Tar Sicilia, Sez. II, 17 febbraio 2015, n. 486

Testo completo:
Tar Sicilia, Sez. II, 17 febbraio 2015, n. 486
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 778 del 2006, proposto da:
LO CALIO Concetta, in proprio e nella qualità di erede di Lo Calio Isidoro, rappresentata e difesa dall’avv. Fernando Lo Voi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio, sito in Palermo nella Via Mariano Stabile n°142;
contro
il COMUNE di MONREALE, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
per la dichiarazione del diritto
ad ottenere la consegna dell’area cimiteriale di cui all’Atto di Concessione del Municipio di Monreale del 07/01/1947, emesso in esecuzione della deliberazione n.216 del 19/10/1946 del Commissario prefettizio del Comune di Monreale, al fine di dare soddisfazione al diritto primario di sepolcro al di lei padre Lo Calio Isidoro.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2014 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per la ricorrente l’avv. F. Lo Voi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.1. Con ricorso notificato il 13/03/2006 e depositato il 07/04/2006 la ricorrente ha esposto:
– che con deliberazione n.216 del 19/10/1946 il Commissario prefettizio del Comune di Monreale deliberò di concedere in uso perpetuo al sig. Lo Calio Isidoro, padre della ricorrente, un lotto di terreno di mq.25 sito nell’angolo nord-est del 12° compartimento del cimitero comunale, al fine di consentirgli di realizzare una sepoltura gentilizia;
– che alla concessione venne data esecuzione a mezzo della convenzione del 07/01/1947, previo pagamento da parte del sig. Lo Calio, della somma di Lire 15.000 con versamento alla tesoreria comunale, regolarmente eseguito;
– che il sig. Lo Calio Isidoro non realizzò immediatamente il manufatto ed in data 01/05/1954 è deceduto;
– che gli stretti congiunti ed eredi del sig. Lo Calio – sistemata provvisoriamente la sepoltura presso la tomba gentilizia di un parente – chiesero al Comune di Monreale le autorizzazioni edilizie necessarie a realizzare il previsto sepolcro nel lotto cimiteriale assegnato al de cuius con la convenzione del 07/01/1947;
– che gli eredi scoprivano che il lotto cimiteriale concesso al sig. Lo Calio era stato utilizzato da altri, che vi avevano edificato la propria sepoltura;
– che la sig.ra Lo Calio Concetta, con nota A/R del 21/10/1971, telegramma del 31/10/1971 e raccomandata A/R del 07/04/1972, chiese ripetutamente al Comune di Monreale la definizione della pratica relativa al lotto cimiteriale onde potere iniziare i lavori di costruzione;
– che il Comune di Monreale, con nota prot. n. 2904 del 18/04/1972, comunicava di non rinvenire agli atti del comune il “contratto di cessione di terreno cimiteriale” e di non avere al momento terreno libero da potere concedere; invitava pertanto la ricorrente a volere produrre la documentazione in suo possesso per procedere all’eventuale rimborso delle somme pagate;
– che la ricorrente trasmetteva al Comune copia dell’atto di concessione e della bolletta attestante l’avvenuto pagamento alla tesoreria comunale degli oneri concessori, ma soltanto al fine di sollecitare la consegna del lotto di terreno;
– che con nota interlocutoria prot.11143 del 12/12/79 il Comune, ricevuta la documentazione trasmessa dalla ricorrente, dichiarava di stare effettuando accertamenti per esitare favorevolmente la richiesta; e con successiva nota prot.2764 del 22/04/1980, offriva alla ricorrente (e alla di lei madre) un lotto di terreno di mq. 16 (ml.4×4), genericamente ubicato nella sezione 17^ del Cimitero Comunale, in alternativa (e sostitutivo) di quello effettivamente dato in concessione al sig. Calio Isidoro, invitando le stesse ad effettuare un sopralluogo congiunto con i tecnici comunali – che si teneva nel mese di agosto del 1980 – al fine di valutare la proposta;
– che con successiva nota raccomandata A/R dell’01/09/1980 (ricevuta dal Comune di Monreale il 03/09/1980) la ricorrente (e la di lei madre) manifestarono formale accettazione dell’area loro offerta dal Comune in sostituzione di quella oggetto della concessione del 07/01/1947 – oramai edificata da terzi non meglio identificati dal Comune – invitando l’Amministrazione comunale a stipulare il nuovo atto di concessione, relativo al nuovo lotto di terreno;
– che, però, a fronte della formale accettazione del “nuovo” lotto di terreno da parte degli eredi del sig. Lo Calio, il Comune rimase inerte;
– che con successivi atti di diffida (A/R del 11/12/1980; A/R del 26/03/1981; A/R del 07/11/1981; A/R del 12/10/1982; A/R del 01/03/1984; A/R del 19/03/1991) la ricorrente ha intimato il Comune di Monreale a consegnare il lotto di terreno offerto ed accettato ed a formalizzare il nuovo atto di concessione:
– che tuttavia, con nota prot. 5998 del 15/04/1991 il Comune di Monreale ha comunicato che il lotto non era più disponibile;
– che seguivano altri atti di diffida (raccomandata A/R del 26/10/1994 e del 15/01/1997);
– di avere infine adito il Tribunale Civile di Palermo con atto di citazione notificato il 09/07/1997, al fine di ottenere la consegna di un lotto sostitutivo di quello originariamente concesso;
– che il Tribunale di Palermo, con sentenza n.4431 dei 7/7-4/9-2000 (confermata dalla Corte di Appello di Palermo con sentenza 945/2003) declinava la giurisdizione in favore del giudice amministrativo;
– che a seguito di notifica di atto stragiudiziale di diffida, la ricorrente proponeva il presente ricorso.
1.2. Con il ricorso la ricorrente ha chiesto l’esecuzione del contratto di concessione di area cimiteriale stipulato in data 07/01/1947 giusta deliberazione commissariale n.216 del 19/10/1946, anche a mezzo dell’assegnazione di un lotto diverso da quello indicato nell’atto concessorio; nonché la condanna del Comune di Monreale al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente nella qualità di erede del sig. Lo Calio Isidoro, nella misura di € 25.000,00 o in quella che verrà ritenuta equa.
1.3. Il Comune di Monreale, ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio;
1.4. Alla pubblica udienza del 18/12/2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
2. Con un unico motivo di diritto, non rubricato, la ricorrente deduce che in forza del “contratto” stipulato tra il sig. Di Calio Isidoro e il Comune di Monreale il 07/01/1947 il primo sarebbe divenuto titolare di un diritto soggettivo perfetto di natura reale, ad essa trasmesso iure ereditario. Chiede, pertanto, nella qualità di erede, di potere esercitare tale diritto reale riconosciuto dall’originaria concessione e, a tal fine, chiede la condanna del Comune di Monreale alla consegna di un lotto anche diverso da quello originario.
3. Deve intanto rilevarsi che, secondo la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex multis Consiglio di Stato, sez. V , 29/10/2014, n.5371; 8 marzo 2010, n. 1330) “…in coerenza con gli indirizzi consolidati del giudice ordinario…lo “ius sepulchri”, ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale, ad essere tumulato nel sepolcro, garantisce al concessionario ampi poteri di godimento del bene e si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento. Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un “diritto affievolito” in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l’intrinseca “cedevolezza” del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000 , n. 3313)”.
È stato sottolineato che “…come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell’amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto”, trattandosi “…di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione”, così che “…a fronte di successive determinazioni del concedente” sussistono posizioni di interesse legittimo.
È stato precisato che il rapporto concessorio deve rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti, osservando che, in particolare, lo “ius sepulchri” attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all’applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l’interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico”.
È stata anche ritenuta non persuasiva la tesi “…secondo cui, una volta costituito il rapporto concessorio, questo non potrebbe essere più assoggettato alla normativa intervenuta successivamente, diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio del ius sepulchri, anche con riferimento alla determinazione dall’ambito soggettivo di utilizzazione del bene”, non essendo “…pertinente…il richiamo al principio dell’articolo 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, dal momento che la nuova normativa comunale applicata dall’amministrazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti” (in termini anche Cons. St., sez. V, 27 agosto 2012, n. 4608).
È stato altresì evidenziato che il rapporto concessorio, ancorchè, sorto in epoca risalente è “…pienamente sottoposto alla disciplina contenuta nell’articolo 92 del d.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, il quale, a sua volta, riprende, sostanzialmente, i principi cardine della regolamentazione contenuta nell’articolo 93 del d. P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, in vigore sin dal 10 febbraio 1976”.
In definitiva nel nostro ordinamento il diritto sul sepolcro già costituito nasce da una concessione da parte dell’autorità amministrativa di un’area di terreno o di porzione di edificio in un cimitero pubblico di carattere demaniale (art. 824 c.c.) e tale concessione, di natura traslativa, crea a sua volta nel privato concessionario un diritto soggettivo perfetto di natura reale (suscettibile di trasmissione per atti inter vivos o morti causa) e perciò opponibile iure privatorum agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che comporta la sussistenza di posizioni di interesse legittimo nei confronti degli atti della pubblica amministrazione nei casi in cui esigenze di pubblico interesse per la tutela dell’ordine e del buon governo del cimitero impongono o consigliano alla pubblica amministrazione il potere di esercitare la revoca della concessione (Cass. civ., sez. II, 30 maggio 2003, n. 8804; 7 ottobre 1994, n. 8197; 25 maggio 1983, n. 3607; Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2002, n. 5294).
4. Ciò precisato, deve rilevarsi quanto segue.
La convenzione del 7 gennaio 1947 è stata stipulata sulla scorta della deliberazione n.216 del 19/10/1946 del Commissario prefettizio del Comune di Monreale – ove è testuale il riferimento alla “concessione” di mq.25 di terreno cimiteriale richiesta da Isidoro Lo Calio – secondo una fattispecie complessa costituita dall’atto di concessione vero e proprio e da un successivo contratto cd. “accessivo necessario”, comunemente annoverato tra i contratti ad oggetto pubblico, che è appunto costituito dalla citata convenzione.
Come sopra rilevato, il rapporto concessorio in esame è pienamente sottoposto alla disciplina contenuta nell’articolo 92 del d.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, il quale, a sua volta, riprende, sostanzialmente, i principi cardine della regolamentazione contenuta nell’articolo 93 del d. P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, in vigore sin dal 10 febbraio 1976.
Detta disposizione statale, dopo aver precisato che le concessioni cimiteriali rilasciate dopo l’entrata in vigore del regolamento, non possono avere una durata superiore ai 99 anni, salvo rinnovo, prevede per quelle anteriori, di durata superiore ai 99 anni, la facoltà di revoca da parte del Comune quando siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell’ultima salma e si verifichi una grave situazione di insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno e non sia possibile provvedere tempestivamente all’ampliamento o alla costruzione di nuovo cimitero. Consente poi al Comune, con l’atto di concessione, di imporre al concessionario determinati obblighi tra cui quello di costruire la sepoltura entro un tempo determinato, pena la decadenza della concessione.
Con la conseguenza che nella normativa statale, per le concessioni di durata superiore ai 99 anni rilasciate anteriormente al D.P.R. n.803/1975, l’esercizio del potere discrezionale di revoca nell’interesse pubblico viene ancorato a due precisi presupposti (superamento di 50 anni dall’ultima tumulazione e grave insufficienza del cimitero), che debbono concorrere entrambi per la legittimità del provvedimento di revoca, mentre la decadenza viene consentita rispetto all’inosservanza di determinati obblighi a carico del concessionario da precisare con l’atto di concessione (o con la convenzione che sovente l’accompagna).
5. Ciò precisato, l’esame della corrispondenza proveniente dal Comune consente di escludere in radice che la “seconda” concessione rilasciata a terzi sul medesimo lotto di terreno dapprima concesso al sig. Lo Calio Isidoro tragga origine da provvedimenti amministrativi di previa revoca del titolo rilasciato in favore dell’originario concessionario, o di decadenza dal rapporto concessorio, dal momento che l’Ente non ha mai opposto ai suoi eredi l’esistenza di tali atti.
Deve inoltre rilevarsi che nella convenzione del 07/01/1947 non era previsto alcun limite temporale all’edificazione del sepolcro gentilizio, né comminatorie di decadenza dalla concessione per la violazione di eventuali (mai apposti) termini essenziali, non avendo mai il Comune – come già rilevato – opposto agli eredi alcuna violazione di legge o di regolamento comunale di polizia mortuaria, nemmeno mai menzionato nella corrispondenza. A ciò aggiungasi che soltanto in virtù dell’art. 93, comma 3, del d. P.R. 21 ottobre 1975, n. 803, però entrato in vigore soltanto il 10 febbraio 1976, il Comune avrebbe avuto il potere di imporre – con un proprio regolamento di polizia mortuaria – altri adempimenti a carico del concessionario, ai quali ricollegare la decadenza della concessione, potendolo però fare con i nuovi atti di concessione o imponendo modifiche a quelli già in essere (ipotesi non verificatasi nel caso in esame, rilevandosi peraltro che la ricorrente non è mai stata immessa nella disponibilità dell’area sulla quale costruire).
6. L’esame della corrispondenza intercorsa tra le parti rende perciò evidente che il rilascio, da parte dell’Amministrazione, di una “seconda” concessione cimiteriale sulla medesima area in favore di terzi, sia stata dovuta ad un mero errore dell’Amministrazione comunale che, infatti, con nota del prot.2904 del 18/04/1972 aveva dichiarato di non rinvenire l’atto di concessione per cui è ricorso (poi fornito dalla ricorrente unitamente alla prova dell’avvenuto pagamento degli oneri concessori).
In considerazione di ciò, con nota prot.2764 del 22/04/1980 a firma del Sindaco, l’Amministrazione Comunale ha espressamente offerto agli eredi Lo Calio un’area alternativa (e sostitutiva) rispetto a quella originariamente oggetto della concessione cimiteriale, con ciò ritenendo pienamente efficace l’atto concessorio in virtù del quale tale nuovo lotto di terreno ha offerto.
Con immediata nota raccomandata A/R dell’01/09/1980 (ricevuta dal Comune di Monreale il 03/09/1980), la ricorrente e la di lei madre hanno fin da subito manifestato la formale accettazione dell’area offerta dal Comune, chiedendo espressamente all’Amministrazione comunale di adottare ogni atto necessario alla formale definizione della pratica e invitandola a dare immediato riscontro alla missiva.
A fronte del perfezionarsi di un accordo modificativo – limitatamente all’individuazione del lotto cimiteriale – dell’originaria convenzione del 07/01/1947, il Comune, pur lungamente sollecitato al suo adempimento, non ha più proceduto alla formalizzazione della nuova convenzione e a consegnare la relativa area cimiteriale, costringendo la ricorrente ad adire prima il giudice ordinario, che ha declinato la giurisdizione, ed infine questo Tar.
7. Deve allora ritenersi che il comportamento complessivamente tenuto dal Comune di Monreale, ancorché dichiaratamente finalizzato a dare esecuzione alla convenzione del 07 gennaio 1947 come modificata dall’accordo perfezionatosi tra le parti (in virtù della proposta formulata dal Comune con nota prot.2764 del 22/04/1980 e della corrispondente accettazione degli eredi con raccomandata A/R dell’01/09/1980) è stato effettivamente caratterizzato dalla protratta inerzia lamentata nel ricorso, e si è di fatto tradotto in una condotta sostanzialmente elusiva delle legittime richieste della ricorrente. Ne consegue che a fronte di tale illegittimo comportamento del Comune deve accordarsi la chiesta tutela giurisdizionale invocata dalla ricorrente.
8. Conclusivamente, per i surriferiti motivi, la domanda di accertamento dell’illegittimità della condotta dell’amministrazione deve essere accolta e, per l’effetto, il Comune di Monreale dovrà dare esecuzione al rapporto concessorio in essere tra le parti – giusta deliberazione n.216 del 19/10/1946 del Commissario prefettizio del Comune di Monreale e convenzione accessoria del 07/01/1947 così come modificata, quanto all’individuazione del lotto, dall’accordo perfezionatosi tra le parti a mezzo della corrispondenza sopra citata – assegnando alla signora Lo Calio Concetta, nella qualità di erede di Lo Calio Isidoro, il lotto di terreno in questione ovvero un lotto di terreno con caratteristiche equivalenti o migliori di quello da ultimo accettato con la nota dell’01/09/1980, entro 60 giorni dalla comunicazione, ovvero dalla notificazione, della presente sentenza.
9. Ai sensi dell’art.34, lett. e) cod. proc amm., qualora l’Amministrazione comunale, decorsi i termini sopra indicati, non abbia individuato il lotto di terreno e adottato i necessari atti finalizzati all’immissione in possesso in favore della ricorrente, si nomina sin d’ora Commissario ad acta il Prefetto di Palermo, con facoltà di delega ad altro funzionario dello stesso Ufficio, affinché provveda a dare esecuzione alla sentenza entro i successivi trenta giorni.
10. Deve, invece, essere rigettata la domanda di risarcimento del danno proposta dalla ricorrente in quanto genericamente formulata, rilevando il Collegio che non risultano specificati né il titolo sul quale si fonda la pretesa risarcitoria, né la natura del danno asseritamente sofferto, se patrimoniale o non patrimoniale, essendosi limitata la ricorrente a quantificarlo apoditticamente nella misura di € 25.000,00 o in quella che verrà ritenuta equa dal Tribunale.
Infatti, per ogni ipotesi di responsabilità della p.a. per i danni causati per l’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno in tutte le sue componenti, atteso che l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi “iuris tantum” in meccanica ed esclusiva relazione all’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda.
Inoltre, se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l’obbligo di allegare circostanze di fatto precise; sicché, quando il soggetto onerato dell’allegazione e della prova dei fatti non vi adempie – come nel caso di specie – non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito.
11. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto:
– dichiara l’obbligo del Comune di Monreale di dare esecuzione al rapporto concessorio in essere tra le parti, così come specificato in motivazione, entro 60 giorni dalla comunicazione, ovvero dalla notificazione, della presente sentenza;
– nomina sin d’ora Commissario ad acta il Prefetto di Palermo con facoltà di delega ad altro funzionario dello stesso Ufficio, affinché, in caso di inottemperanza alla scadenza del termine fissato in motivazione, su istanza dell’interessata e constatato l’inadempimento dell’Amministrazione obbligata, provveda in via sostitutiva alla individuazione ed assegnazione del lotto cimiteriale, come meglio stabilito in motivazione, nel successivo termine di giorni trenta;
– rigetta la domanda di risarcimento del danno proposta dalla ricorrente;
– condanna il Comune di Monreale al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio che si liquidano complessivamente in €. 1.500,00 (millecinquecento), oltre I.V.A., C.P.A. ed altri accessori di legge, se dovuti;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Modica de Mohac, Presidente FF
Roberto Valenti, Consigliere
Sebastiano Zafarana, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)