Consiglio di Stato, Sede giur., Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2841

Norme correlate:
Capo 03 di Decreto Presidente Repubblica n. 285/1990
Capo 04 di Decreto Presidente Repubblica n. 285/1990
Art 113 Decreto Legislativo n. 267/2000
Art 33 di Decreto Legislativo n. 80/1998
Decreto Presidente Repubblica n. 0114/1997

Testo completo:
Consiglio di Stato, Sede giur., Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2841
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n.r.g. 10279 del 2005, proposto dalla Società Pastorino & Lodi Onoranze Funebri s.r.l. in persona del legale rappresentante sig.ra Maria Rosa Barletta, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Lorenzo Acquarone, Alberto Marconi e Giovan Candido Di Gioia ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Piazza Mazzini, n. 27;
contro
l’Azienda Ospedaliera Universitaria San Martino in persona del Direttore Generale, legale rappresentante, dott. Gaetano Cosenza, rappresentato e difeso dall’avv. prof. Piergiorgio Alberti ed elettivamente domiciliata presso studio dello stesso in Roma, via Carducci, n. 4;
e nei confronti
dell’Azienda Speciale Servizi Funerari del Comune di Genova – ASEF. in persona del direttore generale legale rappresentante, dott.ssa Bianca Tiozzo, rappresentata e difesa dall’avv. Corrado Mauceri e dall’avv. Gabriele Pafundi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14;
nonché
del Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore, prof. avv. Giuseppe Pericu, rappresentato e difeso dall’avv. Edda Odone e dall’avv. Gabriele Pafundi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria – II Sezione, n. 974/2005, del 25 giugno 2005.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Ospedale San Martino, dell’Azienda Speciale Servizi Funerari del Comune di Genova e del Comune di Genova;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 19 giugno 2007, il consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati Marconi, Maoli per delega di Alberti, Santarelli per delega di Pafundi, Masetti per delega di Mauceri, quest’ultimo presente in sede di preliminari, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso n.1370/04, la Società Pastorino & Lodi Onoranze Funebri s.r.l. impugnava al Tar della Liguria la nota del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera San Martino in data 21 giugno 2004, prot. n. 30832 con la quale era espresso il rifiuto di assumere provvedimenti diretti alla cessazione della gestione da parte di ASeF (Azienda Speciale Servizi Funerari del Comune di Genova) delle camere mortuarie ospedaliere ed era denegata l’attivazione della gara pubblica per il legittimo affidamento del servizio suddetto a soggetto avente titolo.
2. La ricorrente premetteva, in punto di fatto, che l’ATF (Azienda in economia Trasporti Funebri del Comune di Genova), attraverso la quale era esercitata promiscuamente sia l’attività istituzionali di polizia mortuaria di gestione dell’obitorio e dei cimiteri, sia l’attività commerciale di trasporto e di onoranze funebri, si era trasformata nel 2000 in Azienda speciale -ASeF- ai sensi del D.Lgs. n. 267/2000.
3. Dopo la trasformazione, l’ASeF aveva incrementato la propria attività intercettando i servizi funebri legati ai decessi presso il locale ospedale di San Martino e diventando il gestore di fatto del servizio mortuario ospedaliero. L’ASeF non solo continua a gestire a titolo gratuito con proprio personale necroforo la camere mortuaria dell’ospedale ma dispone di un ufficio commerciale adiacente alle stesse camere mortuarie ove stipula i contratti per la gestione delle onoranze funebri.
4. Con atto del 25 maggio 2004, la ricorrente aveva invitato l’azienda ospedaliera ad uniformarsi ai principi affermati dal Tar della Liguria con sentenza n. 1781/2003, confermata in appello con sentenza n. 1639/2005 in analoga fattispecie nei confronti di altra società di pompe funebri.
5. Nella decisione, era stato, tra l’altro, affermato che le camere mortuarie devono essere gestite direttamente dal personale ospedaliero oppure appaltate ai sensi del D.Lgs. n. 157/1995 e che la gestione delle camere mortuarie, ove esternalizzata, non deve essere affidata ad imprese di pompe funebri, L’impresa affidataria fruisce di maggiori vantaggi in termini di concorrenza (tratta con persone psicologicamente deboli come i parenti dei defunti) e non ha personale idoneo sotto l’aspetto igienico-sanitario (dispone di personale necroforo, privo di competenza a svolgere sorveglianza nelle ventiquattro ore dopo il decesso).
6. Con la nota in data 21 giugno 2004, prot. n. 30832, il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera San Martino denegava di assumere ogni provvedimento, affermando che il servizio dell’obitorio spettava al Comune che era competente anche ad indire l’eventuale gara per l’esternalizzazione del servizio.
7. Avverso la nota, la Società Pastorino & Lodi Onoranze Funebri s.r.l. ha adito il Tar della Liguria per: 1) violazione dell’art. 114, D.lg.s, n. 267/2000 e del regolamento per la gestione delle camere mortuarie dell’Ospedale San Martino (delibere consiliari 25 ottobre 1982 n. 1759) in quanto l’ASeF non avrebbe titolo per gestire le camere mortuarie dell’ospedale, non essendo subentrata al Comune di Genova nel rapporto disciplinato del regolamento per la gestione delle camere mortuarie dell’ospedale San Martino di cui alla delibera n. 1759 del 25 ottobre 1982; 2) difetto dei presupposti e violazione dei principi in materia di libera concorrenza tra imprese, in quanto l’affidamento in gestione delle camere mortuarie ad imprese di pompe funebri era stata già tacciata d’illegittimità da analoghe sentenze del giudice amministrativo.
8. Nel giudizio di primo grado si sono costituite l’Azienda ospedaliera intimata, l’ASeF ed il Comune di Genova.
9. Nel corso del giudizio, la Società Pastorino & Lodi Onoranze Funebri s.r.l. ha impugnato, con motivi aggiunti, il regolamento del Comune di Genova di cui alla delibera n. 1759 del 25 ottobre 1982 per violazione del divieto di affidamento ad imprese di onoranze funebri della gestione delle camere mortuarie ospedaliere, per violazione dei principi di concorrenzialità e del divieto alle restrizioni della concorrenza e per violazione di norme e principi di diritto comunitario ed in particolare degli artt. 81 e 82 del Trattato.
9.1. La ricorrente formulava, inoltre, azione di accertamento sul contrasto con le norme comunitarie dell’affidamento del servizio di gestione delle camere mortuarie del Comune.
10. Con la decisione impugnata, il Tar della Liguria ha dichiarato inammissibile il ricorso della Società Pastorino & Lodi, in quanto la gestione del servizio di pompe funebri da parte dell’ASeF trovava fondamento in una serie di atti e provvedimenti non impugnati. Ha poi dichiarato irricevibili, perché tardivi, i motivi aggiunti.
11. Secondo i primi giudici, non sarebbero state tempestivamente gravate la deliberazione consiliare 25 ottobre 1982 n. 1759, portante il regolamento per la gestione delle Camere Mortuarie dell’Ospedale San Martino ed il contratto di servizio del 27 novembre 2001, tra il Comune di Genova e la ASeF.
12. La sentenza è impugnata dalla Società Pastorino & Lodi Onoranze Funebri s.r.l.. Nel giudizio si sono costituiti l’Azienda Ospedaliera Ospedale San Martino, l’Azienda Speciale Servizi Funerari del Comune di Genova e il Comune di Genova con controricorso.
13. Tutte e parti hanno presentato memoria. La causa è stata discussa ed inviata in decisione all’udienza del 19 giugno 2004.
DIRITTO
1. Con l’atto di significazione del 25 maggio 2004, la Società Pastorino & Lodi Onoranze Funebri s.r.l. ha invitato l’Azienda Ospedaliera Universitaria San Martino e Cliniche Universitarie Convenzionate a prendere atto dell’illegittimità della gestione delle Camere mortuarie ad opera dell’Azienda Speciale Servizi Funerari del Comune di Genova -AseF- ed a disporre, nel termine di trenta giorni, la sua cessazione dalla gestione delle camere mortuarie ospedaliere, previa adozione dei necessari provvedimenti, anche con riferimento alla titolarità dell’Ufficio commerciale in adiacenza alle camere mortuarie e a indire una regolare gara pubblica riservata ai soggetti aventi titolo per la gestione del servizio.
1.1. Nella diffida, la Società Pastorino & Lodi esponeva che, con la costituzione, nel 2001, dell’Azienda Servizi Funebri del Comune di Genova, era cessato il rapporto in base al quale il comune espletava in economia (secondo il regolamento di cui alla delibera consiliare n. 1759/1982) il servizio di gestione delle camere mortuarie ospedaliere dell’Ospedale San Martino e che, da allora, il servizio da parte di ASeF era proseguito in linea di puro fatto -e pertanto abusivamente- in assenza di qualsiasi provvedimento abilitativo da parte dell’Azienda Ospedaliera.
1.2. La Società Pastorino & Lodi palesava, poi, il pregiudizio nei confronti propri e delle altre imprese esercenti analoghi servizi, dall’attuale situazione di fatto, essendo notorio che la gestione delle camere mortuarie consente l’intercettazione del contratto a favore del gestore che si trova -per ciò solo- in posizione dominante il mercato per la maggior parte dei servizi funebri relativi ai decessi verificatisi nell’ospedale.
1.3. La Società Pastorino & Lodi evidenziava, infine, il proprio interesse a che la gestione delle camere mortuarie dell’Ospedale San Martino fosse sottratta alla società ASeF e fosse affidata ad un soggetto avente titolo individuato in una previa gara pubblica nel rispetto della par condicio. Affermava altresì che era del tutto ingiustificata l’esistenza di un ufficio commerciale dell’ASeF nel locale adiacente alle camere mortuarie ospedaliere e ribadiva il dovere dell’Azienda Ospedaliera a organizzare i propri servizi secondo legge e a non tollerare situazioni di fatto in contrasto con la legge stessa.
2. Con la nota in data 21 giugno 2004, prot. n. 30832, pervenuta il 25 giugno 2004 alla Società Pastorino & Lodi Onoranze Funebri s.r.l., il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera San Martino, a riscontro dell’atto di significazione e diffida notificato il 28 maggio 2004, ha affermato che il comune di Genova è l’unico interlocutore per le problematiche individuate nel citato atto di significazione e diffida.
2.1. Circa la diffida, nella nota citata era precisato che: – l’obitorio e il relativo deposito di osservazione siti presso il nosocomio sono di proprietà del comune di Genova e non dell’Azienda Ospedaliera; – i locali fungono anche da deposito di osservazione per i deceduti nei reparti dell’ospedale il quanto l’obitorio comunale ed il relativo deposito di osservazione insistono presso l’Ospedale San Martino, come previsto dall’art. 14 del regolamento di polizia mortuaria; – l’attività obitoriale è gestita dal Comune di Genova dall’anno 1996, in forza di deliberazione n. 2462 del comune di Genova a fronte di un contributo corrisposto all’Azienda ospedaliera; – il servizio commerciale all’interno dell’ospedale, in quanto strettamente collegato all’attività dell’obitorio, è gestito dal Comune che, nel proprio ambito di autonomia, lo ha affidato all’Azienda Trasporti Funebri (oggi ASeF) ed è effettuato in locali individuati come zona comunale.
3. Con la sentenza impugnata, è stato dichiarato inammissibile il ricorso avverso l’anzidetta nota direttoriale, non essendo l’atto introduttivo rivolto nei confronti di alcuno dei provvedimenti che regolano il rapporto tra l’Azienda Ospedaliera San Martino e il Comune di Genova, relativamente alla gestione delle camere mortuarie dell’Ospedale stesso.
3.1. La sentenza ha, poi, dichiarato irricevibili i motivi aggiunti avverso il regolamento di cui alla delibera n. 1759 del 25 ottobre 1982, con la quale è stata determinata la situazione di affidamento al Comune, tramite l’ATF, della gestione delle camere mortuarie dell’ospedale. Oltre ad essere stato anzitempo sottoposto alla formalità della pubblicazione, il provvedimento era pienamente conosciuto dalla società ricorrente fin dal 25 maggio 2004, in cui è stato sottoscritto l’atto di significazione e diffida alla azienda ospedaliera.
3.2. La sentenza ha, infine, dichiarato inammissibile l’azione di accertamento del contrasto fra le norme comunitarie e le modalità di affidamento della gestione delle camere mortuarie dell’ospedale San Martino, in assenza di un rapporto concessorio. Solo in presenza di un espresso provvedimento è consentito l’accesso alla giurisdizione esclusiva con l’azione di accertamento,ai sensi dell’art. 33 D.Lgs. 80/98, come interpretato dalla sentenza della Corte cost. 204/2004.
4. Nel primo motivo di appello, la Società Pastorino & Lodi afferma che la sentenza del Tar Liguria, nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso nei confronti della nota direttoriale del 21 giugno 2004, prot. n. 30832, sarebbe viziata di falsità nei presupposti, avendo erroneamente ritenuto che ASeF sarebbe subentrata al comune nella gestione delle camere mortuarie ospedaliere.
4.1. La gestione delle camere mortuarie (a) costituisce un servizio ospedaliero; (b) non si esaurisce nella gestione del deposito di osservazione ma comprende altre funzioni (vestizione-accoglienza-allestimento) in attesa che l’impresa di pompe funebri provveda all’incassamento e al trasporto della salma; (c) non è compresa nell’elenco dei rapporti cui l’ASeF è subentrata, allegato al contratto di servizio. Diversamente dall’assunto dei primi giudici, non poteva realizzarsi il subentro dell’ASeF al comune di Genova nella titolarità del servizio di gestione delle camere mortuarie ospedaliere.
4.2. Sull’erroneo presupposto che l’ASeF fosse subentrata al Comune di Genova nella gestione delle camere mortuarie dell’Ospedale San Martino, ancora illegittimamente la sentenza impugnata avrebbe dichiarato inammissibile il ricorso per omessa tempestiva impugnazione del regolamento di cui alla delibera n. 1759/1982 e del contratto di servizio fra ASeF e comune. La sentenza aveva, in proposito, affermato che il trasferimento all’ASeF dei servizio necroscopici in precedenza gestito da l’ATF comprende in sé anche la gestione delle camere mortuarie, considerato che (a) il contratto di servizio affida all’ASeF la gestione prima svolta in economia dall’ATF del servizi necroscopici e di polizia mortuaria dei servizio dei trasporti funebri e del servizio di onoranze funebri; (b) la gestione del deposito di osservazione è compresa nell’ambito dei servizi necroscopici; (c) le camere mortuarie ospedaliere, in sostanza, sono i depositi di osservazione degli ospedali. A dire dell’appellante, l’assunto sarebbe illegittimo in quanto: 1) nessuna norma attribuisce al comune di Genova la gestione delle camere mortuarie dell’Ospedale San Martino che rappresentano struttura necessaria per lo svolgimento dei servizi mortuari, obbligatori per gli ospedali e non per i comuni; 2) la gestione delle camere mortuarie ospedaliere non si esaurisce nel deposito di osservazione ma comprende una serie di servizi resi gratuitamente dall’ospedale ai parenti del defunto: la gestione delle camere mortuarie ospedaliere, ossia del servizio mortuario ospedaliero, non può essere confusa con la gestione del deposito di osservazione del comune; 3) secondo l’art. 4 del contratto di servizio, ASeF si obbliga a subentrare nei contratti attivi e passivi in corso con il Comune relativi ai servizi che ne sono oggetto. Il rapporto fra Comune e Ospedale è espressamente qualificato come Regolamento e non come contratto. Il subingresso è previsto esclusivamente per i contratti elencati nell’allegato 2, fra i quali non è contemplato espressamente il regolamento del 1982; 4) le attività di vestizione, accoglienza, allestimento non fanno parte del servizio di onoranze funebri oggetto del contratto di servizio trasferito dal Comune ad ASeF, nell’ambito dei rapporti giuridici esistenti.
5. La censura va disattesa, anche se per le ragioni che si dirà.
5.1. Nelle memorie difensive, l’Azienda Ospedaliera, il Comune di Genova e l’ASeF hanno ribadito che il rapporto fra l’Azienda Ospedaliera San Martino e il Comune risale alla deliberazione consiliare del 15 dicembre 1952, n. 1080, rinnovata con deliberazione n. 1395 del 1972, per la gestione delle camere mortuarie. Tale rapporto fu disciplinato, dopo la legge n. 833 del 1978, dalla delibera consiliare del 25 ottobre 1982, n. 1759, recante il “Regolamento per la gestione delle Camere Mortuarie dell’Ospedale San Martino”, nel quale era, tra l’altro stabilito: -che le camere mortuarie dell’Ospedale San Martino erano gestite dal Comune di Genova tramite l’Azienda Trasporti Funebri e Cimiteri; -che era esclusa dai locali ogni attività comunque collegata alla prestazione di servizi di “onoranze funebri”; -che i necrofori comunali avrebbero provveduto alla collocazione delle salme nelle camere mortuarie; -che il Comune avrebbe provveduto con proprio personale alla pulizia delle camere mortuarie, degli uffici e degli spazi adiacenti ed al servizio di custodia, nonché del locale destinato al custode; -che al Comune di Genova erano demandati la manutenzione ordinaria e l’arredo delle camere mortuarie e degli uffici, mentre l’Amministrazione Ospedaliera avrebbe dovuto provvedere alla fornitura di energia elettrica, acqua e materiale vario per le operazioni proprie delle camere mortuarie.
5.2. Con la deliberazione 12 aprile 2001, n. 48, l’Azienda in economia Trasporti Funebri e Cimiteri, di cui il Comune si avvaleva per lo svolgimento per lo svolgimento della gestione delle camera mortuarie dell’Ospedale di San Martino, fu trasformata nell’Azienda speciale Servizi Funebri -AseF- alla quale fu demandata “la gestione, attualmente svolta in economia dall’Azienda Comunale Trasporti Funebri, dei servizi necroscopici e di polizia mortuaria, del servizio di trasporti funebri (che sul territorio del Comune di Genova … sarebbe proseguita in regime di privativa sino al 30.04.2002 come previsto dallo statuto) nonché il servizio di onoranze funebri”. La deliberazione prevedeva, altresì che, con “… la cessazione del diritto di privativa, l’esercizio dell’attività di trasporto funebre …fosse … regolamentata … anche da apposito regolamento comunale che individui altresì i requisiti delle imprese per ottenere l’autorizzazione all’esercizi di attività di trasporto funebre”.
5.3. Nel contratto di servizio in data 27.11.2001, è stato perfezionato l’affidamento all’ASeF dei servizi necroscopici e di Polizia mortuaria, del servizio dei trasporti funebri e del servizio di onoranza funebri laddove: – per servizi necroscopici si intende l’insieme delle attività demandate ai Comuni per la ricezione e la conservazione delle salme ex art. 12 e segg. DPR n. 285/1990; – per servizio di polizia mortuaria si intende la raccolta o il trasporto di salme in caso di decesso sulla pubblica via o in luogo privato inidoneo ex art. 16 e segg. DPR n. 285/1990; – per servizio di trasporto funebre si intendono tutte le attività inerenti al trasferimento con mezzi idonei delle salme dei resti e delle ceneri, ex art. 16 co. B e segg. DPR n. 285/1990; per servizio di onoranze funebri si intendono le attività atte a garantire, a richiesta, il corretto e dignitoso svolgimento delle cerimonie funebri comprendenti, tra l’altro, la composizione e la vestizione delle salme, la fornitura, il recapito e l’allestimento dei cofani, la fornitura di addobbi e gli altri adempimenti necessari inerenti al servizio (art. 1).
5.4. Ne risulta l’infondatezza della prima censura d’appello, laddove contesta la possibilità dell’ASeF, ritenuta dalla sentenza di primo grado, di subentrare al comune di Genova nel servizio di gestione delle camere mortuarie dell’Azienda Ospedaliera San Martino.
5.5. E’ da condividere l’assunto della sentenza impugnata che la gestione delle camere mortuarie fa parte dell’insieme delle attività demandate ai comuni per la ricezione e la conservazione delle salme, sia che si svolgano direttamente in locali di proprietà del comune sia che vengano esercitate in locali appartenenti a terzi, quali gli ospedali e gli istituti ospedalieri.
5.6. E, invero: (a) secondo l’art. 14, co. 1, DPR n. 285/1990, i depositi di osservazione e gli obitori possono essere istituiti dal comune nell’ambito del cimitero o presso ospedali od altri istituti sanitari. Il servizio è istituito e gestito dal comune conformemente agli scopi degli artt. 12 e 13 del DPR n. 285/1990 (ricezione e osservazione per il periodo prescritto delle salme – osservazione e riscontro diagnostico dei deceduti senza assistenza medica, a disposizione dell’A.G. per autopsie, portatori di radioattività). Il servizio si distingue, come tale, dal servizio mortuario ospedaliero consistente, ai sensi del DPR 14 gennaio 1997, nel solo e semplice spostamento obbligatorio alle camere mortuarie dei degenti deceduti durante il ricovero. Queste fungono perciò da deposito di osservazione e di obitorio (nei comuni con meno di cinquemila abitanti), non contemplando l’art. 14 del citato DPR n. 285/1990 altro limite che non sia quello del “particolare edificio rispondente allo scopo per ubicazione e requisiti igienici”. (b) A norma dei successivi articoli del DPR n. 285/1990, il servizio comunale di osservazione e di obitorio e il servizio mortuario ospedaliero non comprendono la preparazione e la composizione della salma nella cd. “camera ardente” per l’esposizione, le visite e i primi riti funebri, non essendo ciò previsto né dal DPR 14 gennaio 1997, né dall’art. 19 del DPR n. 285/1990, che disciplinano rispettivamente gli spazi di cui deve disporre il servizio mortuario (sosta, preparazione delle salme, camera ardente) e il trasporto dei cadaveri dal luogo del decesso al deposito di osservazione, all’obitorio e al cimitero, ponendolo a carico del comune, salva la richiesta di mezzi speciali di trasporto esercitato dallo stesso comune con diritto di privativa o da terzi. (c) In quanto strumentale alla conservazione e ricezione delle salme, la gestione delle camere mortuarie fa parte dei servizi necroscopici: è pertanto compresa nell’oggetto del contratto di servizio del 27 novembre 2001, che, all’art. 1 prevede l’affidamento all’ASeF della gestione … dei servizi necroscopici e di polizia mortuaria … sino ad allora svolta in economia dall’Azienda Comunale Trasporti Funebri, indipendentemente dalla specifica menzione nell’allegato al contratto di servizio.
5.7. Potendo le camere mortuarie di un ospedale essere utilizzate come deposito di osservazione comunale e obitorio (alle condizioni dell’art. 14 DPR n. 285/1990) e potendo le camere mortuarie di un ospedale essere collocate presso il deposito di osservazione comunale, ben poteva il Comune, su istanza dello stesso Ospedale di San Martino, effettuare con proprio personale la gestione del servizio delle camere mortuarie dell’Ospedale. E questo sul solo presupposto dell’economicità per entrambi gli enti, essendo il deposito di osservazione del Comune di Genova collocato nel complesso edilizio in Piazzale Marsano, di sua proprietà, contiguo a quello delle camere mortuarie dell’Ospedale San Martino.
5.8. Correttamente, perciò la sentenza ha affermato che il servizio di gestione delle camere mortuarie dell’Azienda ospedaliera era legittimamente -e non in via di fatto- gestito dall’ASeF, subentrata al Comune in forza della delibera 12 aprile 2001 n. 48 e del contratto di servizio del 27 novembre 2007. In disparte la vicinanza fra la camera mortuaria dell’ospedale e l’obitorio con il deposito di osservazione del Comune, la possibilità delle camere mortuarie di fungere da deposito di osservazione e da obitorio ex art. 14, co. 1 DPR n. 285/1990 e l’estraneità ai servizi di osservazione e di obitorio e al servizio mortuario ospedaliero della preparazione e la composizione della salma, fa sì che i servizi propri della disposizione citata possano essere svolti anche nella camera mortuaria dell’Azienda Ospedaliera e da personale del Comune e non dell’ospedale, senza che ciò configuri alcuna abusività da parte dell’ASeF, dal quale possa desumersi il suo esercizio in via puramente fattuale, come invece pretende la Società Pastorino & Lodi nella diffida del 25 maggio 2004 e nella censura in esame, appuntata nei confronti dell’inammissibilità del ricorso.
5.9. L’inammissibilità è stata correttamente dichiarata dalla sentenza di primo grado perché oggetto del ricorso era la sola impugnazione della risposta del 21 giugno 2004, prot. n. 30832, ad opera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera S. Martino, senza minimamente censurare i provvedimenti sui quali si fonda il rapporto di gestione. La risposta succitata ha perciò il carattere di mera comunicazione, priva in sé e per sé di contenuto lesivo, in quanto soltanto declinatoria della competenza del Direttore generale a provvedere sul contenuto dell’istanza, la cui impugnazione comunque comportava la contestazione della validità dei provvedimenti dai quali traevano origine i rapporti fra l’Azienda Ospedaliera S. Martino e il comune, onde affermare il carattere abusivo dell’attività svolta dall’ASeF.
5.10. La possibilità prevista dalla legge (art. 14 DPR n. 285/1990) che le camere mortuarie dell’ospedale siano utilizzate come deposito di osservazione comunale e obitorio esclude che la gestione delle camere mortuarie di un ospedale rappresenti in sé e per sé un servizio ospedaliero. Esclude altresì che il suo affidamento da parte dell’Ospedale di San Martino, al Comune di Genova prima in economia tramite l’A.T.F. e poi tramite l’ASeF con la menzionata delibera n. 48/2001 e con in contratto di servizio del 27 novembre 2001 non costituisca un titolo legittimo tale da esonerare la ricorrente ad impugnare con l’atto introduttivo la serie provvedimentale dal quale la gestione stessa aveva tratto origine, come afferma la sentenza impugnata, sul punto da riconfermare appieno.
6. La sentenza è anche da confermare nella parte in cui ritiene che -nel caso si specie- il trasferimento all’ASeF dei servizi necroscopici, in precedenza gestiti dall’ATF abbia compreso la gestione delle camere mortuarie dell’ospedale. E, invero:
6.1. Secondo l’art. 14 del DPR n. 295/1990, è facoltà del Comune istituire i depositi di osservazione e gli obitori nell’ambito del cimitero o presso ospedali od altri istituti sanitari, senza che alcuna preclusione o divieto possa essere ricavata dagli artt. 12 e 13 del Regolamento stesso, la cui portata è meramente definitoria dei depositi di osservazione e degli obitori. La gestione da parte del comune di Genova della camera mortuaria dell’Ospedale di San Martino è espressamente prevista dal regolamento per la gestione delle Camere Mortuarie dell’Ospedale San Martino di cui alla delibera consiliare del 25 ottobre 1982, n. 1759. In assenza di fonte primaria o regolamentare che disponga in senso diverso, la delibera appare pienamente legittima.
6.2. Che nella camera mortuaria dell’ospedale, in aggiunta alla funzione di deposito di osservazione, sia esercitato anche il servizio di camera ardente, di composizione della salma, di ricevimento dei parenti e di somministrazione dei primi riti religiosi, non comporta che la gestione della camera mortuaria sia ben più di un mero servizio necroscopico, non previsto dal contratto di servizio del 27 novembre 2001, ma rappresenta una mera situazione di fatto, essendo quest’ultimo non già una funzione dell’azienda ospedaliera e del comune, sebbene un’attività propria dell’azienda di pompe funebri oggetto di un separato ed apposito contratto. Correttamente perciò questo servizio non è stato oggetto di trasferimento all’ASeF..
6.3. E’ infine irrilevante che il regolamento per la gestione della camera mortuarie dell’Ospedale di San Martino non sia compreso fra i contratti oggetto di trasferimento nei quali l’ASeF subentra a mente dell’art. 4 del contratto di servizio. In disparte la diversa natura dei due atti, l’uno da provenienza dalla p.a. e l’altro oggetto di stipulazione fra l’Azienda e i terzi, oggetto del contratto del 27 novembre 2001 sono proprio i servizi previsti dal regolamento del 1982, che trovano compiuta spiegazione nelle clausole contrattuali. Il regolamento non doveva perciò essere menzionato nell’allegato 2 del citato contratto di servizio, evidentemente riferito al altri rapporti fra il comune e i terzi nei quali l’ASeF si obbligava a subentrare.
6.4. Correttamente perciò è stato dichiarato inammissibile il ricorso relativamente al primo motivo nel quale si contestava la gestione da parte dell’ASeF delle camere mortuarie dell’Ospedale di San Martino da parte del comune di Genova, non essendo stato impugnato alcuno degli atti da quali traeva origine la gestione e menzionati nella risposta in data 21 giugno 2004, prot. n. 30832 del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera S. Martino.
6.5. L’art. 14 del DPR 285/1990 prescrive, per i comuni con popolazione superiore ai cinquemila abitanti, la separazione del deposito di osservazione che deve essere distinto dall’obitorio per quanto attiene la dislocazione dei locali, ma non la separazione del deposito di osservazione dalla camera mortuaria. Legittimamente perciò il deposito di osservazione dell’Azienda Ospedaliera San Martino è stato adibito a camera mortuaria ed affidato all’ASeF, rimanendo l’attività di pompe funebri di quest’ultima giuridicamente distinta da quella esercitata in favore del Comune di Genova in forza del regolamento di cui alla delibera consiliare del 25 ottobre 1982, n. 1759, e del successivo contratto di servizio del 27 novembre 2001.
7. La sentenza deve essere anche confermata nella parte in cui ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti proposti avverso il regolamento di cui alla delibera consiliare del 25 ottobre 1982, n. 1759, perché già noto alla ricorrente dal tenore della diffida dalla stessa inviata il 24 maggio 2004 e dal provvedimento di diniego, data l’evidenza che l’ASeF fosse subentrata all’ATF nella gestione del servizio e l’impossibilità del riconoscimento dell’errore scusabile.
8. Correttamente infine la sentenza ha rigettato la domanda di disapplicazione dell’anzidetto regolamento, data la mancanza di un atto impugnabile alla cui stregua valutare l’illegittimità dello stesso, essendo stato dichiarato inammissibile il ricorso avverso la nota del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera S. Martino in data 21 giugno 2004, prot. n. 30832.
9. L’appello deve essere conclusivamente respinto.
Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali relative al secondo grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 19 giugno 2007, con l’intervento dei Signori:
Cesare Lamberti Presidente
Claudio Marchitiello Presidente
Marco Lipari Consigliere
Nicola Russo Consigliere
Angelica Dell’Utri Costaiola Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 9/06/08 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Ric. N.10279-2005