TAR Abruzzo, Pescara, 8 febbraio 2002, n. 249

Norme correlate:
Art 1 Regio Decreto n. 2578/1925
Art 2 Regio Decreto n. 2578/del 1925
Art 22 Legge n. 142/1990

Riferimenti: Foro amm. TAR 2002, 585 (s.m.)

Massima:
TAR Abruzzo, Pescara, 8 febbraio 2002, n. 249
I comuni non possono avvalersi del disposto di cui agli art. 1 n. 8 e 26 r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578 (t.u. per l’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte del Comune), per assumere in privativa il servizio pubblico del trasporto funebre, in quanto l’art. 22 comma 2 l. n. 142 del 1990 ha abrogato qualsiasi disposizione di legge anteriore incompatibile, tra le quali va ricompreso anche il predetto r.d. n. 2578 del 1925 che consentiva ai comuni di riservarsi in via esclusiva il servizio di trasporto funebre.

Testo completo:
TAR Abruzzo, Pescara, 8 febbraio 2002, n. 249
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’ABRUZZO
Sezione Staccata di Pescara
composto dai signori:
Dott. Antonio Catoni – Presidente
Dott. Michele Eliantonio – Consigliere, relatore
Dott. Mario Di Giuseppe – Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sui seguenti ricorsi:
A) n. 846/99, proposto da D. L., rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Perrozzi, elettivamente domiciliata con il proprio difensore in Pescara, c.so Manthonè, 62, presso lo studio dell’avv. Franco Oronzo;
contro
il Comune di San Salvo, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Walter Putaturo, elettivamente domiciliato presso il proprio difensore in Pescara, via Marco Polo, 106;
e nei confronti  di P. A. B., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Mancini, domiciliato con il proprio difensore in Pescara, presso la Segreteria di questo Tribunale;
per l’annullamento
del provvedimento 16 settembre 1999, n. 17526, con il quale il Comune di San Salvo ha respinto la richiesta della ricorrente volta ad ottenere il rilascio del nulla osta per il servizio di trasporto funebre.
B) n. 242/00, proposto da P. A. B., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Mancini e Clementina De Virgiliis, elettivamente domiciliato presso il secondo difensore in Pescara, via Nazario Sauro, 4;
contro
il Comune di San Salvo, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Walter Putaturo, elettivamente domiciliato presso il proprio difensore in Pescara, via Marco Polo, 106;
e nei confronti
di D. L., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
della deliberazione 15 febbraio 2000, n. 6, con la quale il Consiglio comunale di San Salvo ha approvato il regolamento di polizia mortuaria, unitamente agli atti connessi e consequenziali.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Salvo;
Vista l’ordinanza collegiale 16 dicembre 1999, n. 482, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato con il primo ricorso;
Vista l’ordinanza collegiale 4 maggio 2000, n. 171, con la quale è stata respinta la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato con il secondo ricorso;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie ragioni;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Udito alla pubblica udienza del 24 gennaio 2002 il relatore consigliere Michele Eliantonio e uditi, altresì, l’avv. Giuseppe Mancini per l’impresa Preta Angelo e l’avv. Walter Putaturo per l’Amministrazione resistente;
Nessuno comparso per la sig.ra L. D.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
La sig.ra L. D. con istanza del 7 settembre 1999 ha chiesto al Comune di San Salvo il rilascio di nulla osta per svolgere il servizio di trasporto funebre in tale Comune, ma con atto 16 settembre 1999, n. 17526, il funzionario del Comune ha respinto tale richiesta sulla base della considerazione che il Comune, avvalendosi del diritto di privativa, aveva affidato per la durata di nove anni il servizio di trasporto funebre all’impresa Preta Angelo.
Avverso tale atto, nonché avverso tutti gli atti presupposti, è insorta l’interessata dinanzi questo Tribunale con il ricorso n. 846/99, con il quale ha dedotto le censure di violazione dell’art. 22 della L. 8 giugno 1990, n. 142, e di eccesso di potere per travisamento dei fatti, per disparità di trattamento, per difetto di motivazione e per sviamento.
Ha in merito rilevato che l’Amministrazione non avrebbe potuto avvalersi del diritto di privativa per svolgere il servizio di trasporto funebre in quanto la normativa di cui al R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578, e al D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, contrastava con la L. 8 giugno 1990, n. 142, e con la normativa sulla concorrenza italiana e comunitaria, in quanto non era stata svolta una procedura concorsuale per l’assegnazione all’impresa Preta del servizio in parola ed in quanto la privativa, in ogni caso, non impediva ad altro soggetto di svolgere il servizio.
Il Comune di San Salvo si è costituito in giudizio e con memoria depositata il 15 dicembre 1999 ha diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte.
Si è, inoltre, costituita in tale giudizio l’impresa Preta, che con memorie depositate il 4 dicembre 1999 ed il 4 maggio 2000 ha difeso la legittimità dell’atto impugnato.
Nelle more di tale giudizio e dopo che con ordinanza collegiale 16 dicembre 1999, n. 482, era stata accolta la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato con invito alla Amministrazione comunale a riprovvedere in merito, il Consiglio comunale di San Salvo con deliberazione 15 febbraio 2000, n. 6, ha approvato il nuovo regolamento di polizia mortuaria, nel quale è stata prevista la possibilità di rilasciare a tutti i soggetti che ne avessero fatto richiesta l’autorizzazione all’espletamento del servizio di trasporto funebre nel Comune.
Avverso tale regolamento, nonché avverso tutti gli atti connessi e consequenziali, è insorta l’impresa Preta dinanzi questo Tribunale con il ricorso n. 242/2000.
Dopo aver premesso che la predetta ordinanza cautelare di questo Tribunale era stata riformata in appello, ha dedotto le seguenti censure:
1) Violazione degli artt. 16 e 19 del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285. Eccesso di potere per manifesta contraddittorietà ed illogicità.
Il Comune non avrebbe potuto mantenere la privativa e nel contempo liberalizzare il servizio.
2) Eccesso di potere per disparità di trattamento.
La possibilità concessa a tutti i soggetti di effettuare il servizio di trasporto è discriminatoria nei confronti dell’impresa ricorrente, cui è imposto il possesso di onerose dotazioni.
3) Eccesso di potere per travisamento dei fatti.
L’attuata liberalizzazione del servizio ha lo scopo di indurre la parte ricorrente ad abbandonare il contratto di affidamento della privativa e ad evitare così eventuali pretese risarcitorie.
4) Eccesso di potere per violazione dell’ordinanza cautelare di questo Tribunale, per travisamento dei fatti e per sviamento. Violazione dell’art. 345 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, e dell’art. 47 della L. 8 giugno 1990, n. 142.
Il Comune non ha in realtà ottemperato a quanto prescritto con la predetta ordinanza cautelare di questo Tribunale, ha violato la predetta normativa, non ha sottoposto al controllo del Ministero il regolamento e, liberalizzando il servizio, non ha perseguito l’interesse pubblico.
Tali doglianze la parte ricorrente ha ulteriormente illustrato con memoria depositata il 14 gennaio 2002.
Il Comune di San Salvo si è costituito anche in tale giudizio e con memoria depositata il 4 maggio 2000 ha confutato il fondamento delle censure dedotte.
Il ricorso è stato notificato anche alla impresa D., che non si è però costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 24 gennaio 2002 le cause sono state introitate a decisione.
DIRITTO
1. – I ricorsi in esame per evidenti ragioni di connessione debbono pregiudizialmente essere riuniti al fine di essere decisi con un’unica sentenza.
Entrambi tali ricorsi hanno, infatti, per oggetto degli atti con i quali il Comune di San Salvo ha disciplinato il servizio di trasporto funebre nel Comune.
2. – Seguendo un più corretto ordine logico va esaminato per primo il secondo dei ricorsi proposti, cioè il ricorso n. 242/00.
Come sopra esposto in narrativa, il Comune di San Salvo, esercitando il diritto di privativa di cui al R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578, e al D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, aveva affidato all’impresa Preta per la durata di nove anni il servizio di trasporto funebre; ora con il ricorso in esame tale impresa ha impugnato la deliberazione 15 febbraio 2000, n. 6, del Consiglio comunale di San Salvo di approvazione del nuovo regolamento di polizia mortuaria, nella parte in cui è stata prevista la possibilità di rilasciare a tutti i soggetti che ne avessero fatto richiesta l’autorizzazione all’esple-tamento del servizio di trasporto funebre nel Comune.
Con tale gravame, in estrema sintesi, la parte ricorrente contesta la legittimità della sostanziale liberalizzazione del servizio attuata dal Comune in quanto – a suo dire – tale liberalizzazione si porrebbe in contrasto con il precedente atto con il quale il Comune le aveva affidato per la durata di nove anni il servizio di trasporto funebre.
Tale ricorso, deve subito precisarsi, è privo di pregio.
Ai fini del decidere deve, invero, partirsi dalla considerazione che il Comune in parola si è determinato a ridisciplinare la materia in quanto l’impresa D. (con il ricorso n. 846/99) aveva contestato la legittimità degli atti con i quali il Comune aveva esercitato il predetto diritto di privativa. Cioè, in altri termini, il Comune con il nuovo regolamento ha riconosciuto la sostanziale illegittimità degli atti precedentemente assunti ed ha modificato il regolamento di polizia mortuaria nel senso di vanificare nella sostanza il diritto di privativa in parola.
3. – Tale essendo il sostanziale contenuto – in parte qua – dell’atto impugnato, deve ricordarsi che la giurisprudenza amministrativa, esaminando fattispecie analoghe a quella ora all’esame, ha già chiarito che i Comuni non possono avvalersi del disposto di cui agli artt. 1 n. 8 e 26 del R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578 (T.U. per l’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte del Comune), per assumere in privativa il servizio pubblico del trasporto funebre.
Facendo riferimento anche al parere espresso ai sensi dell’art. 22 della L. 10 ottobre 1990, n. 287 dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in data 14 luglio 1998, è stato già chiarito che non appare possibile oggi istituire il servizio municipalizzato di trasporto funebre in privativa, in ragione del disposto dell’art. 22 comma 2 della L. n. 142 del 1990 abrogativa di qualsiasi disposizione di legge anteriore incompatibile e in particolare delle norme di cui al R.D. n. 2578 del 1925 che consentiva ai Comuni di riservarsi in via esclusiva il servizio di trasporto funebre.
Tale art. 22, comma 2, della L. 8 giugno 1990 n. 142, dispone, infatti, in via generale che ” i servizi (pubblici) riservati in via esclusiva ai Comuni e alle Province sono stabiliti dalla legge “, ossia che la riserva in privativa da parte del Comune di servizi pubblici deve trovare un fondamento normativo in una espressa disposizione di legge, cui viene demandato il compito di determinare quali siano i servizi che il Comune può riservare alla propria esclusiva – e quindi affidare in concessione ai privati – escludendo, perciò, qualsiasi possibilità di istituire un servizio pubblico in privativa attraverso un provvedimento di natura amministrativa.
L’art. 64 comma 2 della stessa legge n. 142 del 1990 stabilisce, poi, che ” con effetto dalla data di entrata in vigore della legge solo abrogate tutte le disposizioni con essa incompatibili, salvo che la legge stessa preveda tempi diversi per la cessazione della loro efficacia “.
Orbene, poiché l’art. 1 n. 8 del R.D. n. 2578 del 1925 demanda alla decisione dell’Autorità amministrativa l’assunzione in privativa del servizio di trasporto funebre, tale disposizione non può che ritenersi abrogata tacitamente, in quanto incompatibile col citato art. 22 comma 2 della legge n. 142 del 1990 che, invece, riserva alla legge la determinazione dei servizi da gestire in via esclusiva da parte dei Comuni.
È stato in aggiunta chiarito che l’abrogazione tacita dell’ art. 1 n. 8 del R.D. n. 2578 del 1925, consegue, ai sensi dell’art. 15 delle disposizioni della legge in generale, dalla incompatibilità con l’art. 22 comma 2 della successiva legge n. 142 del 1990, sussistendo indubbiamente fra le due leggi una contraddizione tale da renderne impossibile l’applicazione contemporanea e quindi la coesistenza della nuova norma con la precedente sullo stesso oggetto, cosicché dall’applicazione ed osservanza della nuova legge deriva necessariamente la inosservanza o disapplicazione della precedente.
Pertanto, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge n. 142 del 1990 (cioè dal 13 giugno 1990) ha cessato di produrre effetto, perché abrogato, il R.D. n. 2578 del 1925 nella parte relativa alla possibilità di istituire da parte dei Comuni un regime di esclusiva per i trasporti funebri e dall’abrogazione tacita del R.D. n. 2578 del 1925 consegue inevitabilmente anche l’abrogazione tacita dell’art. 19 del D.P.R. 10 settembre 1990 n. 285, nella parte in cui fa riferimento alla privativa comunale del servizio di trasporto funebre, e ciò indipendentemente dalla data di tale regolamento (successiva all’entrata in vigore della legge n. 142 del 1990), essendo venuto meno il fondamento legislativo che giustifica tale regolamentazione, costituito dall’art. 1 del R.D. n. 2578 del 1925 che legittimava la previsione della privativa comunale contenuta nell’art. 19 del regolamento statale di polizia mortuale (approvato con D.P.R. n. 285 del 1990).
Con riferimento a tali considerazioni è stata, perciò, accertata la cessazione della efficacia anche di tale norma regolamentare con decorrenza dal 13 giugno 1990 (così T.A.R. Puglia, sede Bari, 20 marzo 2000, n. 1056, e T.A.R. Piemonte, II, 8 febbraio 2001, n. 253, e Cons. St., V, ord. 24 luglio 2001, n. 4115).
4. – Giova, inoltre, ricordare che l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato con il predetto parere del 14 luglio 1998 aveva espresso il proprio avviso in merito alla vigente normativa dei servizi funebri, con particolare riguardo all’esclusiva istituita in alcuni Comuni per il servizio di trasporto funebre.
In particolare, con tale parere erano state anche evidenziate le distorsioni concorrenziali che si verificano negli ambiti locali dove il trasporto funebre sia svolto in esclusiva da un’azienda municipale o da un’impresa concessionaria, e ciò in quanto lo svolgimento in esclusiva del trasporto funebre comporta la tendenziale monopolizzazione anche dei mercati contigui relativi al complesso dei servizi funebri richiesti dai consumatori.
Tale Autorità aveva, inoltre, chiarito che in presenza delle suddette esclusive sono frequenti le controversie concernenti la tempestività e l’esattezza dell’adempimento dell’obbligo di prestazione del monopolista, in quanto quest’ultimo, pur essendo tenuto a rispondere anche alle richieste provenienti dalle altre imprese funebri, può essere indotto a sfruttare la posizione detenuta nella prestazione di un servizio essenziale per ostacolare lo sviluppo dei concorrenti nell’offerta dei servizi contigui.
Con la conseguenza che le esclusive del trasporto funebre non rappresentano, in ogni caso, una risposta adeguata all’esigenza di correggere le imperfezioni del mercato; anzi, sono suscettibili di introdurre ingiustificate distorsioni concorrenziali.
Pertanto, l’Autorità ha ritenuto che non vi siano ragioni che giustifichino la possibilità per i Comuni di continuare ad avvalersi dell’esclusiva prevista dal R.D. n. 2578/1925; inoltre, ha anch’essa ipotizzato che i diritti di privativa comunali previsti dal citato Regio Decreto possano essere considerati ancora esistenti alla luce di quanto già sopra chiarito.
5. – Orbene, poiché dalle considerazioni sopra esposte consegue che erano illegittimi, per violazione dell’art. 22 comma 2 della legge n. 142 del 1990, i precedenti atti con i quali il Comune di San Salvo aveva deciso di svolgere in via esclusiva il servizio in questione, deve rilevarsi da un lato che il nuovo regolamento introdotto riconduce nell’alveo della legalità la disciplina del servizio e dall’altro che la situazione giuridica soggettiva della ricorrente, volta a conservare una posizione nella sostanza contra legem, non può legittimare la stessa a far caducare la nuova disciplina introdotta.
Inoltre, in questa sede non possono neanche assumere rilievo gli eventuali aspetti risarcitori evidenziati con il gravame attesa la sopra precisata sostanziale illegittimità degli atti precedentemente assunti dal Comune.
Fatte tali premesse, appare evidente al Collegio la mancanza di pregio delle censure dedotte – che possono esaminarsi congiuntamente – con le quali l’istante, lamenta la violazione degli artt. 16 e 19 del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, dell’art. 345 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, e dell’art. 47 della L. 8 giugno 1990, n. 142, e prospetta il vizio di eccesso di potere con riferimento alle figure sintomatiche della manifesta contraddittorietà ed illogicità, della disparità di trattamento, del travisamento dei fatti e dello sviamento.
Con riferimento a quanto sopra esposto, infatti, si rileva che il Comune liberalizzando il servizio ha in realtà meglio perseguito l’interesse pubblico, concedendo a tutti i soggetti la possibilità di effettuare il servizio di trasporto ed evitando, così, eventuali distorsioni alla libera concorrenza nel settore.
Nè tale regolamento – come ipotizzato con il gravame – doveva essere sottoposto al controllo del Ministero.
6. – Una volta giunti a tale conclusione, una volta cioè ritenuto immune da vizi la nuova disciplina regolamentare e l’autorizzazione nel frattempo rilasciata alla controinteressata D., deve rilevarsi che il ricorso proposto da questa (cioè il ricorso n. 846/99) avverso il precedente diniego opposto dall’Amministrazione comunale in parola deve essere dichiarato allo stato improcedibile, per essere stato superato l’atto impugnato con tale ricorso dagli atti successivamente assunti dal Comune.
Concludendo, alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso n. 846/99 deve, pertanto, essere dichiarato improcedibile, mentre il ricorso n. 242/00 deve essere respinto.
Sussistono, per concludere, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, pronunciandosi – previa riunione – sui ricorsi specificati in epigrafe, così dispone:
1) dichiara improcedibile il ricorso n. 846/99;
2) respinge il ricorso n. 242/00;
3) compensa integralmente tra le parti le spese e egli onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del 24 gennaio 2002.
Pubblicata mediante deposito il 08.02.2002