Consiglio di Stato, Sez, VII, 1° marzo 2023, n. 2125

Consiglio di Stato, Sez, VII, 1° marzo 2023, n. 2125

Pubblicato il 01/03/2023
N. 02125/2023REG.PROV.COLL.
N. 01809/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1809 del 2022, proposto da
Pia Associazione del Purgatorio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Albanese, Giacomo Valla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Rutigliano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Di Donna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. 64/2022;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rutigliano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2022 il Cons. Paolo Marotta e uditi gli avvocati Giovanni Albanese e Giacomo Valla, per l’Associazione appellante, e l’avvocato Michele di Donna, per l’Amministrazione comunale appellata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.1. Con ricorso in appello ritualmente notificato e depositato in giudizio l’Associazione appellante ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sez. III, ha respinto il ricorso di primo grado, avente ad oggetto la domanda di annullamento dei seguenti atti:
a) della nota del 19 marzo 2021, prot. n. 4029, con il quale il Responsabile del Servizio cimiteriale del Comune di Rutigliano, in riscontro ad un atto di significazione e di messa in mora della Pia Associazione del Purgatorio del 18 febbraio 2021, ha evidenziato che l’istanza di concessione di un’area cimiteriale presentata dalla predetta Associazione (in data 11 aprile 2016) era, in realtà, già stata archiviata dal Comune di Rutigliano, con nota dell’8 novembre 2018.
b) della nota del 6 febbraio 2021 prot. 1792, con la quale il Responsabile del Servizio cimiteriale del Comune di Rutigliano ha comunicato alla predetta Associazione l’intenzione della Amministrazione di procedere alla assegnazione delle aree cimiteriali mediante procedura di evidenza pubblica.
1.2. Il giudice di primo grado ha disposto la compensazione delle spese di giudizio.
1.3. L’Associazione appellante ha contestato la sentenza impugnata sotto diversi profili, che nel prosieguo del presente provvedimento saranno oggetto di specifica disamina.
2. Si è costituito in giudizio per resistere al proposto gravame il Comune di Rutigliano, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità dell’appello; nel merito, l’Amministrazione comunale ha contestato la fondatezza delle deduzioni di parte appellante e ne ha chiesto la reiezione.
3. All’udienza pubblica del 20 dicembre 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4.1. La Pia Associazione del Purgatorio ha presentato, in data 11 aprile 2016, al Sindaco del Comune di Rutigliano un’istanza per la concessione di un’area cimiteriale, ai sensi del regolamento di Polizia mortuaria del Comune di Rutigliano.
4.2. Con il ricorso introduttivo del giudizio, la predetta Associazione ha chiesto l’annullamento degli atti sopra richiamati (alle lett. a e b) nonché l’accertamento e il riconoscimento del diritto all’assegnazione definitiva del lotto cimiteriale contrassegnato con il n. A5 di mq. 178,25, di cui al progetto di lottizzazione del nuovo cimitero comunale di Rutigliano, approvato con delibere di Giunta municipale n. 114/2018 e n. 132/2018, e (in subordine) la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente.
4.3. Il giudice di primo grado ha ritenuto il ricorso introduttivo del giudizio:
– inammissibile, in quanto la nota del 19 marzo 2021 prot. n. 4029 è un atto meramente confermativo del diniego già espresso dal Comune di Rutigliano, con la nota del 6 febbraio 2021 prot. 1792 (tardivamente impugnata) nonché della precedente archiviazione disposta dal predetto Comune con nota dell’8 novembre 2018 prot. 17798 (mai impugnata);
– infondato, in quanto né il d.P.R. n. 285/1990 (regolamento di Polizia mortuaria), né il regolamento comunale di Polizia mortuaria vietano espressamente la concessione di suoli cimiteriali mediante il ricorso alle procedure di evidenza pubblica; se anche la vietassero, le relative disposizioni dovrebbero essere disattese e disapplicate, in quanto in contrasto con i principi eurounitari, che impongono anche per la concessione dei beni pubblici il ricorso a procedure concorsuali trasparenti e non discriminatorie.
5. Pur senza rubricare specifici motivi di impugnativa, l’Associazione appellante:
– ha contestato il carattere meramente confermativo della nota del 19 marzo 2021 prot. 4029, evidenziando che essa contiene motivazioni ulteriori rispetto alle precedenti note del Comune di Rutigliano dell’8 novembre 2018 prot. 17798 (con la quale il Responsabile del Servizio cimiteriale aveva disposto l’archiviazione della pratica) e del 6 febbraio 2021 (con la quale il predetto Responsabile ha rappresentato l’intenzione dell’Amministrazione comunale di procedere all’assegnazione delle aree cimiteriali attraverso procedure ad evidenza pubblica);
– ha contestato la qualificazione come atto privato di una dichiarazione del 17 giugno 2020 (recante l’accettazione della concessione dell’area cimiteriale da parte del legale rappresentante dell’Associazione), evidenziando che il predetto atto recherebbe tutti gli elementi identificativi della concessione cimiteriale (individuazione del lotto, del corrispettivo di concessione e del soggetto beneficiario) ed è stato redatto su carta intestata del Comune di Rutigliano; sebbene configurato come dichiarazione unilaterale del concessionario di “accettazione” di tutti gli elementi del provvedimento concessorio da adottarsi, detto atto reca anche la sottoscrizione del Responsabile del Servizio cimiteriale; allo stesso atto è allegata anche la planimetria relativa al lotto cimiteriale; a suo giudizio, detto atto dovrebbe essere qualificato come un accordo ai sensi dell’art. 11 della l. 241/90, “al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale”; in ogni caso, la sottoscrizione da parte del funzionario comunale della dichiarazione del 17 giugno 2020 avrebbe superato il precedente provvedimento di archiviazione dell’8 novembre 2018, costituendo un autovincolo per l’Amministrazione comunale;
– con riguardo alla concessione delle aree cimiteriali, l’Amministrazione comunale non sarebbe giuridicamente tenuta al previo esperimento di procedure di evidenza pubblica, essendo dette procedure applicabili solo alle concessioni di beni demaniali suscettibili di sfruttamento economico (nel cui novero non rientrerebbero le concessioni demaniali cimiteriali);
– il regolamento di Polizia mortuaria del Comune di Rutigliano prevede che l’assegnazione delle aree cimiteriali venga effettuata secondo l’ordine cronologico di presentazione delle domande, con la conseguenza che il Comune non sarebbe tenuto a procedere alla assegnazione delle aree in questione attraverso procedura di evidenza pubblica;
– gli atti impugnati, facendo riferimento al provvedimento di archiviazione dell’8 novembre 2018, non terrebbero conto dell’atto del 17 giugno 2020 (in altre parole, il provvedimento di archiviazione del 2018 sarebbe stato superato dall’atto del 17 giugno 2020, sottoscritto anche dal funzionario del Comune).
6. L’atto di appello è infondato.
6.1. Come sopra evidenziato, in data 11 aprile 2016, l’Associazione appellante ha presentato al Comune di Rutigliano un’istanza per la concessione di un’area cimiteriale, ai sensi del regolamento di Polizia mortuaria del predetto Comune.
Con atto dell’8 novembre 2018 prot. 17798 il Responsabile del Servizio cimiteriale del Comune di Rutigliano ha comunicato l’archiviazione della pratica, non avendo i rappresentanti della Associazione accettato le condizioni stabilite dal Comune per la concessione dell’area cimiteriale.
In data 17 giugno 2020 il Sig. P. Vito (legale rappresentante della Associazione) ha presentato al protocollo del Comune di Rutigliano una dichiarazione di accettazione della concessione dell’area cimiteriale de qua per il corrispettivo di € 110.825,11; la predetta dichiarazione reca anche la sottoscrizione del Responsabile del Servizio cimiteriale del Comune di Rutigliano.
6.2. Orbene, dagli atti sopra richiamati risulta che il procedimento per l’assegnazione di un’area cimiteriale in favore della Associazione appellante non si è mai concluso con un provvedimento di formale assegnazione.
Anzi il Comune di Rutigliano con l’atto dell’8 novembre 2018 prot. 17798 (che non risulta essere stato impugnato) ha disposto l’archiviazione della pratica relativa alla concessione cimiteriale de qua, per l’indisponibilità della Associazione ad accettare le condizioni stabilite dal Comune.
6.3. Secondo principi giurisprudenziali consolidati, gli atti “meramente confermativi” sono quegli atti che, a differenza degli atti “di conferma”, si connotano per la ritenuta insussistenza, da parte dell’Amministrazione, di valide ragioni di riapertura del procedimento conclusosi con la precedente determinazione; mancando detta riapertura e la conseguente nuova ponderazione degli interessi coinvolti, nello schema tipico dei c.d. “provvedimenti di secondo grado”, essi sono insuscettibili di autonoma impugnazione, per carenza di un carattere autonomamente lesivo; in pratica l’atto meramente confermativo si connota per la sola funzione di illustrare all’interessato che la questione è stata già delibata con precedente espressione provvedimentale, a cui si opera un integrale richiamo; tale condizione, quale sostanziale diniego di esercizio del riesame dell’affare, espressione di lata discrezionalità amministrativa, lo rende privo di rilevanza provvedimentale, da cui, ordinariamente, la intrinseca insuscettibilità di una sua impugnazione; di contro, l’atto di conferma in senso proprio è quello adottato all’esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi ed è, pertanto, connotato anche da una nuova motivazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 agosto 2022 n. 6819).
6.4. Sulla base delle coordinate ermeneutiche sopra richiamate, la nota del Comune di Rutigliano del 19 marzo 2021 prot. 4029, adottata in riscontro ad un atto di significazione e di costituzione in mora presentato dall’Associazione in data 18 febbraio 2021, deve ritenersi di carattere meramente confermativo, in quanto contiene la mera ricostruzione della vicenda procedimentale pregressa e non risulta preceduta dalla rinnovazione dell’attività istruttoria: in buona sostanza, il Responsabile del Servizio cimiteriale del Comune di Rutigliano, richiamando l’iter procedimentale che ha condotto alla adozione della nota dell’8 novembre 2018 prot. 17798 (con la quale il Comune aveva disposto l’archiviazione della pratica) e della nota del 6 febbraio 2021 (con la quale era stata rappresentata l’intenzione dell’Amministrazione comunale di procedere all’assegnazione delle aree cimiteriali attraverso procedure ad evidenza pubblica), non ha fatto altro che ribadire le ragioni del mancato accoglimento della istanza di concessione dell’area cimiteriale de qua.
Non vi è stata dunque una nuova istruttoria o una nuova ponderazione degli interessi coinvolti, ma la mera rappresentazione dell’iter procedimentale che aveva condotto alla archiviazione della pratica.
6.5. Sono infondate anche le censure dirette a qualificare quello del 17 giugno 2020 come un accordo di diritto pubblico, finalizzato a determinare il contenuto del provvedimento.
Ancorché nel predetto atto siano individuati alcuni elementi della futura concessione cimiteriale, non è individuabile in esso l’assunzione dell’impegno da parte del Comune di Rutigliano a rilasciare la concessione cimiteriale; è solo la parte privata ad assumere obblighi specifici. Non è dunque ravvisabile in detto atto un accordo tra la parte pubblica e la parte privata, finalizzato alla determinazione del contenuto del provvedimento di concessione cimiteriale.
Né a diverse conclusioni si può pervenire in base alla considerazione secondo la quale l’atto in questione è stato sottoscritto anche dal funzionario del Comune, su carta intestata del Comune stesso; manca l’essenza di ogni accordo endoprocedimentale di diritto pubblico, ossia l’assunzione da parte della Amministrazione procedente dell’obbligo di adottare un provvedimento di contenuto conforme a quanto concordato con il privato.
L’atto in questione deve essere qualificato giuridicamente come dichiarazione di disponibilità della Associazione a versare il corrispettivo della concessione richiesto dal Comune (inizialmente ritenuto dal legale rappresentante dell’Associazione eccessivamente oneroso) e la sottoscrizione del funzionario comunale assume rilevanza solo al fine di comprovare la conoscenza legale da parte del funzionario della predetta dichiarazione.
6.6. Il fatto che il regolamento di Polizia mortuaria del Comune di Rugliano preveda l’assegnazione delle aree cimiteriali secondo l’ordine cronologico di presentazione delle domande non può considerarsi preclusivo della indizione da parte della Amministrazione di procedure di evidenza pubblica per l’assegnazione delle stesse. Nel caso di specie, oltre all’interesse pubblico alla corretta utilizzazione dei beni demaniali, in coerenza con le norme di contabilità pubblica, vengono in rilievo anche le esigenze di tutela dei consociati di concorrere in condizioni di parità alla fruizione di beni demaniali.
Del resto, pur ritenendo applicabile, ai fini della assegnazione delle aree cimiteriali, il criterio cronologico di cui al regolamento comunale di Polizia mortuaria, la stessa Associazione appellante è costretta a riconoscere che “Non è vietato che l’Amministrazione decida di avvalersi di procedimenti di selezione del concessionario mediante asta pubblica” (pag. 24 del ricorso in appello).
7. In conclusione, l’atto di appello si rivela infondato e va respinto.
8. La valutazione complessiva della fattispecie dedotta in giudizio giustifica l’equa compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli, Presidente
Daniela Di Carlo, Consigliere
Sergio Zeuli, Consigliere
Maurizio Antonio Pasquale Francola, Consigliere
Paolo Marotta, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Paolo Marotta)
IL PRESIDENTE (Roberto Giovagnoli)
IL SEGRETARIO

Written by:

Sereno Scolaro

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