei membri della Commissione esaminatrice.
Quanto all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, il Collegio ritiene comunque, con specifico riferimento al caso in esame, di dover condividere la ricostruzione in fatto dell’Amministrazione e della controinteressata, nel senso che al termine della prima seduta in data 24 maggio 2006, alla presenza dei rappresentanti delle ditte offerenti ed intervenute, la Commissione ha aggiornato i propri lavori al 29.5.2006. “alle ore 9, nella sala riunioni dell’Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri, per l’apertura e l’esame della documentazione economica”. Di tale decisione, le ditte offerenti, in quanto presenti alla seduta, sono state evidentemente rese edotte, e poiché non vi è alcun cenno (nel verbale della Commissione) allo svolgimento della riunione successiva in forma riservata, deve ritenersi che in realtà anche la seduta del 29.5.2006 (in cui sono state aperte le offerte economiche), fosse pubblica e ad essa fosse dunque ammessa la presenza delle ditte partecipanti. Non vi era d’altra parte alcuna necessità di specifico invito, dal momento che la data, il luogo e l’ora della riunione (con l’oggetto della stessa) già erano stati plausibilmente comunicati nel corso e all’esito della precedente riunione. Il fatto poi che le ditte (e quella ricorrente in particolare) non abbiano di fatto partecipato, con loro rappresentanti, alla predetta riunione della Commissione in data 29.5.2006, da un lato non costituisce di per sé elemento invalidante del procedimento, dall’altro non porta ad escludere che tale riunione (per le ragioni già esposte) fosse una seduta “pubblica” (aperta cioè alla partecipazione delle ditte in gara).
4.Anche il secondo motivo è privo di fondamento. Assume con esso la ricorrente che è illegittima l’attribuzione di venti punti (il massimo previsto) alle tariffe offerte dalla controinteressata per servizi da rendere all’utenza (ai sensi dell’art. 5 del capitolato), dal momento che tale ditta avrebbe offerto tariffe zero (gratis) per servizi quali l’inumazione e la cremazione, e tariffa di euro 68,00 per la tumulazione, senza nemmeno tenere conto dei costi ineliminabili quali il diritto fisso ex DPR n. 285/90 (di euro 147,51) o il diritto c.d. di “fuori Roma” (di euro 5,94) o i diritti di istruttoria, imposti da AMA spa. Per cui, ad avviso della ricorrente stessa, la Commissione avrebbe dovuto escludere tale offerta, oppure accertare se le offerte di tutte le imprese partecipanti fossero o meno comprensive dei diritti ed oneri come sopra dovuti, al fine di rideterminare i punteggi ed assicurare sostanziale parità. Quanto all’ipotesi di esclusione dell’offerta, assume ancora la ricorrente, si sarebbe trattato in realtà di una soluzione obbligata, poiché l’aggiudicataria si sarebbe posta, con la sua offerta di tariffe gratuite, al di fuori del principio fondamentale della concorrenzialità.
Gli assunti esposti non possono essere condivisi. Va rilevato al riguardo, anzitutto, che per principio generale applicabile nelle gare di appalto, l’offerta apparentemente anomala (ammesso che tale dovesse essere considerata quella dell’impresa aggiudicataria) non può essere immediatamente esclusa, ma su di essa la stazione appaltante deve al contrario muoversi nell’ottica di un’indagine volta a verificare l’eventuale anomalia effettiva, attraverso la richiesta di chiarimenti atti a giustificare la parziale gratuità dell’offerta stessa e l’apparente anomalia, provvedendo poi alla eventuale esclusione soltanto nel caso in cui abbia valutato inadeguate le giustificazioni (cfr. CdS, V, n. 6651/2005). Nella valutazione dei giustificativi, poi, l’Amministrazione è tenuta a considerare l’affidabilità complessiva dell’offerta e non limitarsi ad aspetti risultanti da singole voci che in ipotesi si discostino dai valori medi di mercato. La verifica di congruità dell’offerta, quindi, è espressione di un potere tecnico discrezionale del committente sindacabile entro limiti prevalentemente segnati dalla manifesta illogicità, erroneità o del travisamento dei fatti. Nella specie l’Amministrazione si è sostanzialmente attenuta ai criteri sopra enunciati, poiché, come risulta dallo stesso provvedimento impugnato, e dai verbali della Commissione (nonché dalla documentazione di gara in atti), ha richiesto chiarimenti all’impresa aggiudicataria ed all’esito di tali chiarimenti, nell’esercizio del suo potere di valutazione discrezionale, ha ritenuto ammissibile e non anomala la relativa offerta di tariffe, procedendo nei confronti della stessa all’attribuzione del punteggio massimo di 20, secondo i criteri di cui al capitolato di gara (art. 5 lettera B). Nello specifico va rilevato quanto segue: in data 29.5.2006 la Commissione, preso atto delle offerte economiche presentate, ha deciso di chiedere chiarimenti, tra gli altri, alle Imprese Funebri Associate Lorenzetti s.r.l. in riferimento alle “Tariffe relative ai vari servizi Funebri che si intendono praticare all’utenza” per i decessi in ambito ospedaliero; in data 30.5.2006 l’Azienda intimata ha di fatto inoltrato richiesta di chiarimenti su tali Tariffe, ed ulteriore richiesta al riguardo è stata formulata ancora in data 5.7.2006, per conoscere in modo analitico, “l’ammontare dei costi che incidono sull’offerta medesima, avuto riguardo all’esecuzione di un funerale di tipo economico, di tipo medio, di tipo lussuoso e ad ogni tassa e imposta dovuta”. In ordine alle richieste di chiarimenti suddette, l’impresa aggiudicataria ha risposto con articolate deduzioni del 6.6.2006 e del 14.7.2006 (in atti), con le quali, in estrema sintesi, ha tra l’altro rappresentato: la trasparenza e correttezza dell’offerta e di aver potuto offrire tariffe particolarmente vantaggiose (sino alla gratuità dei servizi di inumazione e cremazione) in ragione delle economie realizzabili per l’esperienza acquisita nel campo; la particolare favorevole struttura della compagine sociale; le connesse economie esterne; la professionalità; le economie di scala; l’eliminazione di costi fissi; la possibilità di mantenere inalterato il profitto pur riducendo radicalmente le tariffe; l’esperienza pluridecennale; il notevole incremento del giro d’affari che “per ciascuna impresa consociata, garantirebbe la presenza nei locali dell’Ospedale San Filippo Neri”; il relativo vantaggio competitivo rispetto ai concorrenti; il consistente incremento della propria clientela; la fidelizzazione nel tempo dei nuovi clienti acquisiti; l’esperienza acquisita in passato mediante la partecipazione ad analoghe gare; la riduzione dei costi a quelli di trasporto inerenti al noleggio del carro comunale; l’acquisto del feretro “base” a titolo gratuito per accordi con i fornitori; il disbrigo di pratiche in proprio; la circostanza che “per l’espletamento del funerale” non sarebbero dovute tasse e/o imposte specifiche, “non attenendo l’acquisizione dell’area cimiteriale all’espletamento del servizio”. A seguito di tale note di chiarimenti (sopra solo sinteticamente riferite), l’Amministrazione, nella delibera di aggiudicazione, dopo aver dato atto della richiesta di chiarimenti formulata alle Imprese Funebri Associate Lorenzetti, ha ritenuto “che tali giustificazioni paiono accoglibili, atteso che tale ditta in realtà nutre legittime aspettative di profitto provenienti dal giro di affari dei servizi accessori legati verosimilmente all’attività anche di tipo base, rivolta in forza dell’aggiudicando appalto all’utenza”, dovendosi dunque ritenere “congrua l’offerta presentata dalla Ditta” suddetta, “sulla scorta delle ampie argomentazioni come innanzi svolte a sostegno della stessa depositate agli atti del procedimento a cui si rinvia nel dettaglio”.
In presenza di tale fase di acquisizione e valutazione procedimentale dell’eventuale anomalia dell’offerta della controinteressata, le cui modalità e risultanze (con le relative motivazioni) la ricorrente non considera affatto, deve ritenersi che la censura esposta sia completamente e radicalmente da disattendere. E d’altra parte, fermo restando che la valutazione discrezionalmente come sopra espressa dalla P.A. in ordine alla validità e serietà dell’offerta nella specie non è stata sindacata, va rilevato che la lex specialis della gara aveva precisato che le ditte dovevano indicare le tariffe applicate al servizio, e non i costi, per cui non è dato comprendere come la Commissione avrebbe potuto (secondo la prospettazione della ricorrente), senza incorrere nella violazione delle regole di gara, introdurre criteri idonei a garantire a posteriori la parità effettiva delle offerte, per di più successivamente all’apertura delle offerte stesse. Nel caso di specie, infatti, il Capitolato richiedeva l’indicazione delle tariffe (a prescindere dagli eventuali diritti comunali), come può evincersi dall’art. 4 del Capitolato speciale, in quale infatti, diversamente opinando, non avrebbe potuto imporre, come invece ha fatto, all’impresa aggiudicataria, l’obbligo di “praticare, per l’espletamento delle attività di onoranze funebri di persone decedute in ambito ospedaliero a pena di risoluzione del contratto con l’Azienda, le tariffe indicate nell’offerta economica dalla stessa formulata in sede di gara, che dovranno restare fisse per tutta la durata del contratto”. E’ infatti evidente che mai l’impresa avrebbe potuto garantire l’immutabilità dei diritti fissi imposti dall’Autorità comunale o da gestori di pubblici servizi.
Quanto alla dedotta lesione del principio di concorrenzialità, per l’indicazione di tariffe gratuite, anche tale profilo di censura è da disattendere, posto che l’impresa aggiudicataria, nelle deduzioni alla richiesta di chiarimenti e stando anche alla motivazione del provvedimento impugnato (le une e l’altra non specificamente contestate), ricaverebbe comunque un utile all’esito dell’espletamento del servizio di cui trattasi.
5.Infine, con riferimento al terzo motivo di censura, va rilevato che esso si riferisce alla valutazione dei “servizi aggiuntivi” offerti, per i quali il Capitolato speciale ha previsto l’attribuzione del punteggio massimo di 10 punti sul totale di 100 complessivamente attribuibile a ciascuna offerta prodotta. Al riguardo assume l’istante che non è stata predisposta per tali servizi una griglia valutativa con indicazione dei servizi da valutare, che il punteggio per tale paramentro non è stato motivato, che a tutte le offerte è stato attribuito il punteggio di 10 e che la relativa discrezionale valutazione è illegittimamente avvenuta dopo l’assegnazione dei punteggi vincolati e non prima di essi, in violazione quindi delle garanzie d’imparzialità delle valutazioni discrezionali e di merito da compiere in sede di gare d’appalto.
Ciò stante, ritiene il Collegio che tale censura è inammissibile, per difetto di interesse, dato che la ricorrente ha avuto, nella valutazione complessiva della sua offerta, il punteggio totale di 78,77/100, con una differenza in meno di punti 21,23 rispetto all’aggiudicataria che ha conseguito infatti il punteggio totale massimo di 100/100, per cui, se anche all’aggiudicataria stessa fossero stati attribuiti, per tale voce valutativa, zero punti (fermi restando i 10 punti assegnati alla ricorrente), in ogni caso l’esito della gara sarebbe rimasto lo stesso.
6.Conclusivamente il proposto ricorso, anche per ciò che evidentemente attiene alla richiesta risarcitoria, dev’essere respinto, in base alle esposte considerazioni, ma le spese, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso nella Camera di Consiglio del 7 marzo 2007.
Il Presidente: Stefano Baccarini
L’Estensore: Domenico Lundini