Immemoriale: la declinazione in diritto nella sentenza della Cassazione – 2/3

Questo articolo è parte 2 di 3 nella serie Immemoriale

Dopo una completa ricostruzione del fatto processuale da cui origina il ricorso al supremo giudice della Giurisdizione, ricordano i giudici di piazza Cavour che l’istituto dell’immemoriale, o immemorabile, abrogato dall’art. 630 del cod. civ. del 1865 e non riprodotto nel codice del 1942, se può definirsi non più compatibile con le norme in tema di prescrizione e usucapione previste nei rapporti tra privati, sopravvive nel diritto pubblico e trova applicazione ex se affinché, attraverso un procedimento presuntivo, sia riconosciuta la legittimità di un esercizio di fatto corrispondente ad un diritto per un tempo immemorabile, quando manchi un titolo formale di concessione e si persegua l’intento di adeguare per «un’elementare esigenza di giustizia» la situazione fattuale a quella giuridica «quale principio generale valido ai sensi dell’art. 12 delle disposizioni preliminari.
Rimarcano, poi, i giudici di Piazza Cavour che per la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, il diritto di sepolcro già costruito nasce da una concessione da parte dell’autorità amministrativa di un’area di terreno (o di una porzione di edificio) in un cimitero pubblico di carattere demaniale (art. 824 cod. civ.) e tale concessione, di natura traslativa secondo l’opinione più accreditata, crea, a sua volta, nel privato concessionario, un diritto soggettivo perfetto di natura reale, e perciò, opponibile, iure privatorum, agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che si affievolisce, degradando ad interesse legittimo, nei confronti della P.A. nei casi in cui esigenze di pubblico interesse per la tutela dell’ordine e del buon governo del cimitero, impongono o consigliano alla P.A. di esercitare il potere di revoca della concessione (Cass. Sez. Un. 24/4/2007, n. 9842; Cass. 30/5/2003, n. 8804; Cass. 24/1/2003, n. 1134; Cass. Sez. Un. 28/12/1961, n. 2835; v. pure Cons. St. 28/10/2015, n.4943; Cons. St. 11/12/2014, n. 6108; Cons. St. 8 marzo 2010, n. 1330).

Per gli Ermellini, la concessione da parte del Comune di aree o porzioni di edificio di un cimitero pubblico configura, dunque una concessione amministrativa di beni soggetti al regime demaniale, indipendentemente dalla eventuale irrevocabilità o perpetuità del diritto al sepolcro (Cass. Sez. Un., 27/7/1988, n. 4760).
La natura di concessione dell’atto di attribuzione del diritto di sepoltura privata è altresì affermata dagli artt. 90 e ss. del Regolamento di polizia mortuaria approvato con D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 (e, già prima, dal regolamento approvato con D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, artt. 59, 76 e 77, nonché dai regolamenti r.d. 25 luglio 1892, n. 448 e r.d. 21 dicembre 1942, n. 1880).
Ed il Regolamento di polizia mortuaria del comune in questione recepisce tali disposizioni (artt. 51 e ss. ). br>
Per le sezioni unite, non è dunque in discussione che, nelle aree cimiteriali appartenenti al demanio comunale (art. 824, comma 2, cod.civ.), il diritto di uso del sepolcro può sorgere solo in forza di un provvedimento di concessione comunale.
È pacifico, inoltre che, come espressamente stabilito nell’art. 88 del Regolamento di polizia mortuaria del Comune e riportato nell’atto impugnato, il provvedimento n. 56 del 2014 tenga luogo della originaria concessione, sicché della stessa mutua essenza e funzione.
E l’art. 88 del vigente regolamento municipale di polizia mortuaria, nel caso scrutinato, recepisce appieno questo istituto, demandando al Comune – ente concedente – il potere di accertare in via amministrativa la legittimazione del possesso alla sepoltura privata esercitato da tempo immemorabile, attraverso l’individuazione del concessionario e dei soggetti cui è, di conseguenza attribuito ex capite il diritto alla sepoltura.

Ora, per le sezioni unite, dalla narrazione che precede si deduce come l’oggetto della controversia sia dato dalla denunzia di illegittimitàà – con conseguente richiesta di declaratoria di nullità per violazione di legge e travisamento, arbitrarietà, illogicità e ingiustizia manifesta, nonché difetto di motivazione – del provvedimento con il quale il Comune ha individuato il titolare originario del rapporto di concessione risalente da tempo immemorabile.
È stata altresì denunciata la illegittimità dell’atto per la violazione di norme del regolamento di polizia mortuaria, in particolare dell’art. 56, il quale riconosce lo jus sepulchri anche ai collaterali fino al quarto grado, assumendosi, da parte ricorrente, che la scelta dell’amministrazione di limitare, con determinazione generale contenente le norme della procedura ex art. 88 del regolamento, il diritto alla sepoltura ai soli parenti in linea retta non è conforme alle disposizioni civilistiche, richiamate nello stesso art. 56.

Secondo i giudici della Cassazione, risulta così evidente che, tanto nella sua prospettazione e nelle formali richieste quanto nella sua portata sostanziale, la domanda è rivolta a censurare il momento genetico del rapporto concessorio: ciò che viene in rilievo, infatti, non è il diritto soggettivo vantato nei confronti degli altri famigliari, bensì il cattivo esercizio del potere di concessione esercitato dall’autorità amministrativa che, in applicazione dell’istituto dell’immemoriale, all’esito dell’istruttoria svolta e dell’esame dei mezzi di prova raccolti, ha stabilito la legittimazione del possesso in capo ad un soggetto piuttosto che ad un altro.
Si contesta cioè la legittimità dell’esercizio dei poteri valutativo-discrezionali spettanti all’amministrazione comunale nella scelta (sia pure attraverso un procedimento ricognitivo) del concessionario di origine del diritto di sepoltura privata, a fronte del quale il privato vanta una posizione soggettiva caratterizzata da una intrinseca “cedevolezza”, conseguente alla natura demaniale del bene su cui si pretende di esercitare il diritto (Cons. St. 26/9/2014, n. 4841; Cons. St., sez. V, 14/6/2000, n. 3313).

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