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Tar Campania, Sez. I, 30 aprile 2014, n. 2430
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5668 del 2011, proposto da:
Riselli & C. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Umberto Gentile, Carlo Grillo e Emiliana Grillo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo, n. 4;
contro
Comune di Vairano Patenora, in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gaetano Di Nocera, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Ausiello in Napoli, via M. Schipa, n. 59; Regione Campania – non costituita;
nei confronti di
Ditta Eredi Notte Mario di Di Sano Michela & C. s.a.s., rappresentata e difesa dall’avv. Girolamo Izzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Renato Di Gianni in Napoli, via Ponte di Tappia, n. 87;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
“a) della determinazione n. 102 del 16 settembre 2011 a firma del Responsabile del Settore Ambiente e Territorio del Comune di Vairano Patenora, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della Eredi Notte Di Sano Michela sas della gara per l’ “affidamento concessione dei servizi di manutenzione e custodia dei cimiteri comunali”;
b) della relativa comunicazione prot. n. 7659 del 19 settembre 2011, pervenuta alla ricorrente in data 26 settembre 2011;
c) della successiva comunicazione di rettifica prot. n. 7924 del 26 settembre 2011;
d) del Bando di gara, del Capitolato d’Oneri, del verbale di gara del 4 luglio 2011 e di tutta la documentazione ad esso allegata;
e) di ogni altro atto preordinato, connesso e/o consequenziale, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compresi: 1) la delibera di G.C. numero 50 del 25 marzo 2011; 2) la determina a contrarre n. 46 del 12 aprile 2011; 3) la nota comunale prot. 6557 dell’8 agosto 2011; 4) la nota regionale prot. n. 684313 del 12 settembre 2011 ed il parere ad esso allegato; 5) la nota comunale prot. 5847 dell’11 luglio 2011; 6) il parere a firma dell’avv. Girolamo Izzo del 21 luglio 2011; 7) la nota comunale prot. n. 6560 del 3 agosto 2011; 8) la nota comunale prot. n. 6399 del 27 luglio 2011.”
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vairano Patenora e della Ditta Eredi Notte Mario di Di Sano Michela & C. s.a.s.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’ordinanza n. 1864 del 23 novembre 2011, di rigetto dell’istanza incidentale di sospensione cautelare;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2014 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Espone in fatto la Riselli & C. s.r.l. di aver partecipato l’asta pubblica indetta con determinazione n. 46 (reg. gen. 170) del 12 aprile 2011 dal Comune di Vairano Patenora per l’affidamento in concessione dei servizi di gestione, custodia e manutenzione ordinaria dei cimiteri comunali di Vairano Patenora Centro e Marzanello, da aggiudicarsi secondo il criterio del massimo ribasso sull’importo a base d’asta di € 60.000,00, al netto di IVA, per una durata contrattuale di tre anni (€ 20.000,00/anno).
Riferisce che nella prima ed unica seduta del 4 luglio 2011 si era classificata al secondo posto su cinque concorrenti ammessi, offrendo un ribasso del 53,50%, dopo la Eredi Notte Mario di Di Sano Michela & C. s.a.s., che aveva offerto un ribasso del 57%.
Aggiunge che, nella medesima seduta, come da note manoscritte allegate al verbale di gara, alcune ditte partecipanti, tra cui essa ricorrente, avevano rilevato alcune problematiche applicative della lex specialis di gara, tra cui, a titolo esemplificativo, la scarsa chiarezza del Bando e del Capitolato in ordine alla figura professionale del custode cimiteriale ed al possesso dei requisiti prescritti per l’esercizio di detta attività (custodia e sorveglianza cimiteriale) dalla L.R. n. 12 del 2001 e s.m.i.. Prendendo atto di tale problematica, la Commissione di gara aveva disposto l’ammissione con riserva di 4 concorrenti, tra cui essa ricorrente e la controinteressata aggiudicataria, obbligando gli ammessi con riserva a presentare, nel termine di 7 giorni dalla ricezione della relativa comunicazione, “la documentazione di idoneità relativa alle due figure professionali occorrenti per la custodia dei cimiteri di Vairano rilasciata ai sensi e per gli effetti della L. R. n. 2 del 21 giugno 2010…”, precisando che “tali certificati dovranno avere una data anteriore al 1 luglio 2011, ultimo giorno di presentazione dell’offerta…”.
Espone inoltre che, nonostante tali richieste di integrazione, la stessa Commissione aveva proceduto comunque, sempre in data 4 luglio 2011, all’apertura delle offerte economiche; che la l’odierna aggiudicataria, Eredi Notte s.a.s., non aveva ottemperato alla richiesta di presentare la documentazione di idoneità relativa alla figura professionale del custode nel predetto termine di 7 giorni, ma si era limitata ad inoltrare all’amministrazione richiedente una nota a firma del proprio legale, datata 21 luglio 2011, con la quale aveva diffidato l’ente a sottoscrivere il contratto di concessione.
Dal canto suo, l’amministrazione, con nota prot. n. 5560 del 3 agosto 2011, aveva comunicato di aver sospeso la procedura di aggiudicazione in quanto aveva formulato apposito quesito alla Regione Campania, con nota prot. n. 6557 in data 2 agosto 2011, “per poter verificare l’esatta prescrizione dell’art. 9 della legge regionale n. 12 del 24.11.2001, come modificato ed integrato dall’art. 75 della L.R. n. 2/2010”, riservandosi di comunicare le proprie decisioni non appena avesse avuto riscontro da parte degli organi regionali preposti.
A seguito del riscontro della Regione il Comune di Vairano Patenora, con determinazione n. 102 del 16 settembre 2011, aveva disposto l’aggiudicazione definitiva del servizio in favore della Eredi Notte Mario di Di Sano Michela & C. s.a.s., comunicata il successivo 26 settembre 2011.
Con ricorso, ritualmente notificato il 26 ottobre 2011 e depositato il 10 novembre 2011, la Riselli & C. s.r.l. ha chiesto l’annullamento della suddetta determinazione n. 102 del 16 settembre 2011 del Comune di Vairano Patenora, recante l’aggiudicazione definitiva in favore Eredi Notte Mario di Di Sano Michela & C. s.a.s. della gara per l’ “affidamento concessione dei servizi di manutenzione e custodia dei cimiteri comunali”, della relativa comunicazione prot. n. 7659 del 19 settembre 2011, pervenuta ad essa ricorrente in data 26 settembre 2011, della successiva comunicazione di rettifica prot. n. 7924 del 26 settembre 2011, del Bando di gara, del Capitolato d’Oneri, del verbale di gara del 4 luglio 2011 e di tutta la documentazione ad esso allegata; ha chiesto altresì l’annullamento, se ed in quanto lesivi dei suoi interessi, della delibera di G.C. numero 50 del 25 marzo 2011, della determina a contrarre n. 46 del 12 aprile 2011, della nota comunale prot. 6557 dell’8 agosto 2011, della nota regionale prot. n. 684313 del 12 settembre 2011 con il parere ad esso allegato, della nota comunale prot. 5847 dell’11 luglio 2011, del parere a firma dell’avv. Girolamo Izzo del 21 luglio 2011, della nota comunale prot. n. 6560 del 3 agosto 2011 e della nota comunale prot. n. 6399 del 27 luglio 2011.
A sostegno del gravame la società ricorrente, con dieci motivi di ricorso, ha dedotto vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.
Si è costituita in giudizio la Eredi Notte Mario di Di Sano Michela & C. s.a.s. eccependo l’irricevibilità del ricorso per tardività avverso il bando di gara prot. n. 4868 del 10 giugno 2011 ed il verbale di gara del 4 luglio 2011, l’inammissibilità avverso tutti gli atti preordinati, connessi e/o conseguenziali ai suddetti provvedimenti, deducendo l’infondatezza del gravame e chiedendone, pertanto, il rigetto.
Si è altresì costituito a resistere in giudizio il Comune di Vairano Patenora che ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività e, in via subordinata, ha chiesto il rigetto del gravame.
Tutte le parti hanno prodotto documentazione.
Alla camera di consiglio del 23 novembre 2011, con ordinanza n. 1864, è stata respinta la domanda incidentale di sospensione cautelare.
Con ordinanza n. 672 del 15 febbraio 2012 la V Sezione del Consiglio di Stato ha respinto l’appello proposto avverso la suddetta ordinanza di questo Tribunale.
La società controinteressata ha depositato una memoria per l’udienza di discussione.
All’udienza pubblica del 12 marzo 2014 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
Il Collegio ritiene, innanzitutto, di poter prescindere dall’esame delle eccezioni di rito sollevate, essendo il ricorso infondato nel merito.
La Riselli & C. s.r.l., a sostegno del gravame, con dieci motivi di ricorso, ha dedotto i seguenti motivi di censura: I violazione di legge, dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 97 Cost., degli artt. 3 e ss. della L. n. 241 del 1990, eccesso di potere, difetto assoluto di motivazione, violazione del giusto procedimento, macroscopica violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, illegittimità manifesta, in quanto l’odierna aggiudicataria, avrebbe dovuto essere esclusa per non aver reso la dichiarazione ex art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
II Ulteriore violazione dell’art. 38 citato, violazione degli artt. 11 e 12 del D.Lgs. n. 163 del 2006, degli artt. 3 e ss. della L. n. 241 del 1990, dell’art. 97 Cost., eccesso di potere, difetto di motivazione, violazione del giusto procedimento, violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, illegittimità manifesta. Parte ricorrente lamenta che l’Ente resistente avrebbe comunque aggiudicato in via definitiva la procedura per cui è causa senza verificare preventivamente la sussistenza in capo all’aggiudicataria dei requisiti di ordine generale prescritti dal citato art. 38; nel caso di specie l’amministrazione, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva in favore della Ditta Eredi Notte Mario di Di Sano Michela & C. s.a.s., non avrebbe accertato la sussistenza in capo a quest’ultima dei requisiti di cui all’art. 38, con conseguente illegittimità del provvedimento di aggiudicazione impugnato; ciò anche tenuto conto della circostanza che, ai sensi dell’art. 11, comma 8, del D.Lgs. n. 163 del 2006, l’aggiudicazione definitiva diventa efficace soltanto dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti, che comunque avrebbero dovuto almeno risultare dichiarati ai sensi delDPR n. 445 del 2000.
III Violazione di legge, L. n. 68 del 1999, art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, in quanto dalla documentazione resa dall’amministrazione resistente, a seguito di apposita istanza di accesso agli atti di gara, emergerebbe che l’odierna aggiudicataria non avrebbe reso la dichiarazione di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, in materia di tutela dei disabili e, pertanto, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del suddetto decreto legislativo.
IV Violazione di legge, eccesso di potere, assenza dei requisiti minimi, capacità tecnica, economico-finanziaria, in quanto dalla documentazione acquisita agli atti di gara non emergerebbe alcuna specifica esperienza dell’aggiudicataria nel settore della custodia e manutenzione dei cimiteri o di settori analoghi. Ad avviso di parte ricorrente l’affidamento di un servizio pubblico, ed a maggior ragione di una concessione, presupporrebbe, in ogni caso, il possesso di una capacità tecnica quantomeno sufficiente a consentire la gestione del servizio e/o della concessione, e ciò a prescindere dalle indicazioni del bando. La carenza di capacità tecnica che si rinverrebbe nel caso di assenza di esperienza nella gestione e manutenzione di cimiteri configurerebbe di per sé un’autonoma causa di esclusione dell’aggiudicataria della gara in quanto non sarebbe concepibile la gestione per un triennio di un cimitero in assenza di una minima esperienza nel settore; qualora dovesse ritenersi, invece, legittima l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria pur in assenza di un specifica esperienza nel settore e/o di una minima capacità tecnica, e ciò sul presupposto di un’astratta conformità dei requisiti necessari rispetto al bando, che nulla prevederebbe sul punto, allora sarebbe la lex specialis ad essere illegittima, ed, in via derivata, il provvedimento di aggiudicazione definitiva.
V Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della L.R. n. 12 del 2001 e ss.mm.ii., degli artt. 3 e 6 della L. n. 241 del 1990, eccesso di potere, difetto di istruttoria e di motivazione, illegittimità manifesta. La Riselli & C. s.r.l. lamenta che dalla documentazione acquisita agli atti di gara non risulterebbe che l’aggiudicataria, al momento della partecipazione alla procedura in esame, fosse un soggetto già esercitante le attività cimiteriali ed, in particolare, le attività di manutenzione, custodia e sorveglianza dei cimiteri; il mero riferimento alla certificazione camerale, infatti, sarebbe insufficiente ad accertare l’effettivo esercizio dell’attività di cui si discorre mentre essa ricorrente ha, infatti, prodotto idonea attestazione del Comune di Vairano Patenora attestante l’effettivo esercizio di gestione, custodia e manutenzione dei Cimiteri Comunali di Vairano Patenora a far data dal 4 luglio 2003; in assenza di qualsivoglia dimostrazione dell’effettivo esercizio delle attività cimiteriali di cui all’art. 9 della L.R. n. 12 del 2001 (come modificata dall’art. 75 della L.R. n. 2 del 2010), la controinteressata non avrebbe potuto (e non potrebbe) usufruire della norma transitoria contenuta nell’ultimo cpv del comma 2 dell’art. 9 cit., la quale consente l’adeguamento ai requisiti formativi prescritti dalla norma regionale medesima entro il 31 dicembre 2011 alle sole imprese che già esercitano le attività funerarie e cimiteriali e per tale motivo l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
VI Ulteriore violazione sub. V, illegittimità della lex specialis; parte ricorrente sostiene che, alla luce di quanto argomentato al punto precedente circa l’applicabilità dell’ultimo capoverso del comma 2, art. 9, della L.R. n. 12 del 2001 (acquisizione dei requisiti entro il 31 dicembre 2011) alle sole imprese già esercitanti le attività (nella specie) cimiteriali, dovrebbe rilevarsi l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione n. 102/2011, non avendo quest’ultimo richiesto ai potenziali concorrenti ed, in particolare, all’aggiudicataria, di fornire la prova circa la sussistenza, al momento della partecipazione, delle condizioni necessarie per poter usufruire della citata disposizione transitoria e, quindi, per poter acquisire i requisiti formativi prescritti dalla legge regionale entro la data del 31 dicembre 2011. In assenza di tale specifico accertamento preventivo da parte dell’Ente resistente, l’affidamento sub condicione (condizionato alla dimostrazione dei requisiti formativi entro il 31 dicembre 2011) in favore dell’odierna aggiudicataria sarebbe manifestamente illegittimo; qualora si ritenesse l’operato dell’ente conforme al bando, allora sarebbe quest’ultimo ad essere illegittimo per le medesime ragioni.
VII Ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 9 della L.R. n. 12 del 2001 e ss.mm.ii., difetto assoluto di motivazione e di istruttoria. Parte ricorrente lamenta che, anche a voler ammettere che all’odierna aggiudicataria potesse applicarsi la norma transitoria di cui all’art. 9, comma 2, ultimo cpv. citato, circostanza questa comunque contestata, parte controinteressata, nonostante la richiesta dell’Ente di fornire la documentazione di idoneità (ex L.R. n. 2 del 2010) relativa alle due figure professionali occorrenti per la custodia dei cimiteri di Vairano, non avrebbe comunque fornito alcuna prova che, alla data della presentazione della domanda di partecipazione alla gara ed ai fini del predetto adeguamento entro il 31 dicembre 2011, i propri dipendenti fossero iscritti ai corsi autorizzati dalla Regione per il conseguimento dei predetti requisiti formativi. Di contro essa ricorrente avrebbe fornito all’Ente idonea documentazione comprovante che due propri dipendenti sarebbero regolarmente iscritti ai predetti corsi regionali a far data dal 22 dicembre 2009 e sarebbero in attesa dell’esame conclusivo. Questa sarebbe la prova che il concorrente, nel rispetto della normativa regionale di settore, potrà adeguarsi ai requisiti formativi di cui all’art. 7 della citata L.R. n. 12 del 2001, codificati dalla Delibera di G.R. 963/2009, entro il 31 dicembre 2011.
VIII Ulteriore violazione sub. VII in quanto, considerato che dalla documentazione depositata agli atti di gara non risulterebbe che la Ditta Eredi Notte abbia svolto o attualmente svolga attività di servizi cimiteriali ed in particolare attività di custodia e sorveglianza cimiteriale, essa, ai fini dell’acquisizione del requisito formativo di cui sopra, dovrebbe iscrivere i propri dipendenti ad un corso di formazione di base di 400 ore (e non di 80 previsto per l’impresa che già esercita tale attività da almeno un biennio) che, in assenza di qualsivoglia prova circa la loro avvenuta iscrizione al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara o alla data di presentazione del ricorso, non potrebbero concludere il corso di 400 ore (e, per l’effetto, dimostrare la sussistenza del predetto requisito formativo) nel termine del 31 dicembre 2011 fissato dall’art. 9 della L.R. n. 12 del 2001 per l’adeguamento.
IX Violazione della lex specialis, carenza dei requisiti prescritti a pena di esclusione in quanto dal certificato di iscrizione alla C. C.I.A., acquisita agli atti di gara, non risulterebbe che la società controinteressata abbia nell’oggetto sociale l’attività di custodia e sorveglianza cimiteriale, prescritta dal bando a pena di esclusione.
X Sul parere reso dalla Regione Campania, violazione della L.R. n. 12 del 2001 e ss.mm.ii., del D.Lgs. n. 163 del 2006, dei principi dettati in materia di evidenza pubblica e contratti pubblici. Parte ricorrente sostiene che l’unica interpretazione possibile (e legittima) del parere reso dalla Regione Campania in risposta al quesito di cui alla nota prot. n. 6557/2011 sottoposto dal Comune di Vairano Patenora, sarebbe la seguente: che l’Ente appaltante accerti, prima di affidare il servizio ad un soggetto non ancora provvisto dei requisiti formativi prescritti ex lege, non solo che ricorra la condizione di applicabilità (“che già eserciti l’attività”) del differimento previsto dal comma 2 dell’art. 9 citato, ma anche che il medesimo soggetto sia concretamente in grado di conseguire detti requisiti formativi nel termine di legge.
Il Collegio ritiene opportuno esaminare congiuntamente il I, II, IV, V, VI, VII, VIII, IX e X motivo di ricorso, al fine di una completa più esaustiva analisi della vicenda dedotta nel presente giudizio.
I motivi sono tutti infondati.
Occorre preliminarmente evidenziare che né il bando di gara, nè il capitolato d’oneri avevano richiesto la produzione di apposita dichiarazione da parte delle ditte partecipanti, attestanti la conformità alle disposizioni di cui al comma 75 dell’art. 1 della L.R. 21 gennaio 2010, n. 2 che ha modificato la legge regionale 24 novembre 2001, n. 12 (Disciplina ed armonizzazione delle attività funerarie), come peraltro rappresentato nella determinazione n. 102 del 16 settembre 2011, di aggiudicazione definitiva della procedura per cui è causa, che espressamente fa presente: “la richiesta di tale dichiarazione non era stata inserita nel Bando di Gara”.
Nel capitolato d’oneri all’art. 17, recante Termini e modalità di presentazione delle offerte, per quello che in questa sede interessa, al comma 1, era tra l’altro previsto che “Nella busta “A” relativa alla Documentazione Amministrativa devono essere contenuti, a pena di esclusione, i seguenti documenti:…3. Dichiarazione multipla, in carta semplice, con la quale si attesti: .. l’iscrizione nel registro della C.C.I.A.A., per il ramo Manutenzione Cimiteriale. oppure manutenzione verde nonché attività di custodia e sorveglianza cimiteriale;… I requisiti, i titoli, le autorizzazioni, i mezzi e quant’altro prescritto a carico del concorrente devono essere detenuti al momento della richiesta di partecipazione alla gara.”.
Rispetto alla suddetta prescrizione del capitolato d’oneri parte ricorrente nel nono motivo di ricorso ha lamentato la violazione della lex specialis per carenza dei requisiti prescritti a pena di esclusione in quanto dal certificato di iscrizione alla C.C.I.A., acquisita agli atti di gara, non risulterebbe che la società controinteressata abbia nell’oggetto sociale l’attività di custodia e sorveglianza cimiteriale, prescritta dal bando a pena di esclusione. La censura è infondata in quanto dagli atti depositati in giudizio dalla Ditta Eredi Notte, e specificatamente dal certificato prodotto al Comune di Vairano Patenora, contrariamente a quanto sopra dedotto, la controinteressata risulta iscritta nel Registro delle Imprese di Caserta dal 24 febbraio 2004 e, nell’ambito dell’attività prevalente esercitata, risulta, tra l’altro, che dall’ “01/03/2006” svolge “Attività di gestione e manutenzione cimiteriali. Attività di necroforo (tumulazioni, riesumazioni ed estumulazione).”
Devono altresì ritenersi infondati anche il quarto, il nono e la prima parte del quinto motivo con il quale parte ricorrente contesta che parte controinteressata, al momento della partecipazione alla procedura in esame, fosse un soggetto già esercitante le attività cimiteriali ed, in particolare, le attività di manutenzione, custodia e sorveglianza dei cimiteri.
Ad avviso della Riselli & C. s.r.l. il mero riferimento alla certificazione camerale sarebbe insufficiente ad accertare l’effettivo esercizio dell’attività di cui si discorre mentre essa ricorrente avrebbe, infatti, prodotto idonea attestazione del Comune di Vairano Patenora attestante l’effettivo esercizio di gestione, custodia e manutenzione dei Cimiteri Comunali di Vairano Patenora a far data dal 4 luglio 2003.
Al riguardo occorre rilevare che, ai fini della partecipazione alla gara, l’art. 17 del capitolato d’oneri sopra richiamato, richiedeva una “Dichiarazione multipla, in carta semplice”, e solo dopo l’aggiudicazione, il successivo art. 19 prevedeva, quale “Adempimento successivo all’aggiudicazione” stessa, al comma 3, la produzione del “certificato di iscrizione nel registro della C.C.I.A.A., con espressa indicazione dell’attività di custodia e sorveglianza cimiteriale e manutenzione verde di data non anteriore a 6 mesi da quella stabilita per la gara, dal quale risultino i nominativi e le generalità delle persone titolari delle cariche sociali e la ragione sociale della Ditta, nonché l’attestazione che la medesima non si trovi in stato di liquidazione, fallimento, amministrazione controllata o concordato preventivo ovvero non abbia in corso procedimenti per la dichiarazione di una di tali situazioni; il suddetto certificato, per le società in nome collettivo, dovrà contenere i nominativi di tutti i soci;”.
Né parte ricorrente ha provato che in tale dichiarazione la società aggiudicataria non avesse indicato l’Attività di gestione e manutenzione cimiteriali che svolge dall’1 marzo 2006, come emerge dal citato certificato, attività di gestione che deve ritenersi esaustiva, ad avviso del Collegio, ai fini dell’aggiudicazione, in quanto l’attività di custodia e sorveglianza deve ritenersi ad essa riconducibile.
Ritenuto, quindi, alla luce di quanto sopra esposto, che la Eredi Notte era in possesso dello specifico requisito richiesto dal bando, il Collegio ritiene di dover evidenziare che, nella fattispecie oggetto di gravame, la questione del chiarimento in ordine al possesso dei requisiti formativi degli operatori addetti alle attività cimiteriale, definiti con Deliberazione di G.R. 15 maggio 2009, n. 963 (in esecuzione dell’art. 1, comma 75, lettera a) della L.R. 21 gennaio 2010 n. 2, che ha modificato la L.R. 24 novembre 2001, n. 12 – Disciplina ed armonizzazione delle attività funerarie), dipendenti delle imprese partecipanti alla gara, è stato posto da queste ultime nell’ambito dell’unica seduta di gara nella quale però la Commissione, verificata la regolarità della documentazione richiesta dal bando ha altresì proceduto alla apertura della ulteriore busta contenente l’offerta economica ed ha aggiudicato provvisoriamente la gara, chiedendo nel contempo di produrre la relativa documentazione a 4 concorrenti, tra cui la società ricorrente e la controinteressata aggiudicataria, che sono state ammesse con riserva.
Considerato che, come rilevato da parte controinteressata, la Commissione non ha sospeso la gara in attesa di ricevere la documentazione richiesta alle 4 concorrenti, ma l’ha ultimata, non può ritenersi che essa abbia esercitato il c.d. “soccorso istruttorio” previsto dall’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici (non inciso dalla novella recata dal d.l. n. 70 del 2011) nonché per le procedure di gara non regolamentate dal predetto codice dall’art. 6, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990, che consente di completare dichiarazioni o documenti già presentati, ma non di introdurre documenti nuovi, solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa, come ampiamente chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 25 febbraio 2014.
Deve, conseguentemente, ritenersi innanzitutto inammissibile per carenza di interesse il primo motivo di ricorso con il quale parte ricorrente lamenta che l’odierna aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver reso la suddetta dichiarazione ex art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006; ciò in quanto, come ammesso dalla stessa ricorrente e risultante in atti, a differenza ad esempio della De Santis s.a.s., che risulta ammessa senza riserva nel verbale di gara del 4 luglio 2011, anch’essa non aveva presentato la suddetta dichiarazione tra la documentazione amministrativa di cui alla busta A, e, pertanto, non potrebbe aggiudicarsi la procedura per cui è causa.
Devono inoltre ritenersi infondate le censure di cui al settimo motivo di ricorso con il quale parte ricorrente lamenta che la controinteressata non avrebbe riscontrato la richiesta dell’Ente di fornire la documentazione di idoneità ex L.R. n. 2 del 2010.
Il Collegio ritiene che il Comune di Vairano Patenora, considerato che non aveva previsto tale dichiarazione nel bando, e che aveva dubbi in ordine all’applicazione della disciplina regionale, in quanto la legge Regionale n. 2 del 21 gennaio 2010 consentiva alle ditte in esercizio di adeguarsi alle disposizioni di cui all’art. 75 della medesima L.R. entro il 31 dicembre 2011, abbia legittimamente richiesto un parere in merito alla competente Consulta Regionale.
Al riguardo, aderendo ad un principio recentemente ribadito dalla condivisibile giurisprudenza amministrativa, si evidenzia come i poteri della stazione appaltante abbiano un contenuto ampio, che non viene assorbito e esaurito dalle decisioni della commissione giudicatrice, ben potendo l’amministrazione sempre disporre in merito al contratto in relazione ai suoi “poteri trasversali di controllo … che non discendono dalla rigida scansione prefigurata dagli art. 11 e 12 del codice dei contratti pubblici, ma dalla diversa, e più generale, facoltà attribuita a norma dell’art. 81 comma 3 dello stesso codice”. Pertanto, “seppure dal contesto normativo emergano indici che possano far pensare ad un’attribuzione esclusiva in favore della sola commissione delle valutazioni tecniche (si ponga mente all’indicativo usato dal comma 1 dell’art. 84 nel prevedere che
Alla luce della richiamata giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, si ritiene che legittimamente il Comune resistente, come espressamente indicato nel provvedimento di aggiudicazione definitiva, assunto con determinazione n. 102 in data 16 settembre 2011, non abbia proceduto all’esclusione automatica dei concorrenti che non avevano prodotto dichiarazioni non richieste nella lex specialis, nè annoverate nel predisposto schema di istanza di partecipazione allegato al bando di gara, in ragione del fatto che la tutela dell’affidamento e la correttezza dell’azione amministrativa impediscono che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto concorrente, comminando la sanzione dell’esclusione della gara.
Tuttavia, nella fattispecie oggetto di gravame, considerato che la Commissione aveva ormai aggiudicato in via provvisoria la gara, avendo verificato, come detto, la regolarità della documentazione richiesta dal bando e proceduto alla apertura della ulteriore busta contenenti l’offerta economica, il Comune resistente, una volta ottenuto il parere regionale, ha ritenuto anche di potere aggiudicare definitivamente la gara alla data Eredi Notte “con la prescrizione che entro e non oltre il 31/12/2011 la stessa ditta dovrà uniformare la propria documentazione a quella prevista dall’Art. 75 della L.R. 2/2010;”.
La Regione, infatti, nel parere di cui alla nota prot. n. 684313 del 12 settembre 2011, condiviso dal Collegio, si è così espressa: “In riferimento alla nota sopra citata, si comunica che i soggetti esercitanti l’attività cimiteriale devono essere iscritti nel Registro Generale di cui all’Art. 7 della .R. 12/2001 e ss.mm.ii. Poiché al momento non è stato ancora istituito tale Registro, i soggetti possono esercitare senza tale iscrizione. Relativamente alla formazione, si precisa che gli stessi soggetti esercitanti le attività cimiteriali ed in particolare quelli che ricoprono le mansioni di “custode” devono possedere i requisiti formativi di cui alla Legge Regionale 12/2001 art. 9, comma 2, e s. m. i.. Nel caso in cui il soggetto già esercita tale attività deve dimostrare di possedere i citati requisiti entro il 31/12/2011.”.
La L.R. 24 novembre 2001 n. 12 – Disciplina ed armonizzazione delle attività funerarie – all’art. 9, comma 2, come sostituito dall’art. 1, comma 75, della L.R. 21 gennaio 2010 n. 2 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania – Legge finanziaria anno 2010, nel testo applicabile ratione temporis alla fattispecie oggetto di gravame, prevedeva: “I comuni devono disciplinare nei propri regolamenti le attività dei servizi funebri e dei lavori cimiteriali assicurando che tali attività siano espletate da impresa che garantisca, in via comunicativa e funzionale, il possesso di locali e mezzi idonei stabiliti dal regolamento comunale e con alle proprie dipendenze, con contratto di lavoro subordinato e continuativo, personale in possesso dei requisiti formativi di cui all’articolo 7, comma 1, definiti con Delib.G.R. 15 maggio 2009, n. 963. La dotazione minima di personale per le imprese svolgenti l’attività funebre deve essere di un direttore tecnico, per ogni sede o filiale, e quattro operatori funebri, che può variare in aumento in relazione alle dimensioni del comune dove si esercita ed al numero dei servizi eseguiti. Le imprese già esercitanti devono adeguarsi ai predetti requisiti entro il 31 dicembre 2011.”.
Tale previsione temporale è stata prorogata al 31 marzo 2013; più specificatamente le parole “31 dicembre 2011” sono state sostituite prima con “31 dicembre 2012” e poi con 31 marzo 2013 dall’art. 52, comma 30, della L.R. 27 gennaio 2012, n. 1 (come modificato, a sua volta, detto comma 30, dall’art. 1, comma 1, lettera c), L.R. 10 maggio 2012, n. 11) e successivamente dall’art. 2, della L.R. 31 dicembre 2012, n. 41.
Si ritiene di dover evidenziare che il comma 2 dell’art. 9 della suddetta legge è stato da ultimo nuovamente sostituito dall’art. 1, comma 1, lettera l), della L.R. 25 luglio 2013, n. 7, a decorrere dal giorno successivo a quello della sua pubblicazione (ai sensi di quanto stabilito dall’art. 4 della stessa legge), comma che all’attualità prevede pertanto che: “2. I Comuni disciplinano nei propri regolamenti l’attività dei servizi funebri e cimiteriali e assicurano che le attività siano svolte da imprese che dispongono, in via continuativa e funzionale, di locali, mezzi e personale qualificato. I Comuni, annualmente, verificano la permanenza dei requisiti per l’esercizio delle attività funebri previsti dalla normativa in materia, i requisiti previsti dalla certificazione antimafia ai sensi della legge 31 maggio 1965, n. 575 (Disposizioni contro le organizzazioni criminali di tipo mafioso, anche straniere) anche per il direttore tecnico previsto dall’articolo 1-bis, comma 1, lettera d) dell’allegato A e verificano, inoltre, il rispetto delle norme in materia di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori.”.
Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame, alla luce della suddetta normativa e del parere espresso dalla Consulta regionale delle attività funerarie e cimiteriali, considerato che dal certificato di iscrizione nel registro della C.C.I.A.A. risulta che la società aggiudicataria svolge dall’1 marzo 2006 l’attività di gestione e manutenzione cimiteriali, il Collegio ritiene che trattandosi di “impresa già esercitante” e non essendo ancora scaduto il termine di adeguamento previsto dalla previsione legislativa regionale, il Comune resistente abbia legittimamente aggiudicato la gara definitivamente alla Ditta con la prescrizione che “entro e non oltre il 31/12/2011 la stessa ditta dovrà uniformare la propria documentazione a quella prevista dall’Art. 75 della L.R. 2/2010;”; si conferma, quindi, quanto già sostenuto da questa Sezione nell’ordinanza 1864 del 23 novembre 2011, con la quale è stata respinta la domanda incidentale di sospensione cautelare proposta da parte ricorrente, “in considerazione del termine per l’adeguamento ai requisiti di legge concesso dall’art. 9 della l.r. 24 novembre 2001, n. 12”, ordinanza peraltro confermata dalla V Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 672 del 15 febbraio 2012, “anche in relazione al nuovo termine di adeguamento per dimostrare i requisiti specifici per espletare il servizio in oggetto;”.
La Ditta Eredi Notte tra gli atti prodotti in giudizio ha depositato la nota prot. n. 8136 del 3 ottobre 2011 con la quale il Comune di Vairano Patenora le aveva richiesto la produzione di documentazione, elencata nella nota stessa, tra cui “Il numero degli operai utilizzati per l’esecuzione dell’appalto oggetto della presente – Codice ditta INAIL – Matricola azienda IMPS – C.N.L. applicato” ed aveva rappresentato che “Dopo la presentazione della suindicata documentazione e all’acquisizione da parte di questo ufficio della documentazione inerente la regolarità contributiva (D.U.R.C.), Codesta ditta sarà convocata per la stipula del relativo contratto. Si precisa che entro e non oltre il 31/12/2011 Codesta ditta dovrà uniformare e trasmettere a questo Ente la propria documentazione prevista dall’art. 75 della L.R. n. 2/2010 pena la risoluzione del contratto”.. Ha altresì depositato la nota di riscontro del 27 ottobre 2011 allegando, per quello che in questa sede interessa, l’Attestato dell’Associazione Culturale “Venere”, Ente di formazione professionale accreditato dalla Regione Campania, dal quale risulta che la sig.ra Di Sano Michela è iscritta dal 30 giugno 2011 al corso di formazione di personale addetto alla custodia di cimiteri, “corso che avrà la durata di 80 ore ed avrà termine il 31/12/2011”, nonché una ulteriore nota del 14 novembre 2011, a integrazione di quella del 27 ottobre 2011 ed in riscontro alla richiesta del 3 ottobre 2021 prot. n. 8136, con cui la stessa Ditta Eredi Notte ha comunicato il nominativo di ulteriori 3 unità di personale di cui dispone la società per la custodia e gestione cimiteriale in genere, specificando che “detto personale ha già esperienza lavorativa in merito e saranno in possesso entro il 31/12/2011 dei requisiti formativi di cui alla Legge Regionale 12/2001.”.
Alla luce di quanto sopra il Collegio, avendo ritenuto che trattasi di “impresa già esercitante” l’attività di gestione e manutenzione cimiteriali, deve inoltre ritenere infondate le censure di cui alla seconda parte del quinto motivo di ricorso, nonché del sesto, dell’ottavo e del decimo motivo di ricorso, con i quali parte ricorrente lamenta la violazione della L.R. n. 12 del 2001 sotto vari profili.
Per le medesime ragioni deve ritenersi infondato anche il secondo motivo di ricorso, in riferimento al quale occorre tuttavia ulteriormente evidenziare che l’ottavo comma dell’art. 11 del D.Lgs. n. 163 del 2006, che parte ricorrente assume essere stato violato, prevede: “8. L’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti.”; tale comma, pertanto, riguarda l’efficacia e non la legittimità dell’aggiudicazione definitiva, e lo stesso Comune resistente ha subordinato efficacia della medesima aggiudicazione definitiva alla presentazione della documentazione prevista dall’art. 75 della L.R. n. 2 del 2010 entro il termine prescritto dalla legge stessa. L’Ente ha ribadito quanto disposto nella determina di aggiudicazione definitiva nella citata nota prot. n. 8136 del 3 ottobre 2011 con la quale ha richiesto la produzione della documentazione necessaria alla stipula del contratto laddove ha rappresentato: “Si precisa che entro e non oltre il 31/12/2011 Codesta ditta dovrà uniformare e trasmettere a questo Ente la propria documentazione prevista dall’art. 75 della L.R. n. 2/2010 pena la risoluzione del contratto”.
Pr quanto concerne infine il terzo motivo di ricorso, con quest’ultimo la Riselli & C. s.r.l. ha dedotto le seguenti censure: violazione di legge, L. n. 68 del 1999, art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione in quanto dalla documentazione resa dall’amministrazione resistente a seguito di apposita istanza di accesso agli atti di gara, emergerebbe che l’odierna aggiudicataria non avrebbe reso la dichiarazione di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, in materia di tutela dei disabili e, pertanto, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla competizione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del suddetto decreto legislativo.
Il motivo è infondato in quanto non provato. Parte ricorrente, infatti, deduce la fondatezza del requisito dalla verifica da essa effettuata a seguito di apposita istanza di accesso agli atti di gara, ma non produce né la documentazione che le sarebbe stata rilasciata dalla quale si evincerebbe la mancanza del requisito, né la richiesta di accesso agli atti che assume di aver effettuato.
Conclusivamente, per i suesposti motivi, il ricorso deve essere respinto.
Quanto alle spese, si ritiene che, in considerazione della peculiarità della presente controversia, sussistono ragioni di equità per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Rosalba Giansante, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/04/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)