Testo completo:
Consiglio di Stato, Sez. I, 27 novembre 2014, n. 1931
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1229 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Telecom Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Lattanzio, Clelia Vitocolonna e Stefano Grassi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Firenze, corso Italia n. 2;
contro
Comune di San Giuliano Terme, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Fanelli, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Vodafone Omnitel N.V., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessio Castelli e Maurizio Brizzolari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessio Castelli in Firenze, via Belfiore n. 10;
sul ricorso numero di registro generale 1718 del 2008, proposto da:
Vodafone Omnitel N.V., rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Brizzolari e Alessio Castelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Firenze, via Belfiore n. 10;
contro
Comune di San Giuliano Terme, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Fanelli, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40.
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Telecom Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Grassi, Filippo Lattanzi e Clelia Vitocolonna, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, corso Italia n. 2;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 1229 del 2008:
– del provvedimento del Settore Governo Amministrazione e Bilancio, SUAP, del Comune di San Giuliano Terme del 5 Maggio 2008, prot. n. 18347, rif. prot. 800;
– del provvedimento del Settore Governo Amministrazione e Bilancio, SUAP, del Comune di San Giuliano Terme del 5 Maggio 2008, prot. n. 18352, rif. prot. 16266;
– del provvedimento del Settore Governo Amministrazione e Bilancio, SUAP, del Comune di San Giuliano Terme del 5 Maggio 2008, prot. n. 18350, rif. prot. 16287;
– del regolamento comunale urbanistico del Comune di San Giuliano Terme e delle relative norme tecniche di attuazione del medesimo regolamento comunale, in particolare del suo art. 48 ter;
– di ogni atto connesso, presupposto o conseguente;
quanto ai motivi aggiunti depositati il 23.9.2008:
– dei provvedimenti del Settore Governo Amministrazione e Bilancio, SUAP, del Comune di San Giuliano Terme del 23 Giugno 2008, prot. nn. 25550, 25548, 25553;
– del regolamento comunale urbanistico del Comune di San Giuliano Terme e delle relative norme tecniche di attuazione del medesimo regolamento comunale, in particolare del suo art. 48 ter;
– di ogni atto connesso;
quanto ai motivi aggiunti depositati il 5.1.2009:
– del provvedimento del Settore Governo, Amministrazione e Bilancio, SUAP, del Comune di San Giuliano Terme del 20 Novembre 2008, prot. 46017; del provvedimento del Settore Governo, Amministrazione e Bilancio, SUAP, del Comune di San Giuliano Terme del 20 Novembre 2008, prot. 46015; del provvedimento del Settore Governo, Amministrazione e Bilancio, SUAP, del Comune di San Giuliano Terme del 20 Novembre 2008, prot. 46016;
– per quanto occorrer possa, delle note del Comune di San Giuliano Terme del 24.10.2008 prot. nn. 41560, 41561 e 41562, contenenti comunicazione dei motivi ostativi al rilascio di autorizzazione;
– del regolamento urbanistico del Comune di San Giuliano Terme e delle relative norme tecniche di attuazione, in particolare del suo art. 48 ter;
– di ogni atto connesso, ivi incluso, ove esistente, il piano antenne del Comune di San Giuliano Terme;
quanto ai motivi aggiunti depositati in data 11.9.2009:
– dei provvedimenti nn. 19 e 20 del Comune di San Giuliano Terme, Settore Territorio Ambiente e Infrastrutture del 28 Luglio 2009 prot. nn. 31272 e 31301;
– di ogni altro atto connesso;
quanto ai motivi aggiunti depositati il 28/9/2009:
– dei provvedimenti nn. 24 e 25 prot. nn. 36607 e 36614, del Comune di San Giuliano Terme, Settore Territorio Ambiente e Infrastrutture dell’11.9.2009, recanti ingiunzioni di demolizione.
– di ogni altro atto connesso;
quanto ai motivi aggiunti depositati in data 11.11.2009:
– dell’ordinanza sindacale del 21 ottobre 2009, n. 109 e di ogni altro atto connesso;
quanto ai motivi aggiunti depositati in data 10.12.2009:
– del provvedimento del Comune di San Giuliano Terme del 1° Dicembre 2009 prot. n. 49457;
– del provvedimento del Comune di San Giuliano Terme del 4 Dicembre 2009 prot. n. 50058;
– del piano comunale di installazione degli impianti di radiotelecomunicazione, delle norme tecniche di attuazione al piano ed in particolare dell’art. 9, del regolamento di attuazione e di tutti gli allegati, adottati dal Consiglio del Comune di San Giuliano Terme con deliberazione n. 152 del 30.11.2009;
– di ogni altro atto connesso;
quanto ai motivi aggiunti depositati in giudizio in data 5.2.2010:
– del piano comunale adottato con delibera consiliare n. 152/2009, già impugnato coi precedenti motivi aggiunti, e degli atti connessi;
quanto ai motivi aggiunti depositati il 18.11.2011:
– del piano comunale di istallazione degli impianti di radiotelecomunicazione, delle N.T.A. del piano, del regolamento di attuazione e varianti al R.U., di tutti gli allegati, planimetrie, istruttorie, elaborati e tavole allegate, nonchè della coeva deliberazione del Consiglio Comunale di San Giuliano Terme n. 63 del 4.08.2011 (di approvazione del suddetto piano comunale, in variante al regolamento urbanistico);
– del regolamento comunale urbanistico e delle relative norme tecniche di attuazione e successive modificazioni e, in particolare, degli artt. 24 e 48 ter;
di ogni altro atto connesso, tra cui:
– la nota del Comune prot. n. 39870 del 17.10.2011, con la quale l’Amministrazione comunale, dando comunicazione dell’avvio del procedimento per istanza di autorizzazione per realizzazione di impianto di telefonia cellulare denominato Asciano Pisano (P16D), presso cimitero di Asciano, ha invitato l’operatore ad integrare l’istanza con la documentazione necessaria per il rilascio di permesso a costruire, ricordando che l’intervento insiste su area soggetta a nulla osta della Soprintendenza, pena l’archiviazione della pratica con esito negativo;
– la nota del Comune prot. n. 41715 del 19.10.2011, con cui l’Amministrazione ha diffidato l’operatore dall’esecuzione delle opere relative all’istallazione di una parabola per trasmissione fonia/dati su impianto esistente denominato Monte Bastione in loc. Colognole, in quanto l’area oggetto dell’intervento risulta non conforme al vigente Piano di localizzazione degli impianti radio di telecomunicazione, non ricadendo la localizzazione richiesta in una delle localizzazioni previste dal piano comunale sopra citato, nonchè, ove occorrer possa, della precedente nota prot. n. 43438 del 29.10.2010;
quanto ai motivi aggiunti depositati in data 2.10.2013:
– del programma comunale per la localizzazione di impianti di radiotelecomunicazione, ai sensi dell’art. 9 della L.R. Toscana n. 49 del 6.10.2011, e relativi allegati, schede tecniche, elaborati, planimetrie e progetti, nonche’ della coeva delibera di approvazione del Consiglio Comunale n. 22 del 23.5.2013;
– di ogni atto ad esso connesso, tra cui, ove occorrer possa, il regolamento urbanistico, le relative norme tecniche di attuazione ed il già gravato piano comunale di installazione degli impianti di radiotelecomunicazione, le norme tecniche di attuazione al piano, il regolamento di attuazione e varianti al R.U. ex delibera del Consiglio Comunale n. 63 del 4.8.2011;
nonché sul ricorso n. 1718 del 2008, proposto per l’annullamento:
– della nota prot. n. 30318 del 28.7.2008, con la quale il dirigente del Settore Governo, Amministrazione e Bilancio del Comune di San Giuliano Terme ha comunicato alla Vodafone Omnitel il diniego sull’istanza di autorizzazione presentata ex artt. 86 e ss. del d.lgs. 259/2003 per l’installazione della stazione radio base per telefonia mobile in via Lidice n. 6;
– della nota prot. n. 30313 del 28.7.2008, con la quale il dirigente del Settore Governo, Amministrazione e Bilancio del Comune di San Giuliano Terme ha comunicato alla Vodafone Omnitel il diniego sull’istanza di autorizzazione presentata per l’installazione della stazione radio base per telefonia mobile in località Mezzana Via di Traversagna denominata “Ghezzano”;
– delle note prott. nn. 25723 e 25718, entrambe del 25.6.2008, con le quali il dirigente del Settore Governo, Amministrazione e Bilancio del Comune di San Giuliano Terme comunicava l’avvio del procedimento per la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento delle istanze ex artt. 86 e ss. C.C.E. presentate dalla ricorrente, rispettivamente per gli impianti “San Giuliano Centro” e “Ghezzano”;
– del regolamento urbanistico e delle relative norme tecniche di attuazione, in particolare dell’art. 48 ter, nonché della delibera del Consiglio Comunale n. 65 del 7.7.2000 che lo ha approvato;
– di tutti gli atti connessi, ivi compresi, per quanto occorrer possa, i provvedimenti, non conosciuti, con cui il Comune di San Giuliano Terme ha respinto e/o archiviato la richiesta di autorizzazione presentata, in data 21.4.2008, dalla Telecom Italia per l’installazione di due impianti di telefonia mobile nelle medesime zone oggetto della richiesta di installazione da parte della Vodafone;
e per l’annullamento, quanto ai motivi aggiunti relativi al secondo ricorso, depositai il 20.1.2009:
– della nota prot. n. 50767 del 23.12.2008, con la quale il dirigente del Settore Governo, Amministrazione e Bilancio del Comune di San Giuliano Terme ha comunicato alla ricorrente il diniego sull’istanza di autorizzazione presentata per l’installazione della stazione radio base per telefonia mobile in località San Giuliano Terme Via Lidice 6 denominata “San Giuliano centro” nel predetto Comune;
– della nota prot.n. 50768 del 23-12-2008 con la quale il Dirigente del Settore Governo, Amministrazione e Bilancio del Comune di San Giuliano Terme ha comunicato alla ricorrente il diniego sull’istanza di autorizzazione presentata per l’installazione della stazione radio base per telefonia mobile in località Mezzana Via di Traversagna denominata “Ghezzano”;
– delle note prott. nn. 43480 e 43838, entrambe del 21.11.2008, con le quali il dirigente del Settore Governo, Amministrazione e Bilancio del Comune di San Giuliano Terme dava comunicazione alla ricorrente dell’avvio del procedimento per la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento delle istanze autorizzatorie, ambedue in data 23.6.2008, rispettivamente per gli impianti “Ghezzano” e “San Giuliano centro”;
– dei provvedimenti del 20-11-2008 coi quali il Comune di San Giuliano Terme ha negato nuovamente a Telecom l’autorizzazione all’installazione dei pali porta-antenne, siti rispettivamente in località Via Lidice 6 e Via Traversagna località Mezzana;
– e di tutti gli atti connessi;
quanto ai motivi aggiunti depositati in data 6.10.2009, per l’annullamento:
– dei provvedimenti nn. 24 e 25, prot. nn. 36607 e 36614, ambedue dell’11.9.2009, relativi l’installazione degli impianti Telecom e via Lidice e via Traversagna con cui il Comune di San Giuliano Terme ingiungeva la demolizione e la riconduzione in pristino dello stato dei luoghi;
– di ogni altro atto connesso, comprese per quanto occorrer possa le ordinanze di sospensione lavori nn. 19 e 20 prot. 31272 e 31301 del 28.7.2009;
quanto ai motivi aggiunti depositati in data 28.11.2009, per l’annullamento,
– del provvedimento n. 109 del 21.10.2009, con cui il Sindaco del Comune di San Giuliano ha ordinato alla Telecom Italia S.p.A. “la sospensione delle attivita’ finalizzate alla realizzazione e alla messa in funzione della stazione radio-base posta in San Giuliano Terme, Via Lidice durante il tempo residuo necessario per la redazione del piano di localizzazione delle stazioni radio-base e comunque non oltre 3 mesi dalla notifica della presente ordinanza”;
– di ogni altro atto connesso presupposto o conseguente;
– nonché per la condanna al risarcimento dei danni cagionati alla società ricorrente dal Comune di San Giuliano (chiesta con il ricorso n. 1718/08 e con i relativi motivi aggiunti).
Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Giuliano Terme;
Viste le memorie difensive;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum presentato da Vodafone in relazione al primo ricorso;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum presentato da Telecom in relazione al secondo ricorso;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2014 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Telecom Italia s.p.a., con istanze presentate al Comune di San Giuliano Terme in data 7 gennaio e 21 aprile 2008, ha chiesto l’autorizzazione ad installare impianti radio base in via delle Catene (località Madonna dell’Acqua), in via Lidice e in via Traversagna (località Mezzana).
Il Comune, con note datate 5.5.2008, ha risposto che mancava sia la richiesta di attivazione della procedura SUAP, sia la documentazione dell’ottenimento del titolo abilitativo edilizio necessario a realizzare l’intervento (dia o permesso di costruire). Il Comune ha altresì fatto presente che la parte istante non aveva dimostrato l’osservanza delle condizioni di cui all’art. 48 ter del regolamento urbanistico, il quale prevede la localizzazione dell’impianto su area pubblica o già occupata da impianti radio e di telecomunicazione regolarmente autorizzati e, comunque, a distanza non inferiore a 100 metri dagli edifici. Su tali premesse, con le predette note l’Amministrazione ha invitato la ricorrente a presentare la documentazione dimostrativa del rispetto del citato art. 48 ter e gli altri documenti, entro 30 giorni, a pena di archiviazione della pratica.
Avverso tale determinazione e la connessa disposizione del regolamento urbanistico Telecom è insorta con l’impugnativa n. 1229/08, deducendo:
1) Violazione del d.lgs. n. 259/2003 (in particolare, degli artt. 86 ss.), della legge n. 36/2001 e del d.p.c.m. 8.7.2003; eccesso di potere per motivazione superficiale e insufficiente; grave difetto di istruttoria; travisamento del fatto e difetto di presupposto; illogicità e irrazionalità manifeste.
In ordine alla contestazione del Comune di non avere richiesto l’attivazione della procedura SUAP, la ricorrente deduce di avere indirizzato tutte e tre le istanze al SUAP del Comune e di avere chiesto l’autorizzazione all’installazione sulla base di domanda corredata dalla documentazione tecnica necessaria ex artt. 86 ss. del d.lgs. n. 259/2003; in ordine alla contestazione del mancato inoltro di documenti necessari all’ottenimento del titolo edilizio, essendo sufficiente l’autorizzazione prescritta dall’art. 87 del d.lgs. n. 259/03, che consente di per sé l’installazione degli impianti in questione.
2) Incompetenza; violazione degli artt. 86 ss. del d.lgs. n. 259/2003, della legge n. 36/2001 e del d.p.c.m. 8.7.2003; eccesso di potere per difetto di presupposto; travisamento del fatto; illogicità e irrazionalità manifeste; sviamento.
In relazione alla parte della gravata determinazione richiamante l’art. 48 ter del regolamento urbanistico, la ricorrente deduce che i Comuni non possono introdurre limiti alla localizzazione delle reti di telecomunicazione, dovendo attenersi alla legislazione nazionale e potendo semmai prevedere criteri localizzativi; aggiunge che le infrastrutture di reti pubbliche di telecomunicazione costituiscono infatti (ai sensi dell’art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 259/03) opere di urbanizzazione primaria, realizzabili in tutte le zone del territorio comunale.
In pendenza del gravame il Comune, con provvedimenti del 23.6.2008, ha comunicato l’archiviazione con esito negativo del procedimento in questione, motivata con la mancata presentazione, entro il termine di 30 giorni assegnato, dei documenti ritenuti necessari al completamento della pratica.
2. Avverso la sopravvenuta determinazione e l’art. 48 ter del regolamento urbanistico l’istante è insorta con motivi aggiunti depositati in giudizio in data 23.9.2008, incentrati su censure analoghe a quelle dedotte col ricorso introduttivo.
Con ordinanza n. 913 del 16.10.2008 questo TAR ha accolto la domanda cautelare introdotta con il ricorso principale e con i motivi aggiunti, avendo ritenuto che l’Amministrazione dovesse valutare la “completezza della documentazione occorrente al rilascio delle autorizzazioni sulla base della normativa prevista dal d.lgs. n. 253 del 2003 ed a prescindere, quindi, della modulistica predisposta dall’Amministrazione comunale, la cui funzione deve essere valutata a fini agevolativi e non preclusivi, in difetto del suo uso, della ricevibilità e/o valutabilità della domanda di autorizzazione” e che “quanto ai motivi attinenti alla regolamentazione comunale, nessuna determinazione negativa espressa sia stata assunta dal comune di San Giuliano Terme in applicazione di tale regolamentazione sulle istanze presentate dalla ricorrente, avendo la stessa amministrazione archiviato le pratiche solo per la mancata integrazione documentale richiesta con i precedenti atti impugnati con il ricorso originario”.
Tuttavia il Comune, con provvedimenti prot. n. 46017, 46015 e 46016 del 20.11.2008 (riguardanti rispettivamente gli impianti di via delle Catene, via Traversagna e via Lidice), ha respinto l’istanza di autorizzazione, per difformità della proposta localizzazione dalle prescrizioni di cui all’art. 48 ter, commi 1 e 2, del regolamento urbanistico (in relazione all’impianto di via delle Catene, per difformità dal solo comma 1 del citato art. 48 ter).
3. I suddetti dinieghi, insieme al connesso art. 48 ter del regolamento urbanistico, sono stati impugnati con il secondo atto di motivi aggiunti, depositato in giudizio in data 5.1.2009 e incentrato sulle seguenti doglianze:
1) Violazione dell’art. 87 del d.lgs. n. 259/03 (per avvenuta formazione del silenzio assenso sulle istanze autorizzatorie).
2) Incompetenza; violazione dei principi della legge n. 241/1990 e del d.lgs. n. 259/03; violazione degli artt. 4, 86, 87, 89, 90 e ss. del d.lgs. n. 259/03, degli artt. 4 e 8 della legge n. 36/01 e del d.p.c.m. 8.7.2003; eccesso di potere per difetto di presupposto, travisamento del fatto e irrazionalità manifeste, sviamento (trattasi di censure analoghe a quelle espresse con il secondo motivo del ricorso principale).
3) Violazione della legge n. 241/1990 e del principio del contraddittorio (la ricorrente sostiene che il piano di localizzazione degli impianti e, nel caso di specie, l’art. 48 ter del regolamento urbanistico, avrebbero dovuto essere adottati solo dopo avere vagliato le osservazioni dei gestori interessati, che invece non sono stati coinvolti).
4) Violazione degli artt. 87 e 89 del d.lgs. n. 259/03; difetto di istruttoria, di motivazione e di presupposto: uno degli impianti progettati, quello di via Lidice, è in condivisione con la società Vodafone, e tale condivisione beneficia della tutela degli artt. 87 e 89 del d.lgs. n. 259/03 (in particolare, l’art. 87 comma 3 qualifica come meritevoli di precedenza le domande autorizzatorie presentate congiuntamente da più operatori).
Con ordinanza n. 113 del 5.2.2009 la domanda cautelare presentata con i predetti motivi aggiunti è stata accolta (sull’assunto che “la disciplina urbanistica dettata dal comma 1 dell’art. 48 ter del vigente regolamento urbanistico, nel dettare non un criterio, bensì un divieto assoluto di localizzazione degli impianti di telecomunicazione di che trattasi, si pone in violazione dei limiti della potestà regolamentare assegnata al Comune, nonché della normativa statale”).
La ricorrente, ritenendo perfezionato, in regime di silenzio assenso, il titolo abilitativo riguardante la realizzazione della stazione radio base, ha comunicato l’avvio delle attività di realizzazione degli impianti; sennonché il Settore Territorio, Ambiente e Infrastrutture del Comune, con identici atti n. 19 e 20 del 28.7.2009, ha ordinato la sospensione dei lavori (installazione di un palo rispettivamente in via Lidice e in via Traversagna) per un massimo di 45 giorni, a fini cautelativi e ritenendo trattarsi di opere prive di titolo abilitativo.
4. Avverso tali provvedimenti la ricorrente è insorta con il terzo atto di motivi aggiunti, depositato in giudizio in data 11.9.2009, deducendo:
1) violazione degli artt. 3 e 21 septies della legge n. 241/1990 e dell’art. 87 del d.lgs. n. 259/03, nonché della L.R. n. 1/2005 e del d.p.r. n. 380/2001; eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, irrazionalità, motivazione insufficiente, difetto di presupposto e travisamento del fatto; sviamento (dalla data di pubblicazione dell’ordinanza cautelare n. 113 del 5.2.2009 sono decorsi i 90 giorni previsti dal legislatore per la formazione del silenzio assenso; le dia presentate si richiamavano alle originarie istanze di autorizzazione, all’ordinanza cautelare ed al silenzio assenso ex art. 87 del codice, e tuttavia il Comune non ha offerto alcuna argomentazione al riguardo, ed ha anzi eluso il giudicato formatosi sulla citata pronuncia cautelare n. 113/09).
L’istanza cautelare introdotta con i terzi motivi aggiunti è stata accolta con ordinanza n. 800 del 15.10.2009 (nella quale il TAR adito ha evidenziato il contrasto con l’ordinanza n. 113/09 e con le motivazioni ivi espresse).
5. Sono quindi sopraggiunte le ingiunzioni a demolire n. 24 e 25, datate 11.9.2009 (emesse sull’assunto del mancato rilascio del permesso di costruire e della conseguente natura abusiva dei pali ubicati in via Traversagna e in via Lidice), che la parte istante ha impugnato con i quarti motivi aggiunti, depositati in giudizio in data 28.9.2009 e incentrati sulle seguenti censure:
1) Violazione degli artt. 3 e 21 septies della legge n. 241/1990 (nullità per violazione del giudicato cautelare di cui all’ordinanza n. 113/09).
2) Violazione dell’art. 87 della legge n. 259/2003, della L.R. n. 1/2005 e del d.p.r. n. 380/2001; eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, irrazionalità, motivazione insufficiente, difetto di presupposto e travisamento del fatto; sviamento (gli atti impugnati contrasterebbero con l’art. 87 comma 9 del d.lgs. n. 259/03, laddove prevede il silenzio assenso; essi inoltre omettono qualsiasi riferimento alle pregresse istanze, e comunicazioni dell’interessata, nonché alle pronunce cautelari ed ai precedenti provvedimenti amministrativi).
3) Difetto di istruttoria; difetto di presupposto e travisamento di fatto; errore di diritto (gli atti impugnati si basano sull’erroneo presupposto che occorra, per gli interventi de quibus, un titolo edilizio).
L’efficacia delle predette ingiunzioni è stata sospesa con ordinanza cautelare n. 800 del 15.10.2009.
In pendenza dei gravami l’Amministrazione, con ordinanza n. 109 del 21.10.2009, ha nuovamente disposto la sospensione dei lavori di messa in funzione della stazione radio base prevista in via Lidice, adducendo a giustificazione l’imminente conclusione del procedimento teso alla predisposizione di un piano di localizzazione delle stazioni radio base ex art. 38 della L.R. n. 1/2005.
6. Avverso la suddetta ordinanza la ricorrente è insorta con il quinto atto di motivi aggiunti, depositato in giudizio in data 11.11.2009, deducendo:
1) Violazione delle ordinanze del TAR Toscana n. 113/09 e 800/09; violazione degli artt. 3, 7 e 21 septies della legge n. 241/1990, nonché degli artt. 86, 87 e 90 del d.lgs. n. 259/03; violazione della L.R. n. 1/2005 e del d.p.r. n. 380/01; incompetenza; eccesso di potere; sviamento (la ricorrente evidenzia l’avvenuto perfezionamento del silenzio assenso e l’acquisito parere favorevole dell’ARPAT, sostiene che un futuro piano di localizzazione non può comportare la sospensione dell’esame delle domande di autorizzazione e che la contestata ordinanza collide con le pronunce cautelari n. 800 del 15.10.2009 e n. 113/09 ed è quindi nulla ai sensi dell’art. 21 septies della legge n. 241/1990).
Anche la domanda cautelare con essi introdotta è stata accolta da questo TAR, con ordinanza n. 184 del 16.12.2009 e con ordinanza n. 2 del 9.1.2010 (la quale adduce a fondamento “il contrasto del provvedimento di sospensione della messa in funzione della s.r.b. posta in San Giuliano Terme, via Lidice, con l’ordinanza n. 800/09 e, quanto alla vicinanza dell’impianto di che trattasi a un contesto di edifici considerato area sensibile, il parere favorevole di conformità da parte dell’ARPAT”).
La ricorrente, in data 20.11.2009 e 24.11.2009 ha preannunciato l’attivazione degli impianti, rispettivamente, di Mezzana e Madonna dell’Acqua.
Il Comune, con note del 1° e 4 dicembre 2009, ha informato l’interessata circa l’avvenuta adozione, per effetto della deliberazione consiliare n. 152 del 30.11.2009, del piano di installazione degli impianti di radio telecomunicazione (il cui art. 9 prevede, dalla data di adozione e sino all’approvazione, la sospensione di ogni nuova localizzazione o attivazione di impianti) e circa la conseguente impossibilità di eseguire i lavori di completamento e la messa in esercizio degli impianti, rispettivamente, di Mezzana e Madonna dell’Acqua.
7. Avverso tali note e la deliberazione consiliare la ricorrente è insorta con il sesto atto di motivi aggiunti, depositato in giudizio il 10.12.2009, deducendo:
1) Violazione/elusione delle precedenti ordinanze del TAR Toscana; violazione dell’art. 87 del d.lgs. n. 259/03 (laddove prevede il silenzio assenso).
2) Violazione dell’art. 9 delle NTA; eccesso di potere (la ricorrente osserva che gli impianti in questione hanno conseguito il parere favorevole dell’ARPAT, sono stati implicitamente autorizzati, sono stati realizzati, con la conseguenza che ad essi non possono essere applicati il piano di localizzazione e le relative NTA, stando all’art. 9, comma 1, delle NTA).
3) Violazione della L.R. n. 1/2005, delle ordinanze cautelari n. 113 e 800 del 2009, degli artt. 3, 7 e 21 septies della legge n. 241/1990, degli artt. 86, 87 e 90 del d.lgs. n. 259/03, della L.R. n. 1/2005 e del d.p.r. n. 380/01; incompetenza; eccesso di potere; sviamento (secondo la deducente, il piano adottato non poteva riguardare impianti già realizzati o in attesa di attivazione, stante l’irretroattività degli atti normativi, ed è quindi illegittimo).
L’istanza cautelare ivi introdotta è stata accolta con la citata ordinanza n. 2 del 9.1.2010.
8. La deducente ha poi contestato sotto altri profili il citato piano, con il settimo atto di motivi aggiunti, depositato in giudizio in data 5.2.2010, deducendo:
– Violazione degli artt. 86, 87 e 90 del d.lgs. n. 259/03, della legge n. 36/01 e del d.lgs. n. 196/03; eccesso di potere; in particolare:
a) l’art. 2, commi 2 e 7, del piano impugnato sono illegittimi laddove negano la realizzabilità di impianti in aree private e introducono disposizioni restrittive valevoli per le aree sensibili;
b) è illegittimo l’art. 3, laddove prevede l’aggiornamento del piano ogni due anni, in base ai piani di sviluppo presentati annualmente dai concessionari del servizio;
c) è illegittimo l’art. 5, laddove prevede la ricollocazione degli impianti installati su aree sensibili e l’irrogazione di sanzioni ripristinatorie e amministrative;
d) l’art. 6 prevede la presentazione dei documenti necessari al rilascio del permesso di costruire, ma l’unica documentazione prescritta dal legislatore è quella indicata nel modello A dell’allegato 13 del d.lgs. n. 259/03;
e) è illegittimo l’art. 7 laddove prevede l’obbligo di interrare gli impianti situati nelle rotonde stradali e di esporre dati su cartelli relativi ad impianti ubicati in area pubblica;
f) la statuizione di cui all’art. 9 è illogica, e comunque l’Amministrazione non può introdurre prescrizioni urbanistiche retroattive, riferite a impianti già esistenti e realizzati nella vigenza della previgente disciplina normativa (pagine da 13 a 17 dei motivi aggiunti);
g) illegittimità dei documenti allegati al piano riferiti agli impianti attivi o da attivare, nella parte riguardante i tre impianti progettati dalla ricorrente (pagina 17 e 18 dei motivi aggiunti).
Il piano comunale è stato infine approvato con deliberazione consiliare n. 63 del 4.8.2011.
9. La parte istante è insorta, con l’ottavo atto di motivi aggiunti (depositato in giudizio il 18.11.2011) avverso la definitiva approvazione del piano (disposta dal Consiglio comunale con deliberazione n. 63 del 4.8.2011, ai sensi dell’art. 17 della L.R. n. 1/2005, in variante al regolamento urbanistico), l’atto comunale prot. n. 39870 del 17.10.2011 (che, in relazione all’impianto situato presso il cimitero di Asciano, facendo seguito alla domanda di autorizzazione presentata il 13.9.2010 e alla comunicazione di sospensione del 29.9.2010, ha sospeso il termine di conclusione del procedimento in attesa della documentazione necessaria al rilascio del permesso di costruire e della documentazione integrativa chiesta dall’ARPAT in data 20.9.2011) e l’atto prot. n. 41715 del 19.10.2011 (con cui l’Amministrazione ha diffidato dal dare corso alle opere previste nella d.i.a. presentata il 13.10.2010, relative all’installazione di parabola in località Colognole, sul presupposto della difformità dal vigente piano approvato con delibera consiliare n. 63 del 4.8.2011).
Tale ulteriore impugnativa è incentrata sui seguenti rilievi:
1) Violazione dell’art. 11 disp. prelim. c.c. e del principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi violazione dell’art. 97 della Costituzione e del legittimo affidamento; violazione degli artt. 86 ss. del d.lgs. n. 259/03; eccesso di potere per carenza dei presupposti; ingiustizia manifesta; illogicità, arbitrarietà e contraddittorietà; incompetenza; nullità; violazione dell’art. 21 secties della legge n. 241/1990; violazione e/o elusione del giudicato cautelare cui alle ordinanze nn. 913/2008, 113/2009, 800/2009, 184/2009 e 2/2010.
Gli impianti in questione hanno ottenuto il parere favorevole dell’ARPAT e sono stati autorizzati e realizzati prima dell’entrata in vigore del nuovo piano, il quale è illegittimo nelle disposizioni dalle quali si desume che essi sono ritenuti privi di autorizzazione.
2) Violazione degli artt. 4, 86, 87, 90 e 93 del d.lgs. n. 259/03 e della riserva di legge di cui all’art. 23 della Costituzione; violazione della legge n. 36/01; incompetenza; eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto; irrazionalità, illogicità, sproporzionalità; violazione dei principi di concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento; violazione e/o elusione del giudicato cautelare cui alle ordinanze nn. 913/2008, 113/2009, 800/2009, 184/2009 e 2/2010, sotto i seguenti profili e in relazione alle seguenti norme del piano:
a) l’art. 2, che impone l’ubicazione degli impianti su aree comunali e l’espropriazione dei suoli privati, è illegittimo in quanto aggrava il procedimento di realizzazione degli impianti in aree private e che si tratta di opere di urbanizzazione primaria per definizione realizzabili in ogni parte del territorio comunale;
b) l’art. 2 è illegittimo laddove introduce regole restrittive per le zone sensibil;
c) l’art. 3, ancorchè nel testo attuale prevede l’aggiornamento annuale (e non più biennale) del piano, è illegittimo laddove richiama i commi 6 e 7 dell’art. 2 e in altre parti.
3) Incompetenza; violazione degli artt. 86, 87, 90 e 93 del d.lgs. n. 259/03; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione della legge n. 36/01 e della legge n. 241/1990; eccesso di potere; violazione e/o elusione del giudicato cautelare cui alle ordinanze nn. 913/2008, 113/2009, 800/2009, 184/2009 e 2/2010, in relazione all’art. 4 del piano (il quale prevede l’istituzione di un gruppo tecnico di valutazione ai fini dell’aggiornamento e modifica del piano).
4) Violazione degli artt. 4, 86, 87, 90 e 93 del d.lgs. n. 259/03 e della riserva di legge di cui all’art. 23 della Costituzione; violazione della legge n. 36/01; incompetenza; eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto; irrazionalità, illogicità, sproporzionalità; violazione dei principi di concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento; violazione del principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi; violazione dell’art. 97 della Costituzione e del legittimo affidamento; violazione degli artt. 7, 21 quinquies e 21 octies della legge n. 241/1990; violazione e/o elusione del giudicato cautelare cui alle ordinanze nn. 913/2008, 113/2009, 800/2009, 184/2009 e 2/2010, in relazione agli artt. 5 (sulla rilocalizzazione degli impianti esistenti) e 6 (sull’autorizzazione) del piano.
5) Violazione degli artt. 4, 86, 87, 90 e 93 del d.lgs. n. 259/03 e della riserva di legge di cui all’art. 23 della Costituzione; violazione della legge n. 36/01; incompetenza; eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto; irrazionalità, illogicità, sproporzionalità; violazione dei principi di concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento, in relazione agli artt. 7 (sugli indirizzo per la progettazione e la realizzazione degli impianti) e 8 (sulle sanzioni).
6) Violazione dell’art. 11 disp. prelim. c.c. e del principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi; violazione dell’art. 97 della Costituzione e del legittimo affidamento; violazione degli artt. 86 ss. del d.lgs. n. 259/03; incompetenza; eccesso di potere per carenza dei presupposti; ingiustizia manifesta; illogicità, arbitrarietà e contraddittorietà; violazione e/o elusione del giudicato cautelare cui alle ordinanze nn. 913/2008, 113/2009, 800/2009, 184/2009 e 2/2010, in relazione all’art. 9 del piano.
L’istanza cautelare da ultimo introdotta è stata dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse con ordinanza n. 90 del 1.2.2012, avendo il Comune dichiarato l’avvenuta revoca in autotutela, riconoscendo che le contestate prescrizioni desumibili dagli elaborati grafici annessi al piano erano frutto di errore materiale cui si sarebbe posto rimedio (si veda la pagina 6 del nono atto di motivi aggiunti).
In particolare, con provvedimento del 20.1.2012 il Comune ha annullato la diffida riguardante la parabola prevista in località Colognole, mentre con nota del 27.1.2012 l’Avvocatura comunale ha precisato che per l’impianto di Asciano era in corso l’istruttoria della Soprintendenza (documenti n. 12 e 13 depositati in giudizio da Telecom in data 27.1.2012, mentre dal documento n. 9 prodotto contestualmente agli ottavi motivi aggiunti e dal documento n. 40 dell’Avvocatura comunale risulta che Telecom, con nota del 14.11.2011 e quindi dopo l’impugnato provvedimento di sospensione datato 17.10.2011, ha integrato la documentazione richiesta da ARPAT; infine, dal documento n. 10 depositato in giudizio dall’Avvocatura comunale in data 17.7.2014, risulta che ARPAT ha espresso parere contrario il giorno 3.6.2014, in relazione all’impianto ubicato presso il cimitero di Asciano, ad esito dell’accertamento di livelli di campo elettrico superiori ai valori di attenzione).
In pendenza del gravame il Consiglio Comunale, con deliberazione n. 22 del 23.5.2013, ha approvato il programma comunale di localizzazione degli impianti di radio telecomunicazione, ai sensi dell’art. 9 della L.R. n. 49 del 6.10.2011.
10. Tale deliberazione, unitamente agli atti connessi, è stata impugnata con i noni motivi aggiunti, depositati in giudizio in data 2.10.2013, incentrati su varie censure.
Si è costituito in giudizio il Comune di San Giuliano.
Vodafone Omnitel ha depositato in giudizio atto di intervento ad adiuvandum in data 14.10.2008.
Quest’ultima, con istanze del 23.6.2008 e 27.6.2008 indirizzate rispettivamente al Comune ed all’ARPAT, ha chiesto l’autorizzazione ad installare due stazioni radio base (una in via Lidice 6, l’altra in località Mezzana, via di Traversagna, sulle corrispondenti stazioni progettate da Telecom, oggetto delle precedenti domande di autorizzazione della stessa Telecom).
E’ seguito il diniego del Comune datato 28.7.2008, basato sull’assunto dell’avvenuta archiviazione con esito negativo in data 21.4.2008, del procedimento autorizzatorio presupposto, avviato da Telecom.
11. Avverso la suddetta determinazione e gli atti connessi Vodafone è insorta con il ricorso n. 1718/08, deducendo:
1) Violazione degli artt. 3, 4, 5, 86, 87 e ss. del d.lgs. n. 259/03; violazione della legge n. 36/2001 (in particolare, degli artt. 4, 6 e 8 come interpretati dalla Corte Costituzionale con sentenze n. 307 del 7.10.2003 e 331 del 7.11.2003), del d.p.c.m. 8.7.2003, delle direttive comunitarie n. 19, 20, 21 e 22 del 2002, degli artt. 117 e 97 della Costituzione, degli artt. 1, 4 e 15 delle preleggi, della L.R. n. 54/2000; eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti.
Le istanze presentate da Vodafone e Telecom avrebbero dovuto essere accolte sulla base della normativa statale sopra richiamata e, in particolare, alla luce degli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 259/03, secondo cui gli impianti de quibus sono opere di urbanizzazione primaria (e quindi compatibili con qualsiasi destinazione di zona) e sono autorizzati dagli enti locali previo accertamento della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione.
2) Violazione degli artt. 3, 4, 5, 86, 87 e ss. del d.lgs. n. 259/03; violazione della legge n. 36/2001, del d.p.c.m. 8.7.2003, delle direttive comunitarie n. 19, 20, 21 e 22 del 2002, degli artt. 41 e 97 della Costituzione, del D.M. n. 381/1998, degli artt. 1, 4 e 6 della L.R. n. 54/2000; incompetenza; eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti sotto altri profili; difetto di istruttoria e di motivazione.
3) Violazione degli artt. 3, 4, 5, 86, 87 e ss. del d.lgs. n. 259/03; delle direttive comunitarie n. 19, 20, 21 e 22 del 2002, degli artt. 41 e 97 della Costituzione, degli artt. 1, 3 e 7 ss. della legge n. 241/1990; eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti; difetto di istruttoria e di motivazione; irragionevolezza e perplessità della causa.
4) Illegittimità derivata; violazione degli artt. 3, 4, 5, 86, 87 e ss. del d.lgs. n. 259/03; dell’art. 97 della Costituzione, degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990; violazione dei principi di efficienza e imparzialità dell’attività amministrativa; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza; perplessità della motivazione; difetto di istruttoria; sviamento; mancata considerazione dell’interesse pubblico al servizio di radiotelefonia.
L’illegittimità dell’art. 48 ter delle NTA comunali si ripercuote sui dinieghi impugnati.
5) Violazione degli artt. 87, comma 3, e 89 del d.lgs. n. 259/03; delle direttive comunitarie n. 21 del 2002 (in particolare dell’art. 12) e n. 20, dell’art. 97 della Costituzione, della L.R. n. 54/2000 (in particolare dell’art. 1, comma 2 lett. b); eccesso di potere per sviamento, disparità di trattamento, mancata considerazione dell’interesse pubblico.
Appare grave l’omessa considerazione della circostanza che i due gestori avevano scelto la stessa collocazione per i loro impianti.
La domanda cautelare introdotta con il predetto ricorso è stata accolta con ordinanza n. 1059 del 14.11.2008.
Il Comune, con provvedimenti prot. n. 50767 e 50768 del 23.12.2008, ha respinto le domande di autorizzazione relative alle due localizzazioni.
Tali atti, unitamente ai provvedimenti del 20.11.2008 (quest’ultimi già oggetto dei secondi motivi aggiunti riferiti al ricorso n. 1229/08) con cui è stata respinta l’analoga domanda di Telecom (riguardante i pali porta antenne siti in via Lidice 6 e in via Traversagna loc. Mezzana), sono stati impugnati da Vodafone con motivi aggiunti depositati in giudizio in data 20.1.2009, deducendo censure in gran parte analoghe a quelle dedotte in via principale.
12. Con ulteriori motivi aggiunti depositati in giudizio il 6.10.2009 Vodafone ha impugnato i due provvedimenti di sospensione dei lavori, rivolti a Telecom, datati 28.7.2009 (già oggetto del terzo atto di motivi aggiunti relativi al ricorso n. 1229/08) in via eventuale e le ingiunzioni a demolire n. 24 e 25 dell’11.9.2009 (già contestate da Telecom con i quarti motivi aggiunti) in via principale. Vodafone giustifica il proprio interesse all’impugnativa sull’assunto che tali atti precludono anche la realizzazione dei suoi impianti (da situare in via Lidice e in via Traversagna).
Il secondo atto di motivi aggiunti in questione è incentrato sulle seguenti censure:
1) Violazione dell’art. 21 della legge n. 1034/1971 e degli artt. 97 e 113 della Costituzione; elusione dell’ordinanza cautelare n. 113 del 2009; violazione dei principi di imparzialità e buon andamento; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; difetto di motivazione; sviamento; perplessità della causa.
2) Violazione degli artt. 86, 87 ss. del d.lgs. n. 259/03, del d.p.r. n. 380/01 (in particolare degli artt. 3, 27 e 31), dell’art. 78 della L.R. n. 1/2005, dell’art. 113 della Costituzione, della sentenza della Corte Costituzionale n. 265 del 2006, del principio di specialità, della legge comunitaria e del principio di gerarchia delle fonti; eccesso di potere per difetto dei presupposti; sviamento.
3) Violazione degli artt. 1, 3, 7, 8 e 10 della legge n. 241/1990; violazione del principio del contraddittorio; eccesso di potere per sviamento, violazione dei principi di efficienza e imparzialità; difetto di istruttoria; mancata partecipazione al procedimento amministrativo; mancata considerazione dell’interesse pubblico al servizio di radio telefonia; violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della P.A.
Nonostante l’accoglimento (con ordinanza n. 800/09) dell’istanza cautelare proposta avverso tali provvedimenti, il Sindaco del Comune di San Giuliano, con ingiunzione n. 109 del 21.10.2009 (oggetto del quinto atto di motivi aggiunti di cui al ricorso n. 1229/08), ha nuovamente ordinato (a Telecom) la sospensione dei lavori, questa volta sull’assunto dell’imminente conclusione del procedimento di predisposizione del piano di lottizzazione delle stazioni radio base.
13. Tale provvedimento è stato impugnato da Vodafone con un terzo atto di motivi aggiunti, depositato in giudizio in data 28.11.2009, sulla base delle seguenti doglianze:
1) Violazione dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/00; elusione delle statuizioni del giudice amministrativo (in particolare, dell’ordinanza cautelare n. 800 del 15.10.2009); violazione dei principi di imparzialità e buon andamento; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; sviamento.
2) Violazione dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/00 sotto altro profilo; eccesso di potere per difetto dei presupposti; difetto di motivazione e di istruttoria.
3) Violazione degli artt. 87 e ss. del d.lgs. n. 259/03; violazione del principio di irretroattività; violazione dell’art. 9 della legge n. 36/01 e dell’art. 8 della L.R. n. 54/00; eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti.
L’istanza cautelare ivi introdotta è stata accolta con ordinanza n. 184 del 16.12.2009.
Telecom, in relazione al ricorso n. 1718/08, in data 10.11.2008 ha depositato in giudizio atto di intervento ad adiuvandum.
Con la sopra citata ordinanza cautelare n. 113 del 5.2.2009 sono stati riuniti i ricorsi in epigrafe.
All’udienza del 15 ottobre 2014 le cause sono state poste in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare occorre procedere alla trattazione delle questioni in rito.
Il Comune resistente ha eccepito l’improcedibilità dell’impugnativa (di cui ai sesti, settimi e ottavi motivi aggiunti del ricorso n. 1229/08) del piano di localizzazione, sostituito dal programma comunale oggetto dei noni motivi aggiunti; secondo l’Amministrazione, inoltre, anche il programma di localizzazione da ultimo approvato (al pari del precedente piano di localizzazione) conferma come esistenti gli impianti oggetto del ricorso originario, senza prevederne il risanamento o la rilocalizzazione (con la sola eccezione dell’impianto di Asciano, rispetto al quale la ricorrente ha presentato un progetto di adeguamento), con la conseguente sopraggiunta carenza di interesse in ordine sia al ricorso principale (peraltro l’art. 48 ter del regolamento urbanistico è stato soppiantato dalle norme dei successivi piani e programmi) che ai relativi motivi aggiunti. Tali considerazioni sono estese dalla parte resistente al ricorso n. 1718/08, con il quale peraltro non sono stati impugnati gli atti successivi al provvedimento n. 109 del 21.10.2009.
Le eccezioni sono infondate.
Gli impianti in questione, nella tabella del catasto impianti annessa al programma comunale di localizzazione (impugnato con i noni motivi aggiunti), sono indicati come presenti in forza di “Sentenza TAR”. Tale riferimento allude, con formulazione impropria, alle ordinanze cautelari di accoglimento, ovvero ad un titolo provvisorio e interinale, destinato ad essere superato dalla sentenza finale e perciò inidoneo di per sé a legittimare l’ubicazione delle stazioni radio base dopo la definizione del ricorso.
Né potrebbe dirsi che il programma di localizzazione impugnato con i noni motivi aggiunti abbia del tutto superato il piano di installazione impugnato con i sesti, settimi e ottavi motivi aggiunti.
Occorre infatti considerare che l’art. 3, comma 1, del regolamento approvato contestualmente al predetto programma con deliberazione consiliare n. 22 del 23.5.2013 (documento n. 5 allegato ai noni motivi aggiunti: “il piano per la localizzazione degli impianti di telecomunicazione approvato con deliberazione consiliare n. 63 del 4.8.2011…individua le aree sulle quali possono essere installati gli impianti…”) rinvia al piano precedentemente approvato con deliberazione consiliare n. 63 del 4.8.2011, mantenendo in vita la parte di quest’ultimo che individuava le aree sulle quali erano definiti come installabili gli impianti e la parte della relazione di progetto (allegato C1, pagina 12) approvata con la stessa delibera consiliare del 2011 (oggetto degli ottavi motivi aggiunti ed annessa ai medesimi come allegato C1 del documento n. 1) che indicava i tre impianti di interesse della ricorrente (via Lidice, via delle Catene –Madonna dell’Acqua- e via Traversagna –Mezzana-) come da rilocalizzare; inoltre, già in tale relazione l’impianto presso il cimitero di Asciano era definito “da risanare”.
Ne deriva che il piano approvato nel 2011 (e adottato nel 2009), letto in parte qua in combinato disposto con il programma da ultimo approvato nel 2013, obbligando tuttora alla delocalizzazione dei predetti impianti è attualmente lesivo della posizione della ricorrente.
Inoltre, sono oggetto di impugnazione anche ingiunzioni a demolire, la cui efficacia è temporaneamente sospesa dalle pronunce cautelari di questo TAR: i suddetti provvedimenti repressivi, mai annullati in autotutela dal Comune, sono destinati a riespandere i loro effetti ove il ricorso non fosse definito con sentenza di accoglimento.
2. Preliminarmente il Collegio osserva, tuttavia, che alcuni dei provvedimenti impugnati sono attualmente privi di effetti, superati da sopravvenute determinazioni del Comune. E’ il caso dell’invito a presentare documentazione integrativa, espresso nei provvedimenti datati 5.5.2008 oggetto del ricorso principale n. 1229/98, i quali sono stati superati dal diniego di cui ai provvedimenti del 23.6.2008 (impugnati con i primi motivi aggiunti), conclusivi del procedimento: a loro volta quest’ultimi sono ormai privi di qualsiasi proprio effetto, essendo stati confermati, sulla base di diversa motivazione, dai dinieghi di autorizzazione del 20.11.2008, impugnati con il secondo atto di motivi aggiunti. Analogamente, gli ordini di sospensione del 28.7.2009, oggetto dei terzi motivi aggiunti, hanno durata massima prevista circoscritta a 45 giorni, e sono comunque superati dalle sopraggiunte ingiunzioni a demolire datate 11.9.2009, impugnate con i quarti motivi aggiunti.
Pertanto, il ricorso introduttivo ed i primi e i terzi motivi aggiunti devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.
3. Analogamente, anche rispetto al provvedimento di sospensione dei lavori n. 109 del 21.10.2009 (oggetto del quinto atto di motivi aggiunti relativi al primo ricorso e del terzo atto di motivi aggiunti relativi al secondo ricorso), la cui efficacia è cessata con la conclusione del procedimento di approvazione del piano di localizzazione degli impianti, è venuto meno l’interesse a ricorrere.
Ne deriva che anche il quinto atto di motivi aggiunti del ricorso n. 1229/08 ed i terzi motivi aggiunti del ricorso n. 1718/08 vanno dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.
Parimenti, i dinieghi oggetto del ricorso introduttivo di Vodafone (n. 1718/08) hanno trovato conferma, sulla base di rinnovata istruttoria e motivazione, nei dinieghi impugnati con i primi motivi aggiunti ad esso relativi; pertanto anche detto ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
In definitiva, riassumendo, sono improcedibili il ricorso introduttivo n. 1229/09 e i relativi primi, terzi e quinti motivi aggiunti, nonché il ricorso introduttivo n. 1718/08 ed il terzo atto di motivi aggiunti ad esso riferito.
Entrando nel merito della trattazione delle impugnative residue, si osserva quanto segue.
4. Con i secondi motivi aggiunti relativi al primo ricorso l’istante deduce innanzitutto che i gravati dinieghi (emessi il 20.11.2008) sono tardivi, essendosi perfezionato il silenzio assenso di cui all’art. 87, comma 10, del d.lgs. n. 259/03 per effetto del decorso del termine di 90 giorni, decorrenti dalla data di pubblicazione dell’ordinanza di sospensione degli effetti dei precedenti dinieghi (ordinanza n. 913 del 16.10.2008).
La censura è infondata.
L’accoglimento della domanda cautelare ha determinato l’obbligo per l’Amministrazione di riesaminare la domanda autorizzatoria, e di ripronunciarsi alla stregua delle motivazioni dell’ordinanza cautelare.
Pertanto, il termine previsto ai fini del silenzio assenso dall’art. 87, comma 9, del d.lgs. n. 259/03 decorre ex novo dal momento della citata ordinanza.
Ne discende che i gravati provvedimenti, intervenuti 35 giorni dopo quest’ultima, hanno precluso la formazione del silenzio assenso.
Con la seconda censura la ricorrente deduce che il Comune, in base alla legislazione nazionale, non può prevedere con proprio regolamento limiti alla localizzazione degli impianti di telefonia, con conseguente illegittimità dell’art. 48 ter del regolamento urbanistico, in applicazione del quale sono state emessi i gravati dinieghi.
L’assunto è condivisibile.
Gli atti impugnati muovono dal presupposto che la localizzazione voluta dall’interessata collide con quanto sancito dal richiamato art. 48 ter, laddove la norma ammette l’ubicazione degli impianti di telecomunicazione soltanto nelle aree di proprietà pubblica e in aree già occupate da impianti autorizzati e vieta di localizzarli a meno di 100 metri dagli edifici esistenti.
Orbene, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale il Comune non può adottare prescrizioni limitative generiche (ad esempio, in tema di distanze da nuclei abitati o da strade) o misure interdittive generali, giacché dal combinato disposto della legge n. 36/2001 e del d.lgs. n. 259/03 risulta riservata al Comune, nella materia in questione, una potestà del tutto sussidiaria rispetto a quella attribuita allo Stato e alle Regioni (TAR Sicilia, Palermo, II, 1.4.2014, n. 951; TAR Piemonte, I, 7.11.2013, n. 1165; TAR Abruzzo, Pescara, I, 3.9.2013, n. 451). Né le contestate limitazioni trovano riscontro nella disciplina prevista dalla normativa nazionale o regionale.
Vanno quindi accolti i secondi motivi aggiunti, restando assorbite le censure non esaminate.
5. Con il quarto atto di motivi aggiunti, avente ad oggetto le ingiunzioni a demolire n. 24 e 25 datate 11.9.2009, la ricorrente lamenta innanzitutto la violazione del giudicato cautelare di cui all’ordinanza n. 113 del 5.2.2009.
Il rilievo non è condivisibile.
La suddetta pronuncia cautelare assume a fondamento l’illegittimità dell’art. 48 ter, comma 1, del regolamento urbanistico, mentre invece le contestate ingiunzioni sono motivate con la riscontrata assenza del permesso di costruire, ritenuto necessario dall’Amministrazione ai fini della realizzazione degli impianti de quibus, ovvero fanno leva su un elemento su cui il giudice cautelare non si era pronunciato.
Con la seconda e terza doglianza espresse nei motivi aggiunti in esame la ricorrente invoca l’intercorsa formazione del silenzio assenso ex art. 87, comma 9, del d.lgs. n. 259/03, stante il decorso di 90 giorni dalla data della predetta ordinanza cautelare, e sostiene che le opere in argomento non necessitano di permesso di costruire o d.i.a. edilizia.
I rilievi sono fondati.
Il Comune si era da ultimo pronunciato, sulla domanda di autorizzazione, con provvedimenti datati 20.11.2008 (oggetto dei secondi motivi aggiunti); l’efficacia degli stessi è stata sospesa in via cautelare da questo TAR con ordinanza n. 113 del 5.2.2009; a decorrere da quest’ultima pronuncia, che ha reso necessaria una nuova determinazione dell’Ente ai fini del riesame, per oltre 90 giorni il Comune non ha concluso il procedimento di autorizzazione che era stato avviato con l’istanza dell’interessata.
Ne consegue che, in forza del richiamato art. 87, si è tacitamente formato il titolo autorizzatorio ancor prima dell’adozione dei contestati provvedimenti ripristinatori.
Né può ritenersi necessario, oltre a tale autorizzazione, il permesso di costruire, in quanto l’autorizzazione prevista dall’art. 87 del d.lgs. n. 259/03 costituisce titolo abilitativo unico, anche ai fini edilizi. La prevalenza del citato art. 87 rispetto all’art. 3 del d.p.r. n. 380/01 deriva sia dal principio “lex specialis derogat generali” che in forza del principio “lex posterior derogat priori”; depongono inoltre in tal senso i criteri di delega del codice delle radiocomunicazioni, tesi ad introdurre procedure tempestive e trasparenti (Cons. Stato, III, 14.2.2014, n. 723; idem, I, 8.6.2010, n. 3412; TAR Marche, 24.6.2014, n. 654; TAR Puglia, Bari, III, 14.5.2013, n. 733).
I quarti motivi aggiunti devono quindi essere accolti.
6. Con il sesto atto di motivi aggiunti l’istante impugna, insieme al piano di installazione adottato, le due missive del 1.12.2009 e del 4.12.2009, riferite, rispettivamente, all’impianto di Mezzana e di Madonna dell’Acqua, con le quali il dirigente comunale del Settore Qualità della Vita da un lato si richiamava all’art. 9 del piano di installazione adottato il 30.11.2009, secondo cui doveva essere sospesa ogni nuova localizzazione o attivazione dalla data di adozione e sino alla data di approvazione definitiva del piano, dall’altro in base a tale norma faceva presente all’interessata l’impossibilità di eseguire i lavori di completamento e la messa in esercizio annunciati da Telecom con lettere acquisite al protocollo comunale il giorno 25.11.2009.
Con la prima censura l’istante sostiene che i lavori in questione dovevano ritenersi già autorizzati, in forza del silenzio assenso ex art. 87 del d.lgs. n. 259/03.
Il rilievo è fondato.
Valgono sul punto le considerazioni espresse nella trattazione del quarto atto di motivi aggiunti.
Con la seconda censura l’esponente deduce che l’art. 9 delle NTA (“Le presenti norme si applicano a tutte le istanze presentate ed a tutti gli impianti che, ancorchè autorizzati al momento dell’approvazione del piano o di sue varianti, non sia comunicata l’attivazione. Dalla data di adozione del piano o di sue varianti e fino all’approvazione definitiva è sospesa ogni nuova localizzazione o attivazione di impianti”), cui rinviano le note impugnate, in realtà non inibisce la localizzazione di impianti già autorizzati, già realizzati e per i quali sia già stata comunicata la data di attivazione.
L’assunto è in parte fondato.
Il fatto che tale norma da un lato preveda la sospensione delle nuove localizzazioni o attivazioni dalla data di adozione e sino all’approvazione definitiva del piano, dall’altro assoggetti alla nuova disciplina delle installazioni gli impianti già autorizzati (al momento dell’approvazione non definitiva, e cioè al momento dell’adozione del piano) e di cui non sia comunicata l’attivazione, sta a significare l’estromissione dalla nuova normativa locale degli impianti assentiti (anche per silenzio assenso) e di cui è stata comunicata la messa in esercizio prima dell’adozione del piano (cioè prima del 30.11.2009).
E’ questo il caso della stazione radio base situata in località Mezzana (via Traversagna), rispetto alla quale la comunicazione di attivazione è pervenuta al protocollo comunale in data 25.11.2009, ovvero prima della data di adozione del piano (pertanto il provvedimento del 1.12.2009 ad essa riferito collide con l’art. 9 delle NTA). La valenza inibitoria dell’art. 9 trova invece applicazione nei confronti dell’impianto situato in località Madonna dell’Acqua, rispetto al quale la comunicazione di attivazione è pervenuta al protocollo comunale in data 2.12.2009, e cioè dopo l’adozione del piano (con la conseguenza che l’impugnato provvedimento del 4.12.2009 appare in linea con la suddetta norma).
Con la terza doglianza la ricorrente osserva che i provvedimenti normativi (inclusi i regolamenti comunali) non possono operare retroattivamente, con la conseguenza che il piano adottato dal Comune e le sue NTA non potevano riguardare impianti già realizzati.
Il mezzo è fondato.
Nel caso di specie rilevano impianti già realizzati, assentiti per silenzio assenso, rispetto ai quali l’interessata, ancor prima dell’adozione del contestato piano, aveva spedito al Comune la preventiva comunicazione di attivazione, preannunciata rispettivamente per i giorni 2 e 3 dicembre 2009 (documenti 2 e seguenti allegati ai sesti motivi aggiunti); trattasi quindi di manufatti preesistenti al piano.
Orbene, nell’ambito dell’azione amministrativa vige la regola generale dell’irretroattività, la quale impedisce al Comune di incidere unilateralmente e con effetto ex ante sulle situazioni soggettive del privato. Pertanto, i provvedimenti aventi valenza regolamentare, laddove introducono criteri localizzativi per l’installazione di impianti di telefonia, non possono riferirsi a impianti già esistenti e realizzati, legittimati come nel caso in esame per silenzio assenso (TAR Calabria, Catanzaro, I, 21.2.2014, n. 305). Emerge pertanto la violazione, da parte della contestata NTA e dell’impugnato piano (laddove impone regole nuove rispetto ad impianti già esistenti), del principio di irretroattività.
Il sesto atto di motivi aggiunti va quindi accolto, restando assorbite le censure non esaminate.
7. Con il settimo atto di motivi aggiunti, con la penultima doglianza, l’istante deduce questioni analoghe a quelle sollevate con la terza doglianza riferita ai sesti motivi aggiunti.
Vale al riguardo il medesimo giudizio di fondatezza espresso nella trattazione di quest’ultima.
Pertanto, quanto all’impugnato piano di localizzazione, all’art. 9 del regolamento attuativo ed agli atti connessi vale il giudizio di fondatezza delle censure dedotte, sopra espresso dal Collegio.
8. Un discorso a parte occorre per gli atti, diversi dal piano di localizzazione, impugnati con gli ottavi motivi aggiunti, e cioè per l’atto di arresto procedimentale relativo all’impianto posto presso il cimitero di Asciano (nota del 17.10.2011) e per la diffida avente ad oggetto la parabola situata in località Colognole.
Rispetto a quest’ultimo provvedimento, come preliminarmente evidenziato dal Collegio, è cessata la materia del contendere, stante il fatto che, con provvedimento del 20.1.2012, il Comune ha proceduto in autotutela al suo annullamento.
Analogamente, rispetto all’impianto di Asciano, è sopravvenuto il rilascio dell’autorizzazione n. 14 del 4.5.2012 (documento n. 12 allegato ai noni motivi aggiunti); non depone in senso contrario il documento n. 10, depositato in giudizio dall’Avvocatura comunale in data 17.7.2014, dal quale risulta che ARPAT ha espresso, rispetto a tale impianto, parere contrario il giorno 3.6.2014, ad esito dell’accertamento di livelli di campo elettrico superiori ai valori di attenzione.
Invero il suddetto parere, successivo a tutti gli atti impugnati ed alla predetta autorizzazione del 2012, fa riferimento non tanto all’installazione dell’impianto, quanto piuttosto alla sua riconfigurazione, prevista nella s.c.i.a. presentata ai sensi dell’art. 87 bis del d.lgs. n. 259/2003, ovvero fa riferimento ad un distinto procedimento, successivo a quello, in cui si incardina la contestata richiesta di documentazione integrativa, conclusosi con l’autorizzazione del maggio 2012.
Pertanto, anche rispetto all’impugnazione del provvedimento avente ad oggetto la stazione radio base situata presso il cimitero di Asciano è cessata la materia del contendere.
Sempre in relazione agli ottavi motivi aggiunti, relativamente all’impugnativa del piano di installazione meritano condivisione le censure incentrate sulla violazione del principio di irretroattività (prima e ultima doglianza), per le stesse ragioni palesate dal Collegio nella trattazione delle analoghe censure dedotte con il sesto e il settimo atto di motivi aggiunti.
In definitiva, l’ottavo atto di motivi aggiunti deve essere dichiarato improcedibile per cessazione della materia del contendere quanto all’impugnata diffida e quanto alla parte riferita all’atto di sospensione del procedimento concernente l’impianto da ubicare presso il cimitero di Asciano; deve invece essere accolto, nei sensi sopra esposti, quanto alla parte avente ad oggetto il piano di localizzazione approvato, con assorbimento delle censure non esaminate.
9. Con i noni motivi aggiunti (con i quali è stato impugnato il programma di localizzazione approvato con deliberazione consiliare n. 22 del 23.5.2013), la ricorrente deduce che il catasto degli impianti allegato al contestato programma indica come privi di autorizzazione gli impianti di via Lidice, Monte Bastione, Asciano, Madonna dell’Acqua e Mezzana e che tale scheda, letta in combinato disposto con l’art. 3 del regolamento contestualmente approvato dal Comune (il quale prevede la delocalizzazione degli impianti incompatibili con i criteri localizzativi prestabiliti), con l’art. 4 (che vieta le installazioni su aree sensibili), con l’art. 7 (che preclude l’autorizzazione di impianti in aree non conformi al piano comunale di localizzazione) e con l’art. 12 (che prevede la rilocalizzazione), è per lei lesiva; ciò precisato, la ricorrente aggiunge che la suddetta scheda indica gli impianti di Telecom come privi di permesso di costruire, ancorchè non occorra titolo edilizio, che il regolamento reitera limiti alla localizzazione (in particolare, nell’estratto del regolamento urbanistico la SRB di via Lidice figura come non inclusa nelle zone adatte ad accogliere le installazioni, mentre la SRB di Asciano figura come da risanare, laddove in realtà ha ottenuto l’autorizzazione n. 14 del maggio 2012) e indica come uniche aree disponibili quelle di proprietà pubblica, in contrasto con gli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 259/03, con la legge n. 36/2001 e con il principio di irretroattività.
Il Collegio ritiene, al riguardo, che debba essere operato un distinguo per la stazione radio base di Asciano, rispetto alla quale l’ARPAT ha recentemente espresso parere negativo, stante il superamento dei valori di attenzione, in relazione a s.c.i.a. presentata ai fini della sua riconfigurazione. Invero, al momento dell’approvazione dell’impugnato programma, il suddetto manufatto era regolarmente autorizzato, cosicché appare effettivamente incomprensibile la qualificazione come “da risanare” introdotta in relazione ad esso.
L’impianto di Monte Bastione, estraneo agli atti, succedutisi nel tempo, impugnati con i ricorsi in epigrafe, è indicato nella predetta scheda come regolarmente autorizzato, con la conseguenza che risulta infondata la censura dedotta con riferimento ad esso.
Per gli altri impianti (via Lidice, Madonna dell’Acqua e Mezzana), il cui titolo autorizzatorio è definito nella scheda medesima come “sentenza TAR”, con tale dizione alludendosi alle pregresse ordinanze cautelari, le censure in esame sono fondate, per le stesse ragioni sopra espresse dal Collegio nella trattazione delle analoghe doglianze di cui al sesto, settimo e ottavo atto di motivi aggiunti.
I noni motivi devono quindi essere in parte accolti e in parte (limitatamente alla stazione radio base di Monte Bastione) respinti.
10. Con le prime tre censure del primo atto di motivi aggiunti relativo al ricorso n. 1718/08, Vodafone deduce, avverso i dinieghi di autorizzazione datati 23.12.2008 (riguardanti rispettivamente l’impianto di via Lidice e quello di via Traversagna –in Mezzana-) ed il connesso art. 48 ter del regolamento urbanistico, che l’istanza presentata avrebbe dovuto essere accolta in base agli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 259/03, in quanto gli enti locali non possono introdurre limitazioni alla localizzazione dei manufatti in argomento.
Il rilievo è fondato.
Vale, al riguardo, il giudizio espresso dal Collegio nella trattazione della analoga seconda censura del secondo atto di motivi aggiunti relativo al ricorso n. 1229/08.
Pertanto i suddetti motivi aggiunti vanno accolti, restando assorbite le censure non esaminate.
Con i secondi motivi aggiunti Vodafone impugna le ingiunzioni a demolire n. 24 e 25 dell’11.9.2009, già oggetto dei quarti motivi aggiunti di cui al ricorso n. 1229/08.
Vale al riguardo il giudizio di fondatezza espresso nella trattazione delle analoghe censure sollevate con quest’ultimi.
Deve invece essere respinta la domanda di risarcimento del danno presentata da Vodafone, non avendo la ricorrente addotto alcun principio di prova in ordine all’an ed al quantum della pretesa risarcitoria.
In conclusione, il ricorso n. 1229/08 ed i connessi primi, terzi e quinti motivi aggiunti devono essere dichiarati improcedibili, al pari del ricorso n. 1718/08 e dei relativi terzi motivi aggiunti; i secondi, quarti, sesti e settimi motivi aggiunti del ricorso n. 1229/08, nonché i primi e secondi motivi aggiunti del ricorso n. 1718/08 devono essere accolti; gli ottavi motivi aggiunti riferiti al ricorso n. 1229/08 vanno in parte accolti e in parte dichiarati improcedibili; i noni motivi aggiunti devono essere in parte accolti e in parte respinti; va respinta la domanda risarcitoria di Vodafone.
Per l’effetto, devono essere annullati l’impugnato art. 48 ter del regolamento urbanistico, i dinieghi di autorizzazione del 20.11.2008 e del 23.12.2008, le ingiunzioni a demolire dell’11.9.2009, i provvedimenti del 1° e del 4 dicembre 2009, il piano delle installazioni (approvato con deliberazione consiliare n. 63 del 4.8.2011) con le relative NTA e il programma delle localizzazioni (approvato con deliberazione consiliare n. 22 del 23.5.2013) nelle parti riferite agli impianti realizzati dalla ricorrente.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, inclusi gli onorari difensivi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti in epigrafe e sui relativi motivi aggiunti, li accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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