Consiglio di Stato, Sez. V, 27 maggio 2014, n. 2732

Consiglio di Stato, Sez. V, 27 maggio 2014, n. 2732
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 6163 del 2013, proposto da:
Alfano s.r.l. (già Emilio Alfano s.p.a.) in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Soprano e Maria Grazia Ingrosso, con domicilio eletto presso l’avocato Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi n. 5;
contro
Comune di Caserta in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Romano, con domicilio eletto presso l’avvocato Ennio Luponio in Roma, piazza Don Minzoni n. 9;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione VIII, n. 03234/2013, resa tra le parti, concernente gestione impianto elettrico lampade votive nell’ampliamento dei cimiteri comunali
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Caserta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2014 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Enrico Soprano ed Antonio Sasso su delega dell’avvocato Antonio Romano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Campania, sede di Napoli, rubricato al n. 2284/2013, Alfano s.r.l., già Emilio Alfano s.p.a., impugnava la deliberazione di Giunta Comunale n. 37/2013 con la quale il Comune di Caserta, in via di autotutela, aveva dichiarato l’invalidità ed inefficacia del contratto del 4 giugno 2001 rep. n. 20336 stipulato tra l’amministrazione e la Emilio Alfano s.p.a. per la concessione del servizio di lampade votive, nonché l’automatica e retroattiva improduttività di effetti del contratto medesimo disponendo, al contempo, di indire la gara per la nuova concessione dello stesso servizio; impugnava inoltre la nota di trasmissione, prot. n. 27616 del 4 aprile 2013, degli atti di indizione della gara ove già adottati, nonché tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e conseguenti.
La ricorrente lamentava il fatto che l’Amministrazione avesse dichiarato l’invalidità del contratto nonostante la vicenda non fosse inquadrabile in nessuna delle tassative ipotesi in cui ciò è consentito ai sensi degli articoli 121 e 122 del codice del processo amministrativo; lamentava inoltre violazione degli artt. 7, 9 e 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241.
La ricorrente chiedeva quindi l’annullamento del provvedimento impugnato ovvero, in caso di non accoglimento, il risarcimento dei danni subiti per l’anticipo della scadenza contrattuale non essendo stati ammortizzati i costi sostenuti per la realizzazione degli impianti e l’assunzione dell’unità lavorativa previsti dal capitolato speciale di gara.
Con la sentenza breve in epigrafe, n. 3234 in data 21 giugno 2013, il Tribunale amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione VIII, dichiarava la propria giurisdizione e respingeva il ricorso.
2. Avverso la predetta sentenza Alfano s.r.l., già Emilio Alfano s.p.a., propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 6163/2013, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si è costituito in giudizio il Comune di Caserta chiedendo il rigetto dell’appello.
L’appellante ha depositato memoria.
Dopo che con ordinanza n. 4067 in data 15 ottobre 2013 è stata accolta l’istanza cautelare e fissata la camera di consiglio per la trattazione della causa nel merito, questa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 6 maggio 2014.
3. L’appello è fondato.
L’odierna appellante a seguito di una complessa vicenda amministrativa e processuale, iniziata nel 1996, nell’anno 2001 è stata dichiarata aggiudicataria della concessione del servizio di progettazione, fornitura, installazione, manutenzione e gestione dell’impianto elettrico e lampade votive nell’ampliamento del Cimitero di Caserta, Cimitero di Casola, Pozzovetere, Sommana, Caserta Vecchia.
Su ricorso di altra concorrente l’aggiudicazione è stata annullata dal Tribunale amministrativo della Campania, sede di Napoli, con sentenza n. 168/2002, confermata da questo Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza 1014/2003, per l’irregolare conduzione dei lavori della commissione di gara, che aveva deciso con la partecipazione di due soggetti estranei.
Nonostante ciò, il rapporto originato dal contratto, sottoscritto in data 4 giugno 2001, quindi prima dell’annullamento dell’aggiudicazione, non è venuto meno, e l’odierna appellante ha continuato ad assolvere gli obblighi contrattuali, ivi compreso il pagamento del canone.
Solo nell’anno 2013 il Comune di Caserta ha ritenuto di prendere atto della predetta sentenza, dichiarando che l’annullamento dell’aggiudicazione comporta “l’invalidità e l’inefficacia” del contratto sottoscritto “nonché l’automatica e retroattiva improduttività degli effetti del contratto medesimo”.
La conclusione cui è giunta l’Amministrazione appellata e condivisa dal primo giudice non è conforme al contenuto della sentenza n. 168/2002.
Invero, nella specie non occorre ricostruire, come ha fatto il primo giudice, i principi seguiti dalla giurisprudenza all’epoca della pubblicazione della sentenza appena citata in ordine all’efficacia della pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione sul contratto stipulato, se cioè tale pronuncia comporti o meno la caducazione di quest’ultimo.
La sentenza n. 168/2002 ha infatti espressamente escluso di avere efficacia caducante del contratto.
E’ vero che tale affermazione è stata formulata in relazione al contratto stipulato fra il Comune odierno appellato e la precedente aggiudicataria, ma il suo significato non può essere diverso da quello appena enunciato, a meno di non voler sottolineare un’inammissibile contraddittorietà della sentenza.
Afferma quindi il Collegio che la sentenza n. 168 dichiara il difetto di legittimazione del giudice amministrativo ad intervenire sulla sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione in base alla quale è stato stipulato.
Giova inoltre sottolineare come questa sia, palesemente, l’interpretazione che della sentenza n. 168 hanno dato le parti di quel giudizio.
Infatti, l’odierna appellante e l’Amministrazione hanno per dodici anni dato esecuzione al contratto, mentre chi aveva provocato quel giudizio non risulta abbia posto in essere alcuna iniziativa per subentrare nel servizio e nemmeno per ripristinare la sua possibilità di aggiudicazione del contratto.
In altri termini, afferma il Collegio che il contratto in essere non è stato caducato automaticamente dalla sentenza n. 168, per cui tale effetto potrà essere raggiunto solo sulla base di ulteriori iniziative dell’Amministrazione.
La principale argomentazione dell’appellante deve di conseguenza essere condivisa.
4. L’appello deve, in conclusione, essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, accolto il ricorso di primo grado, per l’effetto annullando la determinazione impugnata.
Restano assorbiti gli ulteriori profili.
In considerazione della complessità della controversia le spese di entrambi i gradi del giudizio devono essere integralmente compensate, fatto salvo il diritto dell’appellante al recupero del contributo unificato, a carico del Comune di Caserta.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta). definitivamente pronunciando sull’appello n. 6163/2013, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso di primo grado, per l’effetto annullando il provvedimento impugnato.
Compensa integralmente spese ed onorari di entrambi i gradi del giudizio fra le parti costituite, fatto salvo il diritto dell’appellante al recupero del contributo unificato, a carico del Comune soccombente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Francesco Caringella, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)