Tar Campania, Sez. I, 27 maggio 2014, n. 2913

Testo completo:
Tar Campania, Sez. I, 27 maggio 2014, n. 2913
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso n. 4768/ 13 R.G., proposto da:
Ati Effe4 S.r.l., De Rosa Costruzioni S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t rappresentate e difese dall’avvocato Giovannina Piccoli, con domicilio eletto in Napoli, presso la Segreteria del TAR Campania;
contro
Comune di Durazzano in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Casertano, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Pietro Colletta n. 12;
nei confronti di
M.L. Costruzioni S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Sasso, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Toledo, 156;
per l’annullamento
della nota del Comune di Durazzano n.2941/2013 avente ad oggetto aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di ampliamento del cimitero comunale CIG 4956939377.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Durazzano e della M.L. Costruzioni S.a.s.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Data per letta nell’udienza pubblica del 14 maggio 2014 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando del 15 marzo 2013 il Comune di Durazzano indiceva una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di lavori di ampliamento del locale cimitero, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per una base d’asta di €995.683,36.
Alla gara partecipavano la costituenda a.t.i. tra Effe4 s.r.l. e De Rosa Costruzioni s.r.l. e la M.L. Costruzioni s.a.s.
All’esito delle operazioni di valutazione delle offerte, mentre la a.t.i. Effe4s.r.l./De Rosa Costruzioni s.r.l. conseguiva 85,945 punti, classificandosi seconda graduata, aggiudicataria provvisoria era dichiarata la M.L. Costruzioni s.a.s. con 95,145 punti, in cui favore, una volta superata con successo la fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, veniva disposta l’aggiudicazione definitiva con determinazione dirigenziale n. 203 del 21 settembre 2013.
Avverso l’aggiudicazione definitiva e contro gli atti del procedimento hanno proposto ricorso a questo Tribunale la Effe4 s.r.l. e la De Rosa Costruzioni s.r.l. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.
A sostegno dell’azione sono stati proposti sei mezzi di impugnazione.
Con il primo motivo è stata dedotta l’omessa dichiarazione di insussistenza delle cause ostative di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, relativamente agli amministratori e direttori tecnici della Da.Val.Gest. Costruzioni s.r.l., soggetto cedente un ramo d’azienda in favore della aggiudicataria M.L. Costruzioni s.a.s. con atto del 9 gennaio 2013; al riguardo, è stata richiamato il principio espresso in giurisprudenza dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del 4 maggio 2012 n. 10 del 2012.
Con la seconda censura, è stato rappresentato che la M.L. Costruzioni s.r.l. in un documento giustificativo preventivo avente funzione esplicativa dell’offerta, aveva indicato sia l’importo netto offerto, sia il relativo ribasso percentuale, nella misura dello 1,072%, evidenziando che i costi per spese generali fossero del 15% e l’utile d’impresa pari al 10%; rispetto a tale documentazione, in sede di verifica dell’anomalia l’aggiudicataria non avrebbe prodotto i modelli C1 “analisi prezzi” e C2 “spese generali” prescritti dal bando, limitandosi a depositare un voluminoso plico composto da fogli spillati e privi di sottoscrizione, in cui evidenziava di avere modificato l’offerta riducendo la percentuale delle spese generali dal 15% al 2% e l’utile d’impresa dal 10% al 2%; ebbene, il mutamento dell’offerta e l’omessa presentazione di giustificazioni in conformità alla prescrizioni di gara avrebbe dovuto determinare l’esclusione dell’aggiudicataria, essendo, tra l’altro, mancato ogni riferimento alle attività svolte dal responsabile unico del procedimento ai sensi dall’art. 121 del d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207.
Con il terzo motivo è stata dedotta l’incompletezza della documentazione amministrativa prodotta dalla aggiudicataria, relativamente alle opzioni dei cui ai moduli B2, B3 e B 1 ter da parte del socio accomandatario e direttore tecnico della M.L. Costruzioni s.a.s., carenza che avrebbe dovuto determinarne l’esclusione dalla gara.
In quarto luogo, è stato evidenziato come l’aggiudicataria andasse estromessa dalla gara, in quanto priva dell’abilitazione di cui al D.M. 28.1.2008 n. 37, necessaria per l’esecuzione di opere impiantistiche elettriche; né vi era stata una dichiarazione di subappalto in favore di imprese abilitate.
Con il quinto motivo è stata lamentata l’omessa sottoscrizione da parte del concorrente e del progettista delle relazioni TAV 1.0, TAV 2.0 e TAV 3.0, di tale documentazione risultando sottoscritto e timbrato il solo frontespizio.
Con l’ultima censura è stata contestata la conformità dell’offerta economica della controinteressata, per tre differenti ragioni. Innanzitutto, perché nella lista delle categorie e delle lavorazioni da inserire nell’offerta economica era mancata la sottoscrizione di ognuna delle numerose modificazioni apposte dall’aggiudicataria; in secondo luogo, la M.L. Costruzioni s.a.s. aveva stravolto il progetto esecutivo posto a base di gara, dal momento che, rispetto alle 68 originarie voci di lavorazioni, ne aveva conservate solo 8, modificandone 37 e sopprimendone 23; infine, nel calcolo dei prezzi unitari non sarebbe stata applicata la percentuale di ribasso dello 1,072% al prezzo unitario stabilito nel bando, in quanto per tutti i prezzi unitari specificati la riduzione percentuale risultava del 35% rispetto al prezzo unitario risultante dal progetto; ne discendeva una condizione di incertezza dell’offerta, dal momento che o doveva ritenersi errata la percentuale di ribasso, oppure lo era il prezzo finale rispetto a quello posto a base di gara.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Durazzano e la controinteressata, concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare. La M.L. Costruzioni s.a.s. con atto spedito per la notifica in data 19 novembre 2013 e depositato il 20 novembre 2013 ha proposto ricorso incidentale, deducendo l’illegittima ammissione alla gara della ricorrente principale.
Alla camera di consiglio del 18 dicembre 2013, con ordinanza n. 1930/13 è stata respinta la domanda cautelare.
All’udienza pubblica del 14 maggio 2014, in vista della quale sono state depositate memorie conclusionali, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Ritiene il Collegio, rispetto al ricorso incidentale, di esaminare prioritariamente l’impugnazione principale, essendo tale ricorso privo di giuridico fondamento.
Innanzitutto va respinta la prima censura, dal momento che, proprio secondo l’orientamento citato dalla ricorrente (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 4 maggio 2012 n. 10), condizione necessaria per l’esclusione non è la formale assenza della dichiarazione ai sensi dell’art. 38, primo comma lettere b) e c) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ma l’esistenza di un sostanziale ed effettivo rapporto di continuità tra impresa cedente e cessionaria, intesa come relazione transitiva che impone la valutazione dei requisiti di moralità anche in capo alla cedente; nel caso di specie, è mancata da parte ricorrente sia l’allegazione della sussistenza di tale condizione, sia un riferimento all’esistenza di situazioni che potessero giustificare in concreto la ricorrenza di pregiudizi ostativi di carattere morale in capo alla cedente.
Con riferimento al secondo motivo, rileva il Collegio che, secondo quanto previsto dal punto VIII 2.4.2. del bando – nonché conformemente al principio di non vincolatività di modelli predefiniti – avuto riguardo alla presentazione dei giustificativi, la compilazione puntuale dei modelli C1 e C2, non è prevista a pena di esclusione, dovendo tali informazioni solo essere rese “sulla scorta” di tali moduli predisposti; pertanto, non avrebbe potuto determinarsi l’esclusione della società controinteressata per non avere fatto puntuale riferimento ai modelli de quibus.
Quanto all’avvenuta modifica sostanziale dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia, il Collegio richiama il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui il giudizio di congruità deve compiersi valutando l’attendibilità complessiva dell’offerta, senza che ne sia consentito ricercare ed esaltare specifici aspetti di criticità; avuto riguardo, poi, alla contestata riduzione delle spese generali e dell’utile rispetto alle percentuali indicate in offerta, si tratta di elementi che presentano un apprezzabile grado di elasticità e quindi in tale misura parzialmente disponibili da parte dell’impresa; pertanto, ben potrebbe in sede di verifica dell’anomalia operarsene un abbassamento – purchè, ovviamente, ne risulti possibile la realizzabilità economica ed organizzativa – al fine di dimostrare la serietà globale dell’offerta, senza che ne venga alterata la sostanziale entità, dovendosi limitare tale ius variandi ad una diversa distribuzione e specifica incidenza ponderale dei suoi elementi costitutivi; nel caso di specie, la società aggiudicataria non ha in alcun modo modificato il valore economico dell’offerta, essendosi limitata a ridurre in misura ragionevole la percentuale di utile atteso e le spese generali, in tale ultimo caso per effetto di economie conseguenti al fatto che si tratta di un operatore economico della zona.
Quanto ai compiti del responsabile unico del procedimento, nel verbale di gara n. 11 si attesta che la richiesta di giustificazioni è stata avanzata da chi presiede la gara, ossia l’ingegnere Russo che è anche responsabile unico del procedimento, per cui risulta rispettato quanto previsto dall’art. 121 del d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207.
Quanto alla terza censura, rileva il Collegio che le dichiarazioni del socio accomandatario e del direttore tecnico della M.L. Costruzioni s.a.s., non sono né incomplete, né prive di univoco significato; invero, le opzioni contenute nei modelli di riferimento relativamente alla sussistenza di condizioni ostative alla partecipazione, avrebbero imposto, se del caso, che ne fosse riportata anche l’analitica specificazione; pertanto, l’aver lasciato in bianco questa parte necessaria del modulo non poteva che esprimere una dichiarazione di significato negativo.
Infondato è anche il quarto motivo, dal momento che l’art. 60, terzo comma del d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207stabilisce che l’attestazione SOA è condizione necessaria e sufficiente per la partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, per cui sarebbe illegittimo richiedere a tale fine ulteriori requisiti soggettivi, anche di natura tecnica, come nel caso di specie l’abilitazione di cui al D.M. 28.1.2008 n. 37.
Riguardo al quinto motivo, ritiene il Collegio che l’apposizione della firma e del timbro sul frontespizio degli elaborati tecnici citati sia sufficiente per attribuirne all’impresa controinteressata la provenienza ed al professionista che ha provveduto alla redazione la riconducibilità, anche in considerazione del fatto che si tratta di documentazione inserita in plichi intestati alla M.L. Costruzioni s.a.s.; va evidenziato che, in ogni caso, si tratta di aspetti di natura essenzialmente formale, la cui omissione non potrebbe in alcun modo costituire causa di esclusione, in disparte la loro agevole emendabilità senza pregiudizio per la par condicio, in applicazione del potere di integrazione documentale del cui esercizio in casi simili è onerata la stazione appaltante.
Passando all’ultima censura, deve essere respinta la prima ragione di impugnazione; invero, il punto XI.4 del bando consentiva al concorrente di modificare le quantità di lavorazioni indicate nella liste delle lavorazioni, integrandola o modificandola, aggiungendo o sopprimendo una o più lavorazioni; la medesima disposizione, inoltre, stabilisce che la lista deve essere sottoscritta in tutte le pagine dal concorrente e non può presentare correzioni che non siano da lui stesso confermate e sottoscritte. Ebbene, nel caso in esame, in piena osservanza delle citare regole di gara, la lista della M.L. Costruzioni s.a.s. reca tutte le sottoscrizioni necessarie, innanzitutto quella del socio accomandatario, oltre a quella del progettista; né, avrebbe rilevanza esigere una sottoscrizione per ciascuna modifica della lista, essendo quella apposta univocamente riconducibile a tutte le modifiche presenti nella medesima pagina del modello; va aggiunto che il bando non prescrive affatto un tale capillare adempimento formale, limitandosi piuttosto a pretendere che le modifiche siano sottoscritte dal concorrente, ciò trovando giustificazione nel fatto che è costui – e non altri – che deve assumersi l’impegno con la stazione appaltante di presentare un’offerta determinata per qualità e valore delle prestazioni.
Né pregio ha la seconda argomentazione con cui si assume lo stravolgimento del progetto, dal momento che la stessa legge di gara, rimasta al riguardo incontestata, consentiva la presentazione di migliorie, attraverso modifiche, in senso integrativo o soppressivo, della lista delle lavorazioni e quindi del progetto posto a base di gara; ne discende che, in assenza di specifiche contestazioni in termini di illogicità manifesta o errore di fatto, resta sul piano della mera valutazione soggettiva, di per sé irrilevante in questa sede, la prospettazione di parte ricorrente di un’alterazione delle regole di gara, fondata sulla sola entità in termini percentuali delle modifiche proposte dall’aggiudicataria a titolo di migliorie progettuali e prestazionali come espressione della dinamica del confronto concorrenziale.
Va infine, respinta la terza ed ultima ragione di contestazione del sesto motivo di impugnazione, al riguardo essendo sufficiente rilevare che la legge di gara non imponeva affatto che vi fosse una costante rispondenza tra ribasso percentuale offerto e singola lavorazione di cui al modello A2, dovendo tale raffronto compiersi piuttosto in riferimento al dato finale aggregato, nel senso che per le quantità e qualità proposte in concreto – corrispondenti, del resto, ai modelli A1) e A2) – il prezzo complessivo avrebbe dovuto essere pari all’1.072% della base d’asta. E tale rispondenza si deduce dall’esame della documentazione di gara.
In conclusione, il ricorso principale deve essere respinto, con consequenziale declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale per carenza di interesse.
In ragione della particolarità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale e dichiara inammissibile quello incidentale. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Corciulo, Presidente FF, Estensore
Pierluigi Russo, Consigliere
Antonio Andolfi, Primo Referendario
IL PRESIDENTE,
ESTENSORE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)