TAR Lazio, Roma, Sez. II-ter, 28 aprile 2025, n. 8199

La più recente e condivisibile giurisprudenza, la quale ha ormai ripetutamente affermato che “Nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo.” (tra le molteplici, Consiglio di Stato, sez. III , 15/11/2024 , n. 9172, T.A.R. , Napoli, sez. V , 21/10/2024, n. 5554, T.A.R. , Campobasso , sez. I , 06/06/2024 , n. 183).

Pubblicato il 28/04/2025
N. 08199/2025 REG.PROV.COLL.
N. 11404/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 11404 del 2024, proposto da < omissis > S.r.l., < omissis > S.r.l., Officine Meccaniche < omissis > S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B09C47B7DA, rappresentati e difesi dall’avvocato Nicola Marcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ama S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Libretti, Annunziata Valeria Porreca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
< omissis > S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Mastropaolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia
– Provvedimento di Aggiudicazione di AMA S.p.A. n. 31 del 24 settembre 2024, con oggetto “Aggiudicazione relativa alla Procedura Aperta per l’affidamento della conduzione di n. 6 (sei) linee del complesso crematorio sito presso il cimitero Flaminio, per un periodo di 36 (trentasei) mesi, comprensiva del servizio di manutenzione – Bando 2/2024 (Rif. 24/000016)” CIG: B09C47B7DA, comunicato il 3 ottobre 2024;
– Verbale di gara n. 5 del 20 maggio 2024, con cui è stato disposto il soccorso istruttorio a favore di < omissis >;
– Verbale di gara n. 6 del 25 giugno 2024;
– Verbale di gara n. 7 del 17 luglio 2024, con cui la Commissione ha ritenuto idonea l’integrazione documentale di < omissis > presentata in riscontro al soccorso istruttorio, e confermato la graduatoria;
– ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.
nonché per la declaratoria di caducazione e inefficacia del contratto di concessione ove nel frattempo stipulato, con espressa istanza di subentrare nel contratto e nella sua esecuzione.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ama S.p.A. e di < omissis > S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2025 la dott.ssa Francesca Mariani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Le tre società ricorrenti – < omissis > S.r.l. in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con mandanti le altre società rocietà < omissis > S.r.l e Officine Meccaniche < omissis > S.p.A. – hanno impugnato, con gli atti presupposti, il provvedimento di aggiudicazione adottato da Ama S.p.a. in esito alla Procedura Aperta in epigrafe, relativa all’affidamento della conduzione di n. 6 linee del complesso crematorio sito presso il cimitero Flaminio, per un periodo di 36 mesi, comprensiva del servizio di manutenzione, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa.
In particolare, la procedura ha avuto ad oggetto un appalto misto, composto da quota parte servizi e quota parte lavori, articolato in unico Lotto e così suddiviso nel quadro economico esposto negli atti di gara: A1, Gestione triennale a corpo per Euro 3.221.604,00; A2, Gestione triennale a misura, Euro 1.591.200,00, di cui A2-1 attestazione SOA cat. OS14 per euro 900.000,00 e A2-2 attestazione SOA cat. OG1 per Euro 582.000,00; A3 Manutenzione programmata per Euro 1.180.384,00, per un totale di Gestione triennale di Euro 5.993.188,00 (esclusi oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso per Euro 130.052,18).
Alla data di scadenza del Bando sono pervenute soltanto le offerte di < omissis > (odierna ricorrente) ed < omissis > S.r.l. (odierna controinteressata) e, dopo che la Commissione ha attivato il soccorso istruttorio nei confronti di quest’ultima e svolto un approfondimento giurisprudenziale, la gara è stata aggiudicata ad < omissis > con provvedimento n. 31 del 24.09.2024, comunicato il successivo 3.10.2024.
2. Avverso l’aggiudicazione e gli atti presupposti le ricorrenti si sono rivolte al Tribunale, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, sulla base di quattro motivi di censura che saranno esaminati nel prosieguo.
3. Ama S.p.A. e la aggiudicataria si sono costituite in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso, con memorie e documenti.
4. Con ordinanza n. 5200/2024, non appellata, è stata respinta l’istanza cautelare.
5. In vista della discussione nel merito, le parti hanno insistito nelle difese svolte e, alla pubblica udienza del 28.01.2025, la causa è stata trattenuta in decisione.
6. Il ricorso è infondato e deve essere respinto per le ragioni che seguono.
7. Con il primo motivo parte ricorrente ha lamentato “Violazione art. 100, comma 11, del D.Lgs. 36/2023. Violazione art. 8.3, lett. b), del Disciplinare di gara. Assenza dei requisiti di capacità tecnica. Eccesso di potere.”, in quanto l’aggiudicataria sarebbe carente dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dalla legge di gara, poiché non avrebbe svolto nel triennio antecedente servizi analoghi a quelli oggetto della procedura per un importo complessivo, pena l’esclusione, pari o superiore a 4.401.988,00, “relativamente alla conduzione e manutenzione di impianti di cremazione”, come invece richiesto dal Disciplinare di gara, art. 8.3, lett. b).
La ricorrente, infatti, sul punto ha evidenziato che l’esperienza maturata dalla aggiudicataria sarebbe relativa al diverso settore di assistenza ad operazioni cimiteriali, consistenti in tumulazioni, estumulazioni, inumazioni, opere murarie e scavi (dunque lavori e non servizi), in alcun modo assimilabile a quello oggetto di gara, avente ad oggetto la gestione del complesso crematorio, come anche riscontrabile dalla documentazione contrattuale.
7.1. La doglianza – che, in sostanza, concerne la questione della ampiezza del concetto di servizio analogo – non persuade, ritenendo il Collegio che la Commissione di gara abbia correttamente agito, dapprima approfondendo la questione e, in esito all’esame, rendendo una lettura condivisibile del concetto di cui sopra, in quanto meno formalistica e più rispondente alla necessità di aprire le gare alla concorrenza, anche avuto riguardo al peculiarissimo settore (che è quello cimiteriale, al cui interno occorre provvedere – anche – alla gestione dei forni crematori) che, ragionando atomisticamente come proposto dalla ricorrente, rischierebbe di restare appannaggio soltanto di alcuni operatori (come invero appare essere avvenuto in passato, con una “gara” sostanzialmente deserta, aggiudicata alla odierna ricorrente).
Nello specifico, risulta in atti che la Commissione di gara ha inizialmente attivato il soccorso istruttorio, rilevando che la < omissis > aveva indicato per il requisito di capacità tecnica e professionale i contratti stipulati con la stessa Ama, che, come detto, non avevano specificamente ad oggetto la conduzione e manutenzione di impianti di cremazione (come da verbale di gara n. 5), inoltre, la Commissione, ricevuti i chiarimenti, ha deciso (verbale n. 6) di “approfondire la questione mediante consultazione della giurisprudenza sul concetto di analogia, al fine sia di selezionare un operatore economico qualificato, nonché di rispettare i criteri di ragionevolezza e proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale”.
La < omissis >, a sua volta, con la nota di riscontro versata in atti, ha correttamente ricordato, richiamando la giurisprudenza e i pareri dell’Anac, che “il concetto di servizio analogo va inteso non come identità, ma come mera similitudine tra prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico non è la creazione di una riserva a favore di imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità. (Parere ANAC n. 324 – 21/04/2021)” e che “i servizi si definiscono analoghi quando sono afferenti il medesimo settore imprenditoriale (linee guide ANAC e Cons. Stato, n. 186/2024)”, evidenziando, altresì, che lo stesso contratto di servizio tra Roma Capitale ed AMA Spa per la gestione dei servizi cimiteriali (contratto con cui AMA Spa gestisce tutti i Cimiteri capitolini) prevede che le operazioni cimiteriali comprendono sia le tumulazioni e inumazioni che le cremazioni, ponendole, dunque, di fatto, sotto il medesimo settore imprenditoriale.
La Commissione dunque, nella successiva seduta, dopo un’approfondita disamina giurisprudenziale sul concetto di servizi analoghi (cfr. Verbale n. 7), ha ritenuto che i contratti prodotti dalla < omissis > possano integrare il requisito richiesto, anche tenuto conto che nelle attività imprenditoriali e professionali della società, come da visura camerale, rientrano i servizi cimiteriali (appartenenti allo stesso settore dei servizi della gara de quo).
Al riguardo il Collegio ritiene che l’azione amministrativa sopra descritta sia scevra dai vizi denunciati (anche tenuto conto della cosiddetta “clausola sociale”, che ha permesso continuità) e risulti giustamente in linea con la più recente e condivisibile giurisprudenza, la quale ha ormai ripetutamente affermato che “Nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo.” (tra le molteplici, Consiglio di Stato, sez. III , 15/11/2024 , n. 9172, T.A.R. , Napoli, sez. V , 21/10/2024, n. 5554, T.A.R. , Campobasso , sez. I , 06/06/2024 , n. 183).
Nella specifica vicenda, peraltro, una simile lettura vieppiù si impone avuto riguardo, come detto, al particolare settore cimiteriale, unitariamente disciplinato da regole proprie (principalmente D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, Regolamento di polizia mortuaria, Deliberazione del Comune di Roma n. 3516 del 30.10.1979, Regolamento di Polizia Cimiteriale), che sono comuni alle attività di “Gestione dei cimiteri e svolgimento dei servizi cimiteriali”, che da contratto di servizio (art. 2, lettera m) sono – appunto – tutte le “attività propedeutiche e consequenziali alle operazioni cimiteriali (inumanazione, esumazione, tumulazione, estumulazione, cremazione, dispersione delle ceneri e affidamento dell’urna cineraria, etc.)”, vale a dire tutte quelle attività che riguardano, in concreto, le possibili modalità di trattamento delle salme.
In quest’ottica è dunque fuori fuoco anche la distinzione tra lavori (per la tumulazione/estumulazione) e servizi (per la cremazione) ripetutamente prospettata da parte ricorrente, in quanto è evidente che la tumulazione della salma implica lavori murari non necessari per la cremazione della stessa, ma rimane pur sempre il fattore comune della funzione o finalità ultima delle attività, da compiersi in un determinato ambito (cimiteriale) contraddistinto da regole proprie assolutamente peculiari (organizzazione di Ama S.p.A., standard, tempistiche, spazi, rapporti con gli utenti familiari, ecc…), che è indubbiamente l’aspetto caratterizzante delle stesse.
8. Parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso, per la “Ulteriore violazione art. 100, comma 11, del D.Lgs. 36/2023. Violazione art. 8.3, lett. b), del Disciplinare di gara. Carenza dei requisiti di capacità tecnica. Eccesso di potere”, perché la controinteressata difetterebbe comunque del requisito di capacità, in quanto la Commissione, dopo aver attivato il soccorso istruttorio, avrebbe illegittimamente considerato somme (dettagliate nel ricorso) non pertinenti nel calcolo dell’importo minimo richiesto dalla legge di gara, poiché riferite al triennio 1° gennaio 2021 – 1° gennaio 2024, invece che al triennio effettivo antecedente la pubblicazione del Bando (1° marzo 2021 – 1° marzo 2024).
Invero, in primo luogo si rileva che nella fattispecie la legge di gara richiedeva di aver regolarmente eseguito “nel triennio antecedente la data di pubblicazione della presente Procedura” servizi analoghi per un importo complessivo pari o superiore ad € 4.401.988,00 e che la stessa Commissione ha dato indicazioni alla concorrente sul collegamento con l’anno solare, precisando che “tre dei contratti prodotti (…) potranno essere presi in considerazione per la quota parte decorrente dal 01/01/2021”.
Pertanto – in disparte che, alla luce del dato testuale dell’art. 100, comma 11, del D.Lgs. 36/2023, non può neanche ritenersi certo che la locuzione “nel triennio antecedente la data di pubblicazione della presente Procedura” vada letta come indicativa del “triennio effettivo”, poiché potrebbe invece essere stata utilizzata per individuare le tre intere annualità cui fare riferimento – nella specie può richiamarsi la condivisibile giurisprudenza per cui “(…) nel caso di incerta o non chiara formulazione della lex specialis [nella specie, anche avuto riguardo alle indicazioni della Commissione], prevale l’interpretazione conforme all’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti” (art. 83, comma 2), che milita per una lettura estensiva. Nella stessa direzione opera, del resto, la struttura essenzialmente unilaterale degli atti indittivi, in quando indirizzati in incertam personam, che legittima, in caso di dubbio, l’interpretazione contra stipulatorem (cfr. art. 1370 c.c.), che orienta alla soluzione più favorevole ai destinatari dell’invito a formulare le offerte” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 7912 del 10.12.2020).
Resta peraltro fermo che, a prescindere dal triennio considerato, la controinteressata ha comunque dimostrato il possesso del requisito, d’altro canto maturato con la stessa Stazione Appaltante.
9. Con il terzo motivo di ricorso, < omissis > ha denunciato “Violazione dell’art. 8.3, lett. a), del Disciplinare. Violazione dell’art. 12, comma 2, lett. a), del d.l. 47/2014. Violazione art. 30, Allegato II.12 al D.Lgs. 36/2023. Mancanza dei requisiti di qualificazione. Eccesso di potere.”, perché la Commissione avrebbe inoltre illegittimamente consentito alla < omissis > di subappaltare i lavori della categoria prevalente, non possedendo la società la classifica SOA per la OS 14 (impianti di smaltimento e recupero rifiuti).
Il motivo non persuade, in quanto, come giustamente rilevato da Ama S.p.A. e come chiaramente ricavabile dal quadro economico dell’appalto e dagli atti di gara, l’importo complessivo posto a base di gara è pari ad Euro 6.123.240,18 e prevede in misura minoritaria l’esecuzione di lavori per un importo totale di Euro 1.591.200,00, di cui Euro 900.000,00 rientranti nella categoria OS 14 (impianti di smaltimento e recupero rifiuti) ed Euro 582.000,00 rientranti invece nella categoria OG 1 (edifici civili e industriali).
In questo quadro di appalto misto ad alta intensità di manodopera, dunque, i lavori incidono nella misura totale del 24,20% sull’intero appalto e quelli rientranti nella categoria SOA OS 14, oggetto di contestazione, costituiscono solo il 14,70% dell’importo complessivo dell’appalto stesso; pertanto – anche tenuto conto del silenzio della legge di gara in tema di subappalto e delle previsioni dell’art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023 – non si ravvisano i vizi denunciati, a meno di non voler indirettamente contestare soltanto ora la scelta della P.A. di bandire una gara con unico Lotto.
10. Infine, con il quarto motivo di ricorso, la società ha censurato la “Violazione art. 11 del Disciplinare. Mancanza di un requisito di partecipazione.” contestando la carenza in capo alla < omissis > della certificazione UNI EN ISO 14001, sul codice NACE 81.2 (settore IAF 35), richiesta dal Disciplinare di gara.
Il motivo è infondato. Il disciplinare, infatti, all’art. 11 “Requisiti di partecipazione e/o condizioni di esecuzione”, stabilisce che l’Operatore Economico che “esegue”, in qualità di aggiudicatario o subappaltatore, il servizio di pulizia e sanificazione, deve (…) essere in possesso di certificazione secondo la norma tecnica UNI EN ISO 14001, sul codice NACE 81.2 (settore IAF 35) o equivalenti.
Trattasi, all’evidenza, di un requisito di esecuzione (non di partecipazione), che – peraltro – è stato debitamente comprovato, come in atti, dalla controinteressata aggiudicataria al momento della stipula del contratto.
11. In conclusione, per quanto sopra il ricorso è infondato e deve essere integralmente respinto. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore delle controparti Ama S.p.A. e < omissis > Ad. S.r.l., che liquida in Euro 4.000,00 (quattromila,00), oltre oneri come per legge, per ciascuna.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:
Donatella Scala, Presidente
Achille Sinatra, Consigliere
Francesca Mariani, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE (Francesca Mariani)
IL PRESIDENTE (Donatella Scala)
IL SEGRETARIO