TAR Campania, Napoli, Sez. II, 28 gennaio 2019, n. 436
MASSIMA
TAR Campania, Napoli, Sez. II, 28 gennaio 2019, n. 436
Il comune, nel determinare il canone da applicare, può tenere conto dei costi per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondarie, delle spese derivanti dalle inumazioni dei defunti, dalla gestione dei rifiuti cimiteriali, ordinari e speciali, nonché – più in generale – delle spese per il personale cimiteriale oltre che delle spese per la manutenzione degli impianti, decidendo di far gravare – nell’esercizio del proprio potere discrezionale – i relativi costi – a partire dai costi delle urbanizzazioni primarie e secondarie – in particolare sulle concessioni dei suoli per le cappelle gentilizie, sul presupposto, forse opinabile ma non solo per questo illegittimo, che la concessione di lotti per costruirvi cappelle gentilizie “private” non rientri tra i servizi sociali che il comune è tenuto ad offrire alla collettività.
NORME CORRELATE
Pubblicato il 28/01/2019
N. 00436/2019 REG.PROV.COLL.
N. 04119/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4119 del 2011, proposto da
Antonio B., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Maria Di Leva, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Sasso in Napoli, via Toledo 156;
contro
Comune di Poggiomarino in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Belcuore, con domicilio eletto presso lo studio Geremia Biancardi in Napoli, via S.Lucia, 108;
per l’annullamento
– del provvedimento prot. 14607 del 21.04.20.1 notificato in data 21.04.2011, a firma del Capo Settore LL.PP: Espropri – Urbanistica ¬Manutenzioni – Edilizia Scolastica – Sistemi Informativi del Comune di Poggiomarino;
– della Deliberazione del Commissario Straordinario presso il Comune di Poggiomarino n. 48 del 31.03.2011, notificata in data 21.04.2011;
– di ogni altro atto antecedente, susseguente o comunque connesso a quelli che precedono, tra cui la relazione del proponente ufficio richiamata nel provvedimento impugnato n. 48 del 31.03.2011, nonché gli atti relativi alla relativa istruttoria resa dal Responsabile del Servizio.
Nonché con Istanza ai sensi dell’art. 116 co. 2 C.P.A. del 10.12.2018
– per l’annullamento del provvedimento prot. 26412 del 02.11.2018, notificato in data 08.11.2018 del Comune di Poggiomarino, recante il non accoglimento della domanda di accesso ai documenti inoltrata dalla parte ricorrente prot. n. 20085 del 14.08.2018,
– di ogni altro atto precedente, susseguente o comunque connesso a quello che precede;
nonchè per l’accertamento e la declaratoria
del diritto all’esercizio del diritto di accesso ai documenti ex artt. 22 ss. L. 241/90, conseguente alla relativa istanza del ricorrente prot. n. 20085 del 14.08.2018
nonché per la condanna
dell’Amministrazione medesima all’esibizione dei documenti in favore del ricorrente nelle forme e con le modalità di legge.
Visti il ricorso, l’istanza ex art. 116 comma 2 c.p.a., e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Poggiomarino;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2019 la dott.ssa Antonella Lariccia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 22.06.2011 il sig. Antonio B. invoca l’annullamento, previa sospensione, degli atti in epigrafe indicati lamentando:
– Violazione e falsa applicazione di legge (L. 07.08.1990 n. 241 artt. 3 e 7). Eccesso di potere per irragionevolezza. Genericità.
Espone, in particolare, il ricorrente di essere assegnatario di un lotto sito ” … nella zona di ampliamento del Cimitero Comunale … per la costruzione di cappella di famiglia, sulla base delle tariffe approvate con delibera consiliare n. 286 del 30/9/1971 …” in virtù di atto di concessione rilasciata dal Commissario Straordinario del Comune di Poggiomarino n. 367 del 24.09.1976, prot. n. 7778 del 05.10.1976, e di avere già ricevuto dall’Amministrazione Comunale intimata, con provvedimento prot. 37352 del 10.11.2010, gravato con ricorso R.G. n. 545/2011, una richiesta di versamento di € 16.800,00 in aggiunta alla somma di € 123,95 a suo tempo versata, sul presupposto della mancata stipula del relativo contratto di concessione e della mancata costruzione del manufatto.
Essendo stato l’impugnato provvedimento annullato con sentenza del TAR Campania Napoli n. 1403/2011 per difetto di motivazione della rideterminazione del canone, contenuta nella delibera della G.C. n. 119/2010 e trasfusa negli atti susseguenti, con il successivo provvedimento prot. 14607 del 21.04.2011, oggetto della presente impugnazione, il Comune di Poggiomarino, in esecuzione di quanto previsto nella nuova deliberazione del Commissario Straordinario n. 48 del 31.03.2011, ha nuovamente invitato il ricorrente a regolarizzare la propria posizione provvedendo a stipulare l’atto di concessione con le modalità già in precedenza previste e mercè il versamento della complessiva somma di € 16.800,00.
Con successiva istanza ex art. 116 comma 2 c.p.a. notificata il 10.12.2018, il ricorrente ha altresì invocato l’annullamento del provvedimento prot. 26412 del 02.11.2018, notificato in data 08.11.2018 del Comune di Poggiomarino, recante il non accoglimento della domanda di accesso ai documenti inoltrata dalla medesima parte ricorrente con istanza prot. n. 20085 del 14.08.2018.
Si è costituito in giudizio il Comune di Poggiomarino invocando il rigetto del ricorso per come integrato dall’istanza ex art. 116 comma 2 c.p.a. del 10.12.2018 e, all’udienza pubblica dell’08.01.2019, a seguito di rinuncia ai termini a difesa relativamente all’istanza ex art. 116 comma 2 c.p.a. dichiarata a verbale dal difensore dell’Amministrazione Comunale resistente, sulle conclusioni delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.
Ciò posto, osserva il Collegio che lo spiegato ricorso, per come integrato dall’istanza ex art. 116 comma 2 c.p.a. del 10.12.2018, è infondato nel merito e va pertanto respinto.
Preliminarmente, va affermata la giurisdizione di codesto T.A.R. in ordine alla presente controversia, in conformità alla condivisibile e consolidata giurisprudenza che ha anche di recente osservato come “in materia di concessioni amministrative, le controversie concernenti indennità, canoni o altri corrispettivi che rientrano nella giurisdizione del G.O., ai sensi dell’art. 113, c. 1, lett. b), del c.p.a., sono unicamente quelle con un contenuto meramente patrimoniale, che derivano dall’attuazione del rapporto instauratosi tra il privato e la pubblica amministrazione e nelle quali non entra in gioco alcun potere autoritativo di quest’ultima a tutela di interessi generali. Qualora, viceversa, la controversia coinvolga l’esercizio di poteri discrezionali inerenti alla determinazione del canone, dell’indennità o di altro corrispettivo, come accade ad esempio nel caso di ricorsi proposti contro l’atto col quale si istituiscono o si modificano le tariffe relative alle concessioni amministrative di beni pubblici, la questione appartiene alla sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo” (cfr. TAR Lazio, sez. I, 11/1/2018 n. 313). La stessa Corte di Cassazione ha di recente ribadito che «in materia di concessioni amministrative l’art. 133, comma 1, lett. e) del codice del processo amministrativo (approvato con D.Lgs. 2 luglio 2010 n. 104) nell’attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni controversia relativa ai rapporti di concessione di beni e di servizi pubblici, fatte salve quelle aventi ad oggetto indennità, canoni o altri corrispettivi, non implica affatto un regime di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fatta eccezione per queste ultime ipotesi, che comunque non configura neanche una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario». Precisa poi che «per consolidato insegnamento di questa Corte regolatrice, spettano, in base ai criteri generali del riparto di giurisdizione, alla giurisdizione ordinaria solo quelle controversie sui profili in esame che abbiano contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della P.A. a tutela di ipotesi generali, mentre restano nella giurisdizione amministrativa quelle che coinvolgano l’esercizio di poteri discrezionali inerenti alla determinazione del canone, dell’indennità o di altri corrispettivi (Cass. 12 ottobre 2011 n. 20939)».
In materia di concessione, richiamandosi ad altre due pronunce, ricorda che «la norma della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 5 (ora art. 133, comma 1, lett. e) del codice del processo amministrativo) deve essere interpretata nel senso che la competenza del tribunale amministrativo regionale sussiste anche in assenza di impugnativa di un atto o provvedimento dell’autorità pubblica, purché la controversia, promossa per il rifiuto dell’autorità stessa di riconoscere il diritto preteso dal concessionario, coinvolga il contenuto dell’atto concessorio e cioè i diritti e gli obblighi dell’Amministrazione e del concessionario ponendo in discussione il rapporto stesso nel suo aspetto genetico e funzionale (Cass. Sez. Un. 2 febbraio 2011 n. 2518; Cass. Sez. Un. 9 gennaio 2013 n. 301).» Ne consegue che «sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in cui si discute sulla asserita violazione degli obblighi nascenti dal rapporto concessorio». Per quanto attiene alle controversie circa la durata del rapporto di concessione, o la stessa esistenza del rapporto o la rinnovazione della concessione, sono «devolute alla giurisdizione del Giudice amministrativo: detta giurisdizione del Giudice amministrativo ha natura esclusiva, estendendosi a tutte le posizioni soggettive il cui riconoscimento postuli l’identificazione del contenuto del rapporto concessorio. Residua infine la giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi del menzionato art. 5, comma 2, quando si discuta soltanto sul compenso del concessionario, senza dirette implicazioni sul rendiconto di tesoreria e sul contenuto della concessione» (cfr. Cass. SS.UU ordinanza n. 20682/2018).
Ciò posto, e considerato che nella fattispecie che occupa il ricorrente, a ben vedere, contesta la legittimità stessa degli atti regolamentari a contenuto normativo generale con i quali l’Amministrazione Comunale resistente ha fissato, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, i criteri di base per effettuare la determinazione dell’ammontare dei canoni di concessione ancora dovuti, va affermata la sussistenza della giurisdizione di codesto T.A.R. sulla presente controversia.
Passando ora all’esame del merito dello spiegato ricorso, osserva il Collegio che non si ravvisa, nella specie, la lamentata violazione dell’art. 3 L. 241/90 per irragionevolezza e genericità della misura di adeguamento del canone contenuta nella Delibera della Commissario Straordinario di Poggiomarino n. 48 del 31/03/2011, adottata a seguito dell’annullamento da parte di codesto TAR della precedente delibera della G.C. n. 119/2010, trasfusa negli atti susseguenti, tutti a suo tempo impugnati dall’odierno ricorrente.
Ed invero, risulta chiaramente dagli atti impugnati come il Comune resistente, nel determinare il canone da applicare, ha tenuto conto dei costi per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondarie, delle spese derivanti dalle inumazioni dei defunti, dalla gestione dei rifiuti cimiteriali, ordinari e speciali, nonché – più in generale – delle spese per il personale cimiteriale oltre che delle spese per la manutenzione degli impianti, decidendo di far gravare – nell’esercizio del proprio potere discrezionale – i relativi costi – a partire dai costi delle urbanizzazioni primarie e secondarie – in particolare sulle concessioni dei suoli per le cappelle gentilizie, sul presupposto opinabile ma non solo per questo illegittimo, che la concessione di lotti per costruirvi cappelle gentilizie “private” non rientri tra i servizi sociali che il Comune è tenuto ad offrire alla collettività; orbene, nel caso di specie le plurime osservazioni e rilievi pure formulati dal ricorrente nello spiegato gravame non sono tali, a parere del Tribunale, da riuscire a minare la correttezza, la logicità, o la ragionevolezza del procedimento seguito dalla PA per addivenire, nel pieno esercizio dei poteri discrezionali che pure le competono nel caso di specie, alla scelta finale nella specie avversata dal sig. B. che, a ben vedere, sollecita una non consentita riedizione del processo comparativo svolto dall’Amministrazione Comunale resistente da parte del giudice adito.
Parimenti destituita di fondamento si palesa anche la dedotta violazione dell’art. 7, comma 1 della legge 241/90, alla luce del carattere vincolato del provvedimento prot. 14607 del 21.04.2011, meramente esecutivo di quanto previsto nella citata deliberazione del Commissario Straordinario n. 48 del 31.03.2011, a sua volta atto regolamentare a contenuto generale.
Per quanto sin qui osservato lo spiegato ricorso va respinto, al pari della spiegata istanza ex art. 116 c.p.a. notificata in data 10.12.2018, con cui il ricorrente invoca l’annullamento del provvedimento prot. 26412 del 02.11.2018, notificato in data 08.11.2018 del Comune di Poggiomarino, recante il non accoglimento della domanda di accesso ai documenti inoltrata dalla medesima parte ricorrente con istanza prot. n. 20085 del 14.08.2018.
Al riguardo, premesso che emerge dagli atti del giudizio che la denegata richiesta di ostensione delle note prot. 18426/2018 e 18852/2018 riguarda in realtà due note rese dal legale dell’Amministrazione Comunale resistente strettamente attinenti al presente giudizio in quanto recanti indicazioni sull’andamento del giudizio stesso e sui suoi possibili esiti – come pure puntualmente indicato nella motivazione dell’impugnato diniego di accesso -, il Collegio si limita a richiamare quanto condivisibilmente affermato in tema di accesso ai pareri legali dalla maggioritaria giurisprudenza, puntualmente richiamata dalla difesa dell’Amministrazione resistente, che ha evidenziato come “allorché la consulenza si manifesta dopo l’avvio di un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale, od anche meramente amministrativo) oppure dopo l’inizio di tipiche attività precontenziose, se il parere reso dal professionista individuato dall’Amministrazione non è destinato a sfociare in una determinazione amministrativa finale, ma mira a fornire all’ente pubblico tutti gli elementi tecnico -giuridici utili per tutelare i propri interessi, essa resta caratterizzata dalla riservatezza, che mira a tutelare non solo l’opera intellettuale del legale, ma anche la stessa posizione dell’amministrazione, la quale, esercitando il proprio diritto di difesa, protetto costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento” (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. 2^ – 7 maggio 2018, n. 383).
Conclusivamente, per le ragioni sopra sinteticamente indicate, lo spiegato ricorso per come integrato dall’Istanza ex art 116 comma 2 c.p.a. del 10.12.2018, è infondato nel merito e va pertanto respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Napoli (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come integrato dall’Istanza ex art 116 comma 2 c.p.a., come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore del Comune di Poggiomarino che liquida in complessivi € 1000,00 (Mille/00) per compensi, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Carlo Dell’Olio, Consigliere
Antonella Lariccia, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Antonella Lariccia Giancarlo Pennetti
IL SEGRETARIO
