TAR Lazio, Roma, Sez. II-stral., 21 settembre 2024, n. 16505

Merita conferma quanto affermato in giurisprudenza (TAR Lazio, Roma, II B, 21 marzo 2024, nr. 4863) e cioè che, nella procedura di project financing la fase preliminare di individuazione dell’aggiudicatario si connota per un’amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile, in quanto consiste non nella scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma nella valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore dei fondi. Dalle considerazioni che precedono discende il rigetto del ricorso, anche in relazione alla domanda risarcitoria, sia perché è assente l’attributo dell’antigiuridicità dell’atto, sia perché indimostrata è l’entità del danno patito, sia perché, sul versante causale essa si fonda solo su di una inammissibile equivalenza (automatismo) tra mancata approvazione della proposta e risarcimento del danno.

TAR Lazio, Roma, Sez. II-stral., 21 settembre 2024, n. 16505

Pubblicato il 21/09/2024
N. 16505/2024 REG.PROV.COLL.
N. 08140/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Stralcio)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso avente numero di registro generale 8140 del 2020, proposto da
– < omissis > s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Battista Conte, Valeria Lanna, con domicilio digitale in atti di causa;
contro
– Comune di Castelnuovo di Porto, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– della nota 8 luglio 2020 prot. n. 11472, notificata in data 8 luglio 2020;
– di tutti gli atti presupposti connessi e consequenziali ancorché non conosciuti;
– nonché per il risarcimento del danno subito.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;
Relatore, all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 24 maggio 2024, il Consigliere avv. Benedetto Nappi;
Uditi per le parti i difensori presenti in collegamento telematico, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La < omissis > s.r.l., con ricorso notificato il 6 ottobre 2020 e depositato il successivo 15 di ottobre, è insorta avverso il provvedimento in epigrafe, recante l’archiviazione del procedimento avviato con nota acquisita al protocollo comunale 5 febbraio 2018 n. 2023 in quanto non ricorrono i presupposti per dar corso alla procedura prevista dall’art. 183, c. 15, d.lgs. 50/2016.
1.1. In fatto, emerge quanto segue:
– con deliberazione del Consiglio comunale n. 4/2014 il progetto preliminare del nuovo cimitero da ubicarsi nella frazione di Ponte Storto è stato approvato ai sensi dell’art. 19, d.P.R. 327/01;
– l’opera era inserita negli atti di programmazione economico-finanziaria del Comune con successiva deliberazione consiliare n. 32 del 2014;
– in seguito, l’opera di cui è causa è stata contemplata «negli atti di programmazione economico-finanziaria così come approvati dal Comune con D.C.S. con i poteri del Consiglio Comunale n. 13 del 27 marzo 2017»
– con deliberazione della Giunta comunale n. 130 del 25 settembre 2017, è stato adottato lo schema di programma triennale delle opere pubbliche, in cui l’opera in questione non figura tra gli strumenti di programmazione comunale”;
– la deducente, con nota acquisita al protocollo comunale n. 2023 del 5 febbraio 2018, ha presentato una proposta per l’affidamento dei lavori pubblici in project financing, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, volti alla realizzazione del nuovo cimitero comunale da edificarsi in frazione di Ponte Storto del Comune intimato;
– con nota prot. n. 7806 del 4 maggio 2018 l’Ente civico, ha comunicato di ritenere la proposta «non completa e comunque non rispondente alle esigenze del Comune» evidenziando che «la proposta non può essere valutata positivamente» e, nel contempo, «rimanendo in attesa di eventuale documentazione integrativa» da presentare nel termine di trenta giorni dal ricevimento della comunicazione;
– in data 19 giugno 2018, la < omissis > s.r.l. ha prodotto documentazione integrativa;
– è quindi intercorsa una corrispondenza tra l’Amministrazione e la richiedente circa i contenuti della proposta;
– con nota 6 febbraio 2020 prot. 2445, il Comune di Castelnuovo di Porto ha comunicato alla < omissis > S.r.l. i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di affidamento dei lavori pubblici in project financing per la realizzazione del Nuovo Cimitero Comunale da edificarsi in frazione di Ponte Storto
– è seguita la nota qui avversata, recante l’archiviazione del procedimento.
1.2. In diritto, la ricorrente ha dedotto i motivi di seguito rubricati:
I. Illegittimità del provvedimento impugnato per violazione di legge. In particolare, dell’art. 183 del d.lgs 18 aprile 2016 n. 50 e dell’art. 21-nonies l. 241/1990;
II. Violazione del principio del legittimo affidamento. Illegittimità del provvedimento impugnato per violazione di legge, ai sensi della L.241/90. Illegittimità del provvedimento impugnato per vizio di eccesso di potere;
III. Violazione dell’art. 183, comma 15 del D.lgs. n. 50/2016, così come modificato dall’art. 8, comma 5, lettera d) della l. n. 120/2020.
2. L’Amministrazione intimata, ritualmente evocata, non è comparsa in lite.
3. All’udienza straordinaria del 24 maggio 2024, svoltasi in modalità da remoto, il procuratore della ricorrente ha precisato la sua posizione, e l’affare è transitato in decisione.
4. Il ricorso è infondato, alla stregua della motivazione che segue.
4.1. L’impugnata nota riposa, in buona sostanza, sul seguente sostrato motivazionale «alla data del 5/2/2018, giorno di presentazione della proposta, l’opera qui in discussione era inserita negli atti di programmazione economico-finanziaria così come approvati dal Comune con D.C.S. con i poteri del Consiglio Comunale n. 13 del 27/3/2017; l’omissione della procedura ad evidenza pubblica prevista dal c. I dell’art. 183, d.lgs. 50/16 costituirebbe dunque un illegittimo ed illecito vantaggio concorrenziale per il privato, dovendo l’Amministrazione più correttamente dar corso ad una procedura ad evidenza pubblica ponendo a base di gara il progetto già predisposto dal Comune».
Tale motivazione resta indenne alle censure attoree. Invero, dalla lettura della deliberazione di Giunta comunale n. 130 del 25 settembre 2017 (invocata dalla deducente a sostegno della tesi secondo cui l’opera sarebbe stata espunta dalla programmazione triennale delle opere pubblica anteriormente alla sua proposta) si rileva pianamente come sia stato meramente adottato lo schema di programma triennale delle opere pubbliche. Soltanto successivamente, ed esattamente l’8 marzo 2018 (fatto non specificamente contestato nel ricorso, derivandone l’effetto probatorio di cui all’art. 64, comma 2, cod. proc. amm.) è intervenuta l’approvazione da parte del Consiglio comunale.
Consegue a quanto innanzi che effettivamente al 5 febbraio 2018, in cui la < omissis > s.r.l. ha presentato la proposta progettuale, l’opera risultava ancora contemplata nel vigente programma delle opere pubblico. L’ulteriore conseguenza è l’applicazione dell’art. 183, comma 15, d.lgs. 50/16, nel testo vigente ratione temporis, che consente la formulazione di proposte di iniziativa privata quando le opere non siano presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente».
4.1.1. Non può quindi ravvisarsi, come pure sostenuto dalla ricorrente, alcun esercizio di autotutela, sicché mal evocato è l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990. In tal senso, fuori asse è il riferimento alla nota comunale del 4 maggio 2018 in cui la proposta è stata ritenuta «non completa e comunque non rispondente alle esigenze del Comune» sicché «la proposta non può essere valutata positivamente», non potendosi certamente sostenere che essa abbia in qualche misura ampliato la sfera giuridica della deducente e necessitasse di rimozione con apposito atto di secondo grado.
4.1.2. Inconferenti risulta il riferimento al sopravvenuto art. 8, comma 5, lettera d) della legge n. 120/2020 ha innovato il disposto di cui all’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, essendo ben noto che la legittimità dell’atto va ragguagliata al quadro normativo vigente alla data della sua adozione.
4.1.3. Alcun affidamento tutelabile, a giudizio del Collegio, è ravvisabile nel caso di specie anche in ragione del chiaro tenore della ripetuta nota comunale del 4 maggio 2018, in cui nell’immediatezza la proposta della deducente non è stata ritenuta conforme agli interessi del Comune.
A fortiori, Secondo un’ampia giurisprudenza qui condivisa, un’aspettativa giuridicamente rilevante per il promotore si può configurare solo in seguito alla scelta di addivenire all’affidamento del contratto. Ciò comporta, peraltro, che l’amministrazione non è tenuta a motivare il ripensamento sulla proposta progettuale, dando conto del contemperamento tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato. La scelta di dar corso ad una procedura di project financing e di affidarne la realizzazione ad un determinato promotore costituisce, infatti, espressione di discrezionalità amministrativa, poiché implica approfondite valutazioni in merito all’ interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, che rientrano nella competenza esclusiva dell’Amministrazione e non possono essere sindacate in sede giurisdizionale. A ciò consegue che l’amministrazione, anche dopo l’individuazione del promotore e la dichiarazione di interesse pubblico del progetto dallo stesso presentato, non è comunque tenuta a dar corso alla procedura di gara, e può scegliere discrezionalmente se risponde meglio all’interesse pubblico la decisione di affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 820/2019).
Tali principi vanno confermati anche nella presente fattispecie.
Invero, l’art. 183, comma 15, del codice DLGS 50/2016 regola una particolare fattispecie di confronto procedimentale che è scandita da adempimenti e tempistiche volte a conformare le trattative tra la proponente e la PA ed a coordinare gli adempimenti di quest’ultima in materia di programmazione di bilancio (che include l’obbligo di tenere ed aggiornare l’elenco triennale di opere pubbliche, quale elemento essenziale della pianificazione delle attività dell’Ente).
Tuttavia, nessuno di tali adempimenti è configurato in maniera da costituire un impegno vincolante dell’Amministrazione nei confronti del proponente, essendo sempre libera la prima – fino all’eventuale aggiudicazione – di rimeditare le proprie scelte di pianificazione delle opere pubbliche e preferire altre soluzioni (così recedendo dalle trattative “procedimentalizzate” come descritte e regolate dall’art. 185 cit.) che comporteranno corrispondenti (non modifiche, ma) variazioni del programma delle opere pubbliche.
Correlativamente, l’aspettativa della proponente può riconoscersi come incentrata solo sulla pretesa ad una compiuta disamina della propria proposta.
Deve quindi confermarsi quanto affermato in giurisprudenza (TAR Lazio, Roma, II B, 21 marzo 2024, nr. 4863) e cioè che, nella procedura di project financing la fase preliminare di individuazione dell’aggiudicatario si connota per un’amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile, in quanto consiste non nella scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma nella valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore dei fondi.
5. Dalle considerazioni che precedono discende il rigetto del ricorso, anche in relazione alla domanda risarcitoria, sia perché è assente l’attributo dell’antigiuridicità dell’atto, sia perché indimostrata è l’entità del danno patito, sia perché, sul versante causale essa si fonda solo su di una inammissibile equivalenza (automatismo) tra mancata approvazione della proposta e risarcimento del danno.
6. Non vi è luogo a disporre circa le spese di lite, non essendosi costituita la parte intimata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, definitivamente pronunciando, così provvede:
– rigetta il ricorso;
– nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, in collegamento da remoto, nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2024, coll’intervento dei magistrati:
Salvatore Gatto Costantino, Presidente
Maria Grazia D’Alterio, Consigliere
Benedetto Nappi, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Benedetto Nappi)
IL PRESIDENTE (Salvatore Gatto Costantino)
IL SEGRETARIO