Testo completo
Consiglio di Stato, Sez. IV, 1 settembre 2015, n. 4079
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello n. 3748 del 2012, proposto da
Adolfo Simonelli e Lucia Zamboni, rappresentati e difesi dagli avv.ti Gianfranco Fontana, Italo Ferrari e Giorgio Allocca, ed elettivamente domiciliati presso quest’ultimo in Roma, via Nicotera n. 29, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;
contro
Comune di Lumezzane, in persona del sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Rolfo e Mauro Ballerini, ed elettivamente domiciliato presso il primo dei difensori in Roma, via Appia Nuova n. 96, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;
Provincia di Brescia e Azienda sanitaria locale di Brescia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;
Giovanni Donati, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fiorenzo Bertuzzi, Giampaolo Sina, Silvano Venturi e Paola Ramadori, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultima in Roma, via Marcello Prestinari n. 16, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta e proposizione di appello incidentale;
Montesuello s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sezione prima, n. 1723 del 2012, resa tra le parti, concernente l’approvazione del programma integrato di intervento per opere di urbanizzazione
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lumezzane e di Giovanni Donati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2015 il Cons.Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Giorgio Allocca, Paolo Rolfo e Paola Ramadori;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 3748 del 2012, Adolfo Simonelli e Lucia Zamboni propongono appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sezione prima, n. 1723 del 2012 con la quale sono stati riuniti e respinti due diversi ricorsi, ossia:
a) il ricorso numero di registro generale 492 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto contro il Comune di Lumezzane, la Provincia di Brescia, la Montesuello s.p.a., la A.S.L. della Provincia di Brescia e Giovanni Donati per l’annullamento:
– quanto al ricorso principale: della deliberazione del Consiglio Comunale di Lumezzane n. 14 del 26 febbraio 2008 recante l’approvazione definitiva del Programma Integrato di Intervento relativo all’area ubicata in Via Vespucci / Via M. D’Azeglio di proprietà Montesuello S.P.A./Donati Giovanni, nonché del P.I.I. con essa approvato;
– quanto al primo ricorso per motivi aggiunti: del permesso di costruire n. 78 del 23.5.2008, relativo alle opere di urbanizzazione del Programma Integrato di Intervento (Pratica n. 33/2008), da realizzarsi in Via Montini, sul foglio 23 mappale 343, foglio 34 mappali 178-179-180-181-347, zona PGT B5 P.I.I.;
– quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti: del permesso di costruire n. 168 in data 11.12.2008 avente ad oggetto la realizzazione di un nuovo edificio residenziale, in via Montini sull’area individuata dai mappali nn. 347 – 350, fg. N. 34, zona PGT B5PII, di cui il ricorrente ha avuto conoscenza con nota comunale in data 15.12.2008, e i cui effettivi contenuti sono stati resi noti unicamente con la consegna della documentazione allegata al permesso di costruire stesso avvenuta in data 15.12.2008;
b) il ricorso numero di registro generale 548 del 2008, proposto contro il Comune di Lumezzane, la Provincia di Brescia, la Montesuello s.p.a. e Giovanni Donati per l’annullamento:
– della deliberazione del Consiglio Comunale n. 22 del 27 marzo 2007, con la quale è stato adottato il Piano di Governo del Territorio del Comune di Lumezzane;
– della deliberazione del Consiglio Comunale n. 85 del 27 settembre 2007, con la quale è stato definitivamente approvato il predetto Piano di Governo del Territorio;
– della deliberazione del Consiglio Comunale n. 100 del 28.11.2007, recante l’adozione del Programma Integrato di Intervento relativo all’area ubicata in Via Vespucci / Via M. D’Azeglio di proprietà Montesuello s.p.a.
Il giudice di prime cure ha così ricostruito in fatto la vicenda in scrutinio:
“Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, notificato in data 13 marzo 2008, Simonelli Adolfo e Zamboni Lucia hanno impugnato i seguenti atti:
– la deliberazione del Consiglio Comunale n. 22 del 27 marzo 2007, con la quale è stato adottato il Piano di Governo del Territorio del Comune di Lumezzane;
– la deliberazione del Consiglio Comunale n. 85 del 27 settembre 2007, con la quale è stato definitivamente approvato il predetto Piano di Governo del Territorio;
– la deliberazione del Consiglio Comunale n. 100 del 28.11.2007, recante l’adozione del Programma Integrato di Intervento relativo all’area ubicata in Via Vespucci / Via M. D’Azeglio di proprietà Montesuello S.P.A.
I ricorrenti hanno articolato le seguenti censure:
1) Violazione di legge: art. 338 del R.D. n. 1265 del 1934, come modificato dall’art. 28 della Legge n. 166 del 2002; art. 8 comma 3 del Regolamento regionale 9 novembre 2004 n.6, emanato ai sensi dell’art. 9 della L.R. 18.11.2003 n. 22.
Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e travisamento dei presupposti.
2) Eccesso di potere per indeterminatezza dell’oggetto dell’atto amministrativo e per violazione del principio che impone di esercitare il potere di pianificazione territoriale con completezza ed unitarietà, in modo esteso all’intero territorio comunale. Violazione del principio di necessaria conformità del piano urbanistico attuativo allo strumento urbanistico generale. Violazione di legge: artt. 8-13 L.R. 12/2005 e succ mod.
Con atto notificato il 12.5.2008 il controinteressato Giovanni Donati ha proposto istanza di trasposizione in sede giurisdizionale ex art. 10 D.P.R. 24.11.1971 n. 1199.
Con atto notificato il 14.5.2008 e depositato il 30.5.2008, Adolfo Simonelli e Lucia Zamboni hanno proceduto alla trasposizione mediante costituzione presso il TAR Brescia (ove il ric. ha assunto il n. 548/08 RGR).
Si sono costituiti in giudizio sia il Comune sia il controinteressato Giovanni Donati, chiedendo il rigetto del gravame.
Con atto notificato il 5.5.2008 e depositato il 16.5.2008 (rubricato al n. 492/08 RGR) Adolfo Simonelli e Lucia Zamboni hanno impugnano la deliberazione del Consiglio Comunale n. 14 del 26 febbraio 2008, recante l’approvazione del Programma Integrato di Intervento relativo all’area ubicata in Via Vespucci / Via M. D’Azeglio di proprietà Montesuello S.P.A./Donati Giovanni, deducendo:
1) Violazione di legge: art. 338 del R.D. n. 1265 del 1934, come modificato dall’art. 28 della Legge n. 166 del 2002; art. 8 comma 3 del Regolamento regionale 9 novembre 2004 n.6, emanato ai sensi dell’art. 9 della L.R. 18.11.2003 n. 22. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e travisamento dei presupposti.
2) Violazione e falsa applicazione di legge e regolamento: art. 3.1.14 del Regolamento Locale di Igiene (R.L.I.). Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per illogicità e manifesta irragionevolezza.
3) Eccesso di potere per indeterminatezza dell’oggetto dell’atto amministrativo e per violazione del principio che impone di esercitare il potere di pianificazione territoriale con completezza ed unitarietà, in modo esteso all’intero territorio comunale. Violazione del principio di necessaria conformità del piano urbanistico attuativo allo strumento urbanistico generale. Violazione di legge: artt. 8-13 L.R. 12/2005 e succ mod.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Lumezzane e il controinteressato Giovanni Donati, chiedendo il rigetto del gravame.
Con primo atto di motivi aggiunti – notificato il 20.6.2008 e depositato il 4.7.2008 – i ricorrenti hanno quindi impugnato il permesso di costruire n. 78, relativo alle opere di urbanizzazione del Programma Integrato di Intervento (Pratica n. 33/2008), da realizzarsi in Via Montini, deducendo:
1) invalidità derivata sia rispetto al P.I.I. sia rispetto al P.G.T. (impugnato con ricorso straordinario poi trasposto in giurisdizionale con il ric. n. 548/08) vizio proprio
2) Violazione e falsa applicazione di legge e regolamento: art. 3.1.14 del Regolamento Locale di Igiene (R.L.I.); art. 338, t.u. 27 luglio 1934 n. 1265; art. 8 comma 3 del citato R.R. n. 6 del 9.11.2004, emanato ai sensi dell’art. 9 della L.R. 18.11.2003 n. 22. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per illogicità e manifesta irragionevolezza.
Con secondo atto di motivi aggiunti – notificato il 10.2.2009 e depositato il 20.2.2009 – i ricorrenti hanno infine impugnato il permesso di costruire n° 168 in data 11.12.2008 avente ad oggetto la realizzazione di un nuovo edificio residenziale, in via Montini sull’area individuata dai mappali nn. 347 – 350, fg. N. 34, zona PGT B5PII deducendo:
1) Illegittimità derivata
2) Violazione e falsa applicazione di legge e regolamento: art. 3.1.14 del Regolamento Locale di Igiene (R.L.I.); art. 338, t.u. 27 luglio 1934 n. 1265; art. 8 comma 3 del citato R.R. n. 6 del 9.11.2004, emanato ai sensi dell’art. 9 della L.R. 18.11.2003 n. 22.. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per illogicità e manifesta irragionevolezza.
3) Violazione art. 5 delle NTA del PGT del Comune di Lumezzane. Eccesso di potere per erronea e falsa rappresentazione dei presupposti.
4) Violazione dell’art. 5 NTA del PGT del Comune di Lumezzane. Eccesso di potere per erronea e falsa rappresentazione dei presupposti.
5) Violazione dell’art. 5 NTA del PGT del Comune di Lumezzane. Eccesso di potere per erronea e falsa rappresentazione dei presupposti.
Con il secondo ricorso per motivi aggiunti è stata proposta domanda di sospensione degli effetti degli atti impugnati.
Alla camera di consiglio dell’11.3.2009, la stessa è stata respinta con ord. n. 182/09, depositata il 13.3.2009.
In vista dell’udienza di merito le parti hanno prodotto documenti e memorie.
Alla pubblica udienza del 9.3.2011 entrambi i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
Con sentenza non definitiva n. 575/11, depositata il 18.4.2011, la Sezione ha riuniti i ricorsi, ha rigettato le eccezioni di inammissibilità, per difetto di legittimazione e di interesse, sollevate dalla resistente e dal controinteressato, ed ha disposto incombenti istruttoria a carico del Comune di Lumezzane, rinviando per l’ulteriore trattazione, all’udienza del 26.10.2011.
In particolare, al Comune è stato richiesto di produrre una relazione di chiarimenti con allegata la relativa documentazione (ai sensi dell’art. 64, 3° comma del c.p.a.), su una serie di quesiti.
Con atto notificato il 1.7.2011 e depositato in segreteria il 27.7.2011 Giovanni Donati ha formulato – ai sensi dell’art. 103 c.p.a. – riserva d’appello nei confronti della sentenza n. 575/11.
Con nota 14 luglio 2011, prot. N. 14530/2011/GPP, a firma del Dirigente del Dipartimento Interventi Territoriali, il Comune ha fornito i richiesti chiarimenti, allegando la documentazione relativa.
In vista della successiva udienza di discussione, le parti resistenti hanno depositato memorie: in data 14.9.2011 il Comune e 19.9.2011 il controinteressato.
A tali scritti difensivi hanno controdedotto i ricorrenti, con la memoria di replica depositata il 5.10.2011.
Alla pubblica udienza del 26.11.2011 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.”
Il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R., evidenziata l’esistenza di profili di contraddittorietà e di incompletezza dell’azione amministrativa comunale, riteneva comunque infondate le censure proposte, ricostruendo la disciplina applicabile all’area in oggetto in senso conforme alla posizione dell’ente locale.
Contestando le statuizioni del primo giudice, le parti appellanti evidenziano l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie censure.
Nel giudizio di appello, si sono costituiti il Comune di Lumezzane e Giovanni Donati, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
Alla pubblica udienza del 14 luglio 2015, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.
DIRITTO
1. – L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
2. – In via preliminare, va riportata la descrizione in fatto delle vicende procedimentali sottese alla causa, nell’analitica descrizione data dal primo giudice nell’ambito della parte in diritto, dove si legge:
“Con il ric. 548/08 (frutto di trasposizione ex art. 10 DPR 24.11.1971 n. 1199) vengono impugnate:
1) le deliberazioni consiliari di adozione e di approvazione del Piano di Governo del Territorio del Comune di Lumezzane (rispettivamente n. 22 del 27 marzo 2007 e n. 85 del 27 settembre 2007);
2) la deliberazione del Consiglio Comunale di Lumezzane n. 100 del 28.11.2007, recante l’adozione del Programma Integrato di Intervento (in prosieguo indicato come P.I.I.) relativo all’area ubicata in Via Vespucci / Via M. D’Azeglio di proprietà Montesuello S.P.A.
Con il ric. n. 492/08 – e i successivi due ricorsi per motivi aggiunti in esso incardinati – sono invece impugnati:
3) la deliberazione del Consiglio Comunale di Lumezzane n. 14 del 26 febbraio 2008, recante l’approvazione del Programma Integrato di Intervento relativo all’area ubicata in Via Vespucci / Via M. D’Azeglio;
4) il permesso di costruire n. 78 del 23.5.2008, relativo alle opere di urbanizzazione del Programma Integrato di Intervento (Pratica n. 33/2008), da realizzarsi in Via Montini, sul foglio 23 mappale 343, foglio 34 mappali 178-179-180-181-347, zona PGT B5 P.I.I. (primo ricorso per motivi aggiunti);
5) il permesso di costruire n. 168 in data 11.12.2008, inerente la realizzazione di un nuovo edificio residenziale, in via Montini sull’area individuata dai mappali nn. 347 – 350, fg. N. 34, zona PGT B5PII.
In punto di fatto, va precisato quanto segue:
– l’area di proprietà della Società Montesuello S.P.A. e di Giovanni Donati – catastalmente identificata con i mappali 178-179-180 e 181 Fg. 34 NCTR – era classificata dal previgente strumento urbanistico generale in parte in zona B4 e in parte in zona SP3 (attrezzature pubbliche o di uso pubblico);
– per tale compendio la Società Montesuello S.P.A. e Giovanni Donati avevano presentato al Comune, in data 26.9.2006, una prima richiesta di Programma Integrato di Intervento, in variante al P.R.G., sulla quale, in data 30.11.2006, si pronunciava (con la deliberazione n. 96/2006 di adozione) il Consiglio Comunale, ma la procedura di approvazione si interrompeva a causa della scadenza del termine di cui all’art. 13 comma 7 L.R. 12/05;
– che il Comune di Lumezzane, con deliberazione del Consiglio n. 22 del 27 marzo 2007, adottava il Piano di Governo del Territorio del Comune di Lumezzane che variava per il compendio in questione la zonizzazione antecedente ricomprendendolo entro il perimetro di un comparto edificatorio denominato “P.I.I. 1”, soggetto a Programma Integrato di Intervento, con possibilità di edificare a fini residenziali;
– che il P.G.T. era definitivamente approvato dal Consiglio Comunale di Lumezzane con deliberazione n. 85 del 27 settembre 2007, che confermava per le aree in esame le previsioni del P.G.T. adottato;
– che Montesuello S.P.A. e Giovanni Donati presentavano, in data 17.9.2007, una nuova richiesta di Programma Integrato di Intervento, che il Consiglio Comunale adottava, con deliberazione n. 100 del 28.11.2007, ed approvava con la successiva deliberazione n. 14 del 26 febbraio 2008;
– che il suddetto P.I.I. persegue la finalità di realizzare (con onere a parziale carico dei privati) il collegamento fra le vie Vespucci e Montini, la realizzazione di parcheggi pubblici, lo scambio reciproco di aree fra Comune e privati e l’attribuzione al privato di una “superficie lorda fissa pari a mq. 500 più 300 mq. di superficie lorda a destinazione esclusivamente accessoria per la realizzazione di un fabbricato residenziale”;
– che con il permesso di costruire n. 78 del 23.5.2008, venivano autorizzate le opere di urbanizzazione del P.I.I. e che con il successivo permesso n. 168 in data 11.12.2008 veniva assentita la realizzazione di un nuovo edificio residenziale, in via Montini sull’area individuata dai mappali nn. 347 – 350, fg. N. 34.
Con la precedente sentenza non definitiva n. 575/11 la Sezione, riuniti i gravami, ha rigettato le sollevate eccezioni di inammissibilità e disposto incombenti istruttori.”
Deve quindi notarsi come non vi siano state contestazioni sulla ricostruzione in fatto, come sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64 comma 2 del codice del processo amministrativo, deve considerarsi assodata la prova dei fatti oggetto di giudizio.
3. – Ancora in via preliminare, deve darsi conto dell’eccezione d’inammissibilità per carenza di legittimazione attiva degli appellati e originari ricorrenti formulata dall’appellante incidentale e reiterativa dell’analoga censura proposta davanti al giudice di prime cure.
In concreto, viene lamentato come gli appellanti non possano fondare la loro legittimazione sul mero concetto di vicinitas, perché difetta loro l’interesse al ricorso, in assenza di qualsiasi diretta connessione fra i gli stessi ed il comparto interessato dagli atti oggetto d’impugnazione.
3.1. – L’eccezione non è fondata e va respinta.
Va preliminarmente osservato che il T.A.R. ha correttamente inquadrato dal punto di vista fattuale la vicenda, allorché, di fronte all’affermazione della carenza del requisito stesso della vicinitas, sostenuta in relazione alla circostanza che gli attuali appellanti conservavano la loro residenza in un sito posto ad una distanza di m. 912 in linea d’area e ma superiore al km secondo la via stradale più breve, ha evidenziato come gli originari ricorrenti avevano dato prova di essere proprietari di due fabbricati (come da atti di acquisto prodotti) posti a confine con l’ambito interessato dal P.I.I.
Del pari, il primo giudice ha dato una risposta corretta anche riguardo alla sufficienza di tale requisito.
Occorre, infatti, evidenziare come la giurisprudenza stia in questo periodo percorrendo itinerari più articolati, tesi a riconoscere la legittimazione all’impugnazione di provvedimenti in ambito urbanistico non solo di carattere attuativo, ma anche pianificatorio, non solo ai singoli diretti interessati, ma anche a compagini della società civile, meno immediatamente collegabili con una legittimazione spaziale. Questo giustifica l’introduzione di strumenti ulteriori di controllo della legittimazione, al fine di evitarne la sua espansione senza un reale riscontro di interesse (in particolare, in relazione al parallelismo tra evoluzione degli strumenti pianificatori e problematiche connesse alla legittimazione, si vedano gli spunti desumibili da Consiglio di Stato, sez. IV, 10 maggio 2012 n .2710, sulla plurifiunzionalità della pianificazione urbanistica; id., sez. V, 24 aprile 2013 n. 2265, sulla tutela dei beni artistici; id., sez. IV, 9 gennaio 2014 n. 36, sulla tutela ambientale; id., sez. IV, 22/12/2014 n. 6290, in posizione riassuntiva, dove si rimarca l’esistenza di un consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in materia di impugnazione di piani urbanistici, l’ordinamento riconosce una posizione qualificata e differenziata a tutti coloro che si trovino in una situazione di stabile collegamento (residenza, possesso o detenzione di immobili, o altro titolo di qualificata frequentazione) con la zona interessata dall’operazione contestata, specificandosi che detti soggetti sono legittimati all’impugnazione ove possano lamentare una pregiudizievole alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio per effetto della realizzazione dell’intervento controverso).
Se tale assetto concettuale giustifica la proposizione dell’eccezione, dall’altro lato occorre evidenziare come le parti appellate abbiano dato concreta prova della sussistenza della loro legittimazione, dimostrando con la memoria depositata in primo grado in data 22 giugno 2010, che “la realizzazione di nuovi edifici comporta un aumento del carico urbanistico della zona, la modifica della viabilità, delle esistenti urbanizzazioni oltre che l’incremento del traffico”.
Deve quindi condividersi la posizione del primo giudice in relazione alla circostanza che l’ubicazione del compendio immobiliare di proprietà dei ricorrenti, posto sulla via D’Azeglio che delimita la zona interessata dal PII, porti in sé non solo la sussistenza della vicinitas, ma anche quella della lesione di un interesse concreto a causa della trasformazione da area inedificabile in zona a destinazione residenziale.
L’eccezione processuale va quindi respinta.
4. – Venendo al merito del ricorso, la Sezione ritiene dover dare prioritario accesso alle questioni inerenti la sussistenza o meno del vincolo cimiteriale, atteso che la detta questione si dimostra prioritaria e in grado di assorbire le rimanenti che riguardano le modalità della possibile edificazione.
La detta priorità concettuale è espressamente ribadita dal primo motivo di impugnazione dove, dolendosi di violazione di legge (in relazione agli art. 338 del regio decreto n. 1265 del 1934 e all’art. 8 comma 3 del regolamento regionale n. 6 del 9 novembre 2004) e di eccesso di potere (per difetto di istruttoria e di motivazione e di travisamento di presupposti), le parti ricorrenti espressamente evidenziano come “tutti i ricorsi proposti, decisi con la sentenza qui appellata, hanno in comune un motivo di impugnazione”, in quanto “tutti gli atti impugnati … si pongono immotivatamente in contrasto con il vincolo di inedificabilità assoluta imposto direttamente nella fascia di rispetto cimiteriale”.
Ciò che espressamente si contesta è la localizzazione, operata dal P.I.I. e dal P.G.T., di un intervento di nuova edificazione a fini residenziali entro la fascia di rispetto del cimitero di San Sebastiano, rimarcando come ciò concreti la violazione delle disposizioni in tema di inedificabilità, posto che l’edificio da realizzarsi si colloca a meno di 20 metri dalla recinzione del cimitero e quindi all’interno della soglia ridotta di m. 50, limite minimo della fascia di rispetto.
Il primo giudice, ricordata la triplice finalità che sorregge la funzione della fascia di rispetto (“a) assicurare condizioni di igiene e di salubrità mediante la conservazione di una “cintura sanitaria” intorno allo stesso cimitero, b) garantire la tranquillità e il decoro ai luoghi di sepoltura, c) consentire futuri ampliamenti del cimitero”) ha effettuato una istruttoria articolata sulla condizione del sito, sulla scorta della constatazione che, dopo la deliberazione comunale di soppressione del cimitero nel 1955, non sono stati assunti ulteriori provvedimenti a riguardo, tanto da potersi dubitare se il detto cimitero fosse, a distanza di oltre cinquant’anni dalla soppressione, ancora in funzione.
Gli accertamenti svolti si sono concretizzati in una relazione, depositata il 14 luglio 2011 a firma del competente dirigente del dipartimento interventi territoriali, in cui si precisa che:
“a) ulteriori atti o documenti dopo la delibera della giunta comunale n. 35 del 3.2.1955 non risulta siano stati adottati;
b) le inumazioni nel suddetto cimitero sono continuate fino agli anni 1967/68; ad oggi risulta che sono ancora giacenti circa 300 tumulazioni e 150 inumazioni.
c) le concessioni sono tutte scadute; le tumulazioni sono scadute nell’anno 2002 (1967+35 anni), mentre le inumazioni sono scadute nell’anno 1982 (1967+15 anni).
L’amministrazione ha più volte esposto avvisi per la completa rimozione del feretri, ma a causa del lungo tempo decorso dalle tumulazioni e inumazioni non è stato possibile avere risposte dai familiari dei defunti che sono ormai irrintracciabili; su richiesta di taluni familiari, a seguito degli avvisi esposti, sono state effettuate solamente 25 estumulazioni . L’amministrazione, che da tempo si è posta il problema, ha deciso che nel prossimo bando, da pubblicare nel corso dell’anno 2011 per la gestione dei cimiteri comunali, porrà a carico del nuovo gestore, l’onere delle estumulazioni ed inumazioni del cimitero entro 3 anni cioè entro il 2014;
d) espressamente non è stato emesso alcun provvedimento abrogativo del vincolo cimiteriale;
e) il PRG originario dell’anno 1988, antecedente il PGT, non prevedeva alcuna fascia di rispetto all’intorno del cimitero di S. S. motivo per cui sono state rilasciate numerose licenze, concessioni edilizie e permessi di costruire (all. n. 1 Estratto PRG 1988); sull’allegato (all. n. 2) alla presente si elencano gran parte delle licenze edilizie, le concessioni edilizie ed i permessi rilasciati a dattare dall’anno 1955 nella fascia di rispetto di 200 metri dal cimitero.
La planimetria in scala 1/2000 allegata evidenzia in modo inequivocabile che il contorno dell’ex cimitero di San Sebastiano è sempre stato trattato come una parte di paese privo di qualsiasi vincolo di inedificabilità (all. n. 3 rilievo aerofotogramm. con l’indicazione degli edifici realizzati dall’anno 1955). Si precisa per maggior informazione, che nemmeno il Piano di Fabbricazione con annesso Regolamento Edilizio in vigore precedentemente al PRG del 1988 prevedeva alcuna fascia di rispetto per il cimitero di San Sebastiano (all. n. 4 Estratto PdF 1973);
f) Dopo la soppressione del 1955 di fatto del vincolo non si è più tenuto conto; si vedano infatti, dall’estratto del rilievo aerofotogrammetrico gli edifici esistenti e realizzati con licenze e permessi rilasciati nella fascia dei 200 m dal cimitero, dalle varie amministrazioni che si sono succedute al governo del paese; (allegato numero 2 e 3).”
Sulla base di questi rilievi, facendo principalente perno sulla constatazione che “all’interno della fascia di m. 200 dalla cinta cimiteriale in questione, è stato realizzato, a partire dal 1955, un rilevante numero di costruzioni e che la fasci di rispetto cimiteriale non è stata più riportata negli strumenti urbanistici approvati successivamente al 1955, sicché il Comune ha autorizzato in detto ambito la cospicua quantità di edifici di cui all’all. 1”, il T.A.R., edotto dell’esistenza di un “contesto, certamente connotato da profili di contraddittorietà e di incompletezza dell’azione amministrativa comunale”, si è fatto carico di “sciogliere il nodo gordiano creatosi, cercando di attribuire un senso ad atti e comportamenti in sé contraddittori” e, a conclusione della sua disamina, ha ritenuto che il vincolo cimiteriale dovesse considerarsi ex se venuto meno, essendo venute meno le ragioni che ne giustificavano la sussistenza.
4.1. – L’assunto del T.A.R. non può essere condiviso e la decisione va in questa parte annullata, con accoglimento del motivo di appello proposto.
L’argomento per cui, deliberata la soppressione del cimitero e decorso il periodo di 15 anni dall’ultima inumazione, cessa di avere efficacia il vincolo di rispetto ex art. 338 TULS, non è conforme alla disciplina vigente e si pone in contrasto con l’espressa volontà legislativa.
L’art. 97 del d.P.R. n. 285 del 1990 (Regolamento di polizia mortuaria) dispone che “Il terreno di un cimitero di cui sia stata deliberata la soppressione non può essere destinato ad altro uso se non siano trascorsi almeno 15 anni dall’ultima inumazione. Per la durata di tale periodo esso rimane sotto la vigilanza dell’autorità comunale e deve essere tenuto in stato di decorosa manutenzione.
Trascorso detto periodo di tempo, prima di essere destinato ad altro uso, il terreno del cimitero soppresso deve essere diligentemente dissodato per la profondità di metri due e le ossa che si rinvengono debbono essere depositate nell’ossario Comune del nuovo cimitero”.
In tal senso, si è anche espressa recentemente la giurisprudenza, ritendo che prima del concreto avvio dell’attività di trasformazione del terreno già cimiteriale, che presuppone, tra l’altro, l’intervenuto trasferimento presso altro cimitero delle spoglie mortali inumate nel cimitero soppresso, ricorrendo le condizioni di cui all’art. 97 del citato Regolamento, non possono perciò dirsi venuti meno gli interessi pubblici che il vincolo di rispetto cimiteriale intende tutelare e che si identificano innanzitutto in esigenze di natura igienico-sanitaria e di salvaguardia della peculiare sacralità dei luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura; nonché nell’esigenza di preservare un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale, che solo la materiale esecuzione di interventi attuativi della disposta soppressione è idonea a far cessare (TAR Toscana, Sez. I, 5 giugno 2008, n. 1562).
Nel caso di specie, deve ritenersi che, pur essendo trascorsi diversi decenni dall’ultima inumazione, il predetto cimitero non è mai stato sottoposto alla bonifica prescritta dalle norme su menzionate, quindi il vincolo cimiteriale, contrariamente a quanto sostenuto dalle parti resistenti, non è mai venuto meno.
Né, tantomeno, è possibile introdurre una scissione tra utilizzo del terreno cimiteriale e sussistenza del vincolo di rispetto, come vuole la parte privata appellata, secondo la quale sarebbe possibile leggere la norma de qua in modo segmentato. Si tratta di un’interpretazione da rigettare, atteso che la disciplina in questione fa riferimento al permanere di un interesse particolare alla tutela dell’area, che deve rimanere sotto la vigilanza dell’autorità comunale e deve essere tenuta in stato di decorosa manutenzione. Pertanto, fino al completamento delle procedure indicate nella norma, non vengono meno le esigenze sottese alla apposizione del vincolo cimiteriale, come sopra ricordate.
Nel caso in esame, poi, il primo giudice ha certamente rimarcato come il Comune avesse di fatto già compromesso la tutela dell’area, autorizzando altre costruzioni. Solo che l’esistenza di altri manufatti, in violazione della disciplina della zona e quindi illegittimi, non può essere certamente strumento di validazione di ulteriori provvedimenti abilitativi parimenti illegittimi.
Conclusivamente, il motivo di appello deve essere accolto.
5. – L’accoglimento della censura prioritaria consente di accantonare l’esame degli ulteriori motivi di appello che si concentrano sui profili procedimentali dell’approvazione del piano di intervento (secondo motivo) e sui suoi contenuti (terzo motivo) nonché sul dimensionamento degli edifici così autorizzati (quarto motivo). Si tratta di temi che possono essere assorbiti, stante l’accoglimento della prioritaria censura sull’utilizzabilità edilizia dell’area in esame.
6. – Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
7. – L’appello va quindi accolto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Accoglie l’appello n. 3748 del 2012 e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sezione prima, n. 1723 del 2012, accoglie il ricorso di primo grado;
2. Condanna il Comune di Lumezzane e Giovanni Donati, in solido tra loro, a rifondere a Adolfo Simonelli e Lucia Zamboni le spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi €. 3.000,00 (euro tremila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 14 luglio 2015, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/09/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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