TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 29 novembre 2017, n. 5663

TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 29 novembre 2017, n. 5663

MASSIMA
TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 29 novembre 2017, n. 5663

La realizzazione di nuovi loculi in una cappella funeraria, senza la previa autorizzazione alla loro costruzione (permesso di costruire), ai sensi dell’art. 94 dPR 10 settembre 1990, n. 285 connota una variazione essenziale, il cui abuso non è suscettibile di sanatoria e determina una condizione di decadenza dalla concessione sul suolo. Infatti, la realizzazione di manufatti cimiteriali, ancorché non incidente sulla volumetria della cappella funeraria, costituisce variazione essenziale del manufatto sepolcrale e non hanno carattere meramente manutentivo. Con riguardo all’esecuzione di opere cimiteriali, non trovano applicazione le disposizioni del T.U. in materia di edilizia che regolano il procedimento di acquisizione delle opere abusivamente realizzate, trattandosi di suolo demaniale, oggetto di concessione per il suo diritto d’uso, la cui violazione costituisce causa di decadenza della concessione.
Non è configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto.

NORME CORRELATE

Art. 94 dPR 10 settembre 1990, n. 285

SENTENZA

Pubblicato il 29/11/2017
N. 05663/2017 REG.PROV.COLL.
N. 07157/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7157 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da Carmine M., rappresentato e difeso dall’avvocato Corrado Diaco, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via dei Mille n.40;
contro
il Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Municipale, con domicilio eletto presso la stessa in Napoli, piazza Municipio, Palazzo S. Giacomo;
per l’annullamento
– del provvedimento del Comune di Napoli, Servizio Autonomo “Servizi Cimiteriali”, determinazione dirigenziale prot. n. 87 del 29.10.2008, successivamente notificato in data 11.11.2008, con il quale è stata disposta la “(. .) decadenza concessione suolo cimiteriale di pertinenza del signor M. Carmine ed acquisizione al patrimonio comunale della Cappella n. 18 “Principe di Torella” per esecuzione di opere abusive realizzate nel Cimitero di Poggioreale Monumentale zona Quadrato Monumentale in assenza di titolo da parte del signor M. Carmine”;
– nonché dell’art. 49, comma 3, del Regolamento di Polizia Mortuaria e dei Servizi Funebri approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 11 del 21.2.2006, così come formulato dal Comune di Napoli; – nonché ancora di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale comunque lesivo degli interessi del ricorrente;
quanto ai motivi aggiunti, depositati il 10.11.2009:
del provvedimento del Comune di Napoli, Servizio Autonomo “Servizi cimiteriali” prot. n. 2296 del 14.7.2009, successivamente notificato, ed avente ad oggetto diniego di istanza di permesso di costruire in sanatoria relativo ad opere già eseguite senza titolo su un manufatto funerario in Poggioreale.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2017 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Il ricorrente, proprietario del manufatto funerario denominato cappella n. 18 “Principe di Torella”, sito nel quadrato monumentale del cimitero di Poggioreale, in forza degli atti di compravendita registrati rispettivamente in data 22.6.1999 e 7.8.2000 ai numeri 31871/8526 e 18431/12236, nonché titolare della subconcessione del suolo su cui sorge detto fabbricato in virtù della delibera di Giunta comunale n. 3215 prot. 1G1077 del 2.10.2000, ha impugnato la determina dirigenziale n. 87 del 29.10.2008 con la quale è stata dichiarata la decadenza dalla concessione del suolo cimiteriale con conseguente acquisizione del manufatto al patrimonio comunale per esecuzione di opere abusive.
1.1. Il ricorrente deduce l’illegittimità del predetto provvedimento per violazione di legge (art. 40 del Regolamento edilizio del 1999 del Comune di Napoli; art. 49 del Regolamento comunale di Polizia mortuaria e dei Servizi funebri cimiteriali; artt. 10, 22, 31, 33, 37 e 82 del D.P.R. n. 380/2001) e per eccesso di potere sotto molteplici profili poiché il Comune resistente non avrebbe rispettato le varie fasi procedimentali, disponendo la decadenza dalla concessione del suolo cimiteriale e l’acquisizione del manufatto funerario senza aver prima adottato la diffida a demolire gli interventi abusivi e, peraltro, ad oltre quattro anni di distanza dall’accertamento degli stessi, nonché avrebbe erroneamente qualificato le opere come variazioni essenziali eseguibili previo rilascio del permesso di costruire, anziché di una semplice D.I.A..
Parte ricorrente ha, pertanto, concluso per l’annullamento degli atti impugnati.
2. Il Comune di Napoli, costituito in giudizio, ha concluso per la reiezione del ricorso.
3. Con l’ordinanza n. 695 del 12.3.2009 la Sezione ha respinto la domanda di misure cautelari non ravvisando il fumus “atteso che gli abusi consistono nella realizzazione di nuovi loculi all’interno della cappella, sicché non si può parlare né di manutenzione né di opere pertinenziali; in particolare si contesta la realizzazione di un vano di accesso al viale dei Cipressi di mt. 1,20 x 2,20; l’utilizzazione di un volume prima non accessibile; la realizzazione di 32 loculi e l’occupazione degli stessi con spoglie mortali”.
3.1. A seguito di appello la predetta decisione è stata riformata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 3154 del 16.6.2009 poiché è stata disposta la sospensione dell’efficacia del provvedimento di decadenza “fino alla definizione in via amministrativa della domanda di sanatoria”, medio tempore presentata dal ricorrente.
4. Con motivi aggiunti, depositati il 10.11.2009, il ricorrente, premesso di avere presentato l’11.3.2009 la domanda prot. n. 30999 per l’abbattimento delle barriere architettoniche per portatori di handicap, ai sensi degli artt. 6, comma 1, lett. b) e 82 del D.P.R. n. 380/2001, e in data 30.3.2009 l’istanza di sanatoria prot. n. 40917 per la realizzazione di n. 32 loculi insistenti nel II livello dell’ipogeo della cappella “Principe di Torella”, ha impugnato il provvedimento del Comune di Napoli, Servizio Autonomo “Servizi cimiteriali”, prot. n. 2296 del 14.7.2009 con il quale è stata denegata l’istanza di permesso di costruire in sanatoria.
4.1. Parte ricorrente deduce l’illegittimità del diniego gravato per vizi derivati dal precedente provvedimento di decadenza dalla concessione e per violazione di legge (art. 36 del D.P.R. n. 380/2001; art. 10 bis della legge n. 241/1990) ed eccesso di potere sotto molteplici profili, concludendo per l’annullamento anche di tale atto.
5. Il Comune di Napoli ha controdedotto anche sui motivi aggiunti concludendo per la loro infondatezza.
6. Alla pubblica udienza del 24.10.2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
7. Il ricorso è infondato e deve essere respinto per le seguenti motivazioni.
8. Dalla documentazione versata agli atti emerge che a seguito di sopralluogo eseguito il 10.6.2004 (cfr. verbale prot. n. 798 del 10.6.2004) è stata accertata: a) la realizzazione di un vano di accesso dal viale dei Cipressi del Cimitero monumentale di Poggioreale di m. 1,20 x m. 2,20 circa; b) l’utilizzazione di un preesistente volume non accessibile sino all’apertura del vano di cui al punto a); c) l’edificazione di n. 32 loculi così disposti: 12 sul lato destro e 12 sul lato sinistro del vano di cui al punto b), 4 loculi sia nel primo che nel secondo ipogeo sulla parete opposta all’ingresso; d) l’occupazione dei loculi realizzati con spoglie mortali.
8.1. L’Amministrazione comunale con nota prot. n. 720 del 14.9.2004 ha dato comunicazione di avvio del procedimento di decadenza dalla concessione del suolo cimiteriale e della conseguente acquisizione al patrimonio comunale della sepoltura privata denominata “Principe di Torella” per avere eseguito opere costituenti variazioni essenziali in assenza del permesso di costruire.
8.2. Quindi con il provvedimento impugnato il Comune di Napoli ha dichiarato la decadenza del ricorrente dalla concessione del suolo cimiteriale in quanto gli abusi commessi “integrano variazioni essenziali la cui realizzazione necessita del permesso di costruire ai sensi dell’art. 29 del Regolamento di Polizia mortuaria e di concessione di costruzione ai sensi dell’art. 213 dello stesso regolamento vigente all’epoca dell’abuso per modifica e aumento del numero di sepolture” e gli stessi sono in contrasto con l’art. 28 del Piano regolatore cimiteriale vigente che prevede solo interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria e restauro conservativo nelle more dell’approvazione del Piano esecutivo per i cimiteri di Poggioreale. Quindi l’amministrazione ha disposto l’acquisizione al patrimonio comunale della sepoltura privata denominata “Principe di Torella”, ai sensi dell’art. 49 del Regolamento comunale di Polizia mortuaria e dell’art. 194 del regolamento vigente all’epoca della realizzazione abusiva.
9. Tanto premesso occorre, in primo luogo, evidenziare come nella fattispecie in esame non trovano applicazione, a differenza di quanto affermato da parte ricorrente, le disposizioni del T.U. sull’edilizia e, in particolare, l’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001, ai sensi del quale si procede all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive e della relativa area di sedime solo dopo la notifica dell’ordinanza di demolizione delle stesse e l’accertamento della mancata spontanea ottemperanza nel termine di 90 giorni.
9.1. Nel caso di specie, infatti, il suolo sul quale sorge il manufatto funerario è già demaniale, tanto è vero che è stato oggetto di apposita concessione in favore del ricorrente, e la realizzazione di opere abusive nella cappella contrassegnata dal n. 18 è una delle cause di decadenza dalla concessione demaniale, espressamente prevista dal Regolamento di Polizia mortuaria (sia da quello attualmente vigente che da quello in vigore all’epoca della commissione degli abusi).
9.2. Ne discende allora che sono destituite di fondamento le censure con le quali parte ricorrente si duole dell’illegittimità del provvedimento di decadenza per violazione delle disposizioni del T.U. sull’edilizia sia sotto il profilo procedimentale che sotto quello sostanziale poiché la predetta disciplina non si applica alla fattispecie oggetto di controversia.
10. Così come devono essere disattese anche le censure con le quali parte ricorrente si duole del lungo lasso di tempo intercorso dall’accertamento degli abusi e dalla comunicazione di avvio del procedimento di decadenza (2004) all’adozione del provvedimento di decadenza (2008) per lesione del legittimo affidamento ingenerato in capo al sig. M..
10.1. E, infatti, secondo la consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, non è configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto (cfr. Consiglio di Stato, IV, 16.4.2012 n. 2185).
Peraltro, nel caso di specie il ricorrente era stato reso edotto mediante la comunicazione di avvio del procedimento (prot. n. 720 del 14.9.2004) dell’avvenuto accertamento delle opere abusive e della loro configurabilità come causa di decadenza dalla concessione di suolo cimiteriale, in forza dei Regolamenti comunali di Polizia mortuaria.
11. Devono, infine, essere disattese anche le censure con le quali parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento di decadenza poiché le opere realizzate avrebbero potuto essere eseguite previo rilascio di una semplice D.I.A. e non del permesso di costruire e, comunque, le stesse non integrerebbero delle variazioni essenziali avendo egli posto in essere interventi non incidenti sulla volumetria del manufatto e finalizzati all’abbattimento delle barriere architettoniche.
11.1. Dalla mera descrizione contenuta nel provvedimento delle opere realizzate emerge, infatti, in modo evidente quanto le stesse abbiano inciso sul manufatto funerario avendo determinato la creazione di un nuovo vano di accesso e l’utilizzazione di un volume prima non accessibile con la realizzazione di ben 32 nuovi loculi.
11.2. Il Collegio osserva, inoltre, che, a fronte della analitica descrizione delle opere realizzate presente nel provvedimento, parte ricorrente si è limitata a mere affermazioni circa il carattere asseritamente manutentivo delle stesse.
Il Comune di Napoli ha, pertanto, correttamente qualificato l’esecuzione di tali lavori come inadempimento del concessionario in quanto comportante delle variazioni essenziali al manufatto funerario, così pervenendo alla declaratoria di decadenza in applicazione dell’art. 49 del Regolamento comunale di polizia mortuaria e dell’art. 194 del regolamento vigente all’epoca della realizzazione dell’abuso (cfr. TAR Campania, Napoli, VII, 4.9.2013, n. 4158).
12. Per tali motivi il ricorso principale deve essere respinto.
13. Anche i motivi aggiunti, depositati il 10.11.2009, sono infondati e vanno disattesi.
14. Con il provvedimento impugnato il Comune di Napoli ha rigettato la domanda di sanatoria prot. n. 40917, presentata dal ricorrente il 30.3.2009, cioè successivamente all’accertamento della realizzazione delle opere abusive e alla conseguente declaratoria di decadenza dal suolo cimiteriale.
L’amministrazione resistente ha richiamato l’art. 94 del Regolamento nazionale di Polizia mortuaria, approvato con D.P.R. n. 285/1990, ai sensi del quale i progetti di sepolture devono essere autorizzati dal Comune, previo parere sanitario con esplicita indicazione del numero di sepolture da realizzare. Alla luce della predetta disposizione e della constatazione che le opere realizzate in assenza di permesso di costruire integrano delle variazioni essenziali e devono essere valutate sulla base di quanto previsto dai regolamenti di polizia mortuaria vigenti all’epoca dell’abuso e all’attualità, il Comune ha denegato l’accertamento di conformità.
15. Il Collegio evidenzia, in primo luogo, come la determina n. 87 del 29.10.2008 con la quale l’amministrazione comunale aveva dichiarato la decadenza del ricorrente dalla concessione di suolo demaniale era valida al momento della adozione del diniego di sanatoria in quanto il Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 3154/2009 ne aveva solo sospeso l’efficacia proprio in attesa della decisione sull’istanza di sanatoria proposta medio tempore dal ricorrente.
15.1. Tanto premesso nel provvedimento impugnato l’amministrazione comunale correttamente rileva che la realizzazione di nuovi loculi senza la richiesta del previo permesso di costruire contrasta con il disposto del su richiamato art. 94 del D.P.R. n. 285/1990, evidenziando come in questo particolare frangente non possano trovare semplicemente applicazione le disposizioni in materia edilizia, come pretenderebbe parte ricorrente, poiché vengono in considerazione ulteriori interessi, quali quelli di natura sanitaria, oggetto di apposita disciplina da parte dei Regolamenti di Polizia Mortuaria.
15.2. Devono essere, pertanto, disattese le censure con le quali il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 con tutte le conseguenze ad esso connesse, ivi compresa la nuova valutazione della abusività dell’opera in sede sanzionatoria.
E, infatti, nel caso di specie la edificazione di opere abusive integranti variazioni essenziali non determina la demolizione delle stesse, ma la decadenza dalla concessione di suolo cimiteriale e l’acquisizione del manufatto funerario al patrimonio comunale, manufatto che già incide su area di proprietà demaniale.
16. Va, infine, respinta anche la dedotta violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 poiché nel caso di specie l’amministrazione comunale ha provveduto alla comunicazione del preavviso di rigetto con la nota prot. n. 1369 del 6.4.2009, limitandosi nel provvedimento definitivo a sviluppare e specificare quanto già affermato nell’atto endoprocedimentale circa la declaratoria di decadenza dalla concessione demaniale conseguente alla realizzazione dell’abuso.
17. Con riguardo, infine, alle censure afferenti l’entità e la qualificazione degli abusi commessi il Collegio ritiene di poter richiamare quanto già affermato in sede di esame delle analoghe censure sollevate con il ricorso principale.
18. Per tali ragioni devono essere respinti anche i motivi aggiunti.
19. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente alla rifusione in favore dell’Amministrazione comunale resistente delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA, CPA e spese come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Rosalia Maria Rita Messina, Presidente
Marina Perrelli, Consigliere, Estensore
Luca De Gennaro, Consigliere
L’ESTENSORE (Marina Perrelli)
IL PRESIDENTE (Rosalia Maria Rita Messina)
IL SEGRETARIO

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Sereno Scolaro

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