TAR Campania, Napoli, Sez. I, 21 aprile 2022, n. 2767

TAR Campania, Napoli, Sez. I, 21 aprile 2022, n. 2767

Pubblicato il 21/04/2022
N. 02767/2022 REG.PROV.COLL.
N. 00043/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 43 del 2022, proposto da:
< omissis > Scarl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Tozzi e Giuseppe Feola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso lo Studio Legale Tozzi in Napoli alla Via Toledo n. 323;
contro
Comune di Dragoni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano La Marca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
< omissis > s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Maria D’Angiolella, Francesco Zaccone e Antonio Facchini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed eletto presso lo Studio Legale Abbamonte in Napoli al Viale Gramsci n. 16;
per l’annullamento
a) del provvedimento dirigenziale prot. 6821 del 6.12.2021 con è stata comunicata la non accoglibilità della Proposta di Finanza di Progetto presentata dalla < omissis > scarl per l’affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di un tempio crematorio;
b) ove e per quanto lesivo, del Decreto sindacale n. 5 del 22.4.2021 non conosciuto;
c) ove e per quanto lesiva, della Determinazione n. 59 del 16.8.2021 non conosciuta;
d) ove e per quanto lesiva, della nota prot. 5510 dell’8.10.2021, con cui il Comune di Dragoni ha chiesto alla < omissis > l’aggiornamento dei dati economici della Proposta di Project Financing risalente al 2017;
e) ove e per quanto lesiva, della Delibera di C.C. n. 52 del 21.11.2017;
f) ove e per quanto lesiva, della Delibera di C.C. n. 2 del 27.03.2018;
g) di tutti gli ulteriori atti connessi presupposti e consequenziali, anche non conosciuti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Dragoni e della < omissis > s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2022 il dott. Giuseppe Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Con deliberazione consiliare n. 52 del 21.11.2017 il Comune di Dragoni dichiarava di pubblico interesse la proposta progettuale di project financing trasmessa dalla < omissis >, per la realizzazione e conduzione di un impianto di cremazione.
Vi facevano seguito la deliberazione consiliare n. 2 del 27.3.2018 di approvazione della proposta nonché la pubblicazione del bando di gara, da parte della Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di Dragoni e Marzano Appio, per l’affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di un tempio crematorio.
Vi partecipavano tre concorrenti (< omissis > Scarl, < omissis > s.r.l. e < omissis > s.r.l.); con provvedimento n. 94 del 26.8.2019 la gara veniva aggiudicata in favore della < omissis >
Insorgevano gli altri operatori economici; questa Sezione rigettava e in parte dichiarava inammissibili il ricorso principale e i motivi aggiunti proposti dalla < omissis > (sentenza n. 607/2020) ed accoglieva quello della < omissis > (sentenza n. 611/2020).
Appellate entrambe le pronunce e, riuniti i ricorsi, con sentenza del 30/12/2020 n. 8505 il Consiglio di Stato (per quanto più direttamente interessa in questa sede) ha accolto il quinto motivo dell’appello principale della < omissis >.
2.- La < omissis > ha presentato il 20.10.2021 al Comune una nuova proposta di finanza di progetto.
L’istanza è stata disattesa con l’impugnata nota prot. 6821 del 6.12.2021, comunicando che restano efficaci le menzionate delibere n. 52/2017 e n. 2/2018 (recanti, come detto, la dichiarazione di pubblico interesse della proposta progettuale di project financing della < omissis > e la sua approvazione).
Il Comune ha inoltre rappresentato di aver adottato la determina n. 59 del 16.8.2021, per dar corso alle attività consequenziali alla sentenza del Consiglio di Stato, richiedendo alla < omissis > di dichiarare la permanenza dell’interesse alla concessione e aggiornare i dati economici della proposta (nota prot. 5510 dell’8.10.2021).
La richiesta è stata riscontrata positivamente dalla < omissis > con nota acquisita al protocollo comunale n. 6200 del 12.11.2021.
2.1. La ricorrente contesta l’operato del Comune, reclamando che per effetto della pronuncia del Consiglio di Stato dovesse rinnovarsi per intero la procedura di project financing.
Deduce la violazione dell’art. 21-septies della legge n. 241/90, la nullità dei provvedimenti per violazione o elusione del giudicato, l’incompetenza (spettando al Consiglio comunale l’approvazione della proposta aggiornata della < omissis >), plurimi profili di eccesso di potere, la violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento ed altri profili di illegittimità.
Sostiene che:
– non sono più efficaci le delibere n. 52/2017 e n. 2/2018, da intendersi annullate dal Consiglio di Stato (siccome impugnate con l’atto di appello e chiedendo l’annullamento in radice dell’intera procedura);
– occorreva quantomeno confermare con una nuova delibera consiliare la volontà di procedere con la proposta della SERCIM, dopo la pronuncia del Consiglio di Stato;
– è impedito alla < omissis > di candidarsi come promotrice per la realizzazione e gestione dell’opera, mantenendo la proposta della < omissis > risalente al 2017, carente sotto il punto di vista tecnico ed economico e da cui è scaturita una lex specialis illegittima;
– sono violati i principi di buon andamento, concorrenza, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa ed è stato omesso il preavviso di rigetto (anche alla luce della delibera ANAC n. 329 del 21.4.2021 che assoggetta la procedura di project financing alla disciplina della legge n. 241/90), occorrendo infine pubblicare i provvedimenti inerenti alla fattibilità delle proposte di cui all’art. 183, co. 15, del d.lgs. 50/2016, ai sensi dell’art. 7-bis, co. 3, del d.lgs. n. 33/2013.
2.2. Si sono costituiti in giudizio per resistere il Comune e la controinteressata, eccependo preliminarmente l’incompetenza del TAR adito, stante la competenza funzionale del Consiglio di Stato in sede di ottemperanza.
Alla camera di consiglio del 26 gennaio 2022, per la discussione della domanda cautelare, è stata fissata l’udienza per la trattazione del ricorso nel merito.
Le parti hanno prodotto memorie.
All’udienza pubblica del 13 aprile 2022 il ricorso è stato assegnato in decisione.
3.- L’impugnata nota prot. 6821 del 6/12/2021 ha disatteso la richiesta del 20/10/2021 con cui la < omissis > trasmetteva una proposta di finanza di progetto ex art. 183, co. 15, del d.lgs. n. 50/2016, e ne chiedeva l’esame.
La determinazione comunale considera che, sulla scorta delle motivazioni rese dal Consiglio di Stato con la menzionata sentenza, “non si può fare a meno di ritenere ancora efficaci le deliberazioni del Consiglio Comunale n. 52/2017 con la quale detta proposta [< omissis >] veniva valutata di pubblico interesse e n. 2/2018 nella parte del dispositivo che approva la primaria proposta di Finanza di Progetto”.
La parte ricorrente deduce la nullità dei provvedimenti, ex art. 21-septies della legge n. 241/90, per violazione o elusione del giudicato derivante dalla sentenza di appello.
Contesta che mantengano efficacia le sopra citate delibere consiliari, sostenendo che esse sono state annullate in quanto, “con la sentenza n. 8505/2020 del Consiglio di Stato ha disposto testualmente l’accoglimento del ricorso di primo grado e la caducazione dell’intera gara, con la conseguenza che anche le sopra citate delibere sono state oggetto di annullamento (essendo state poste a base di gara)” (pag. 6 del ricorso).
3.1. Con la citata sentenza n. 8505/2020 il Consiglio di Stato ha ritenuto fondata la censura contenuta nel quinto motivo d’appello della < omissis >, valutando illegittima la lex specialis contravvenente “all’indefettibile obbligo di indicare l’intero valore della concessione, che ha parametrato sul solo importo dei lavori di realizzazione del tempio crematorio, tralasciando tutti gli incassi conseguenti alla cremazione dei defunti per la durata dell’affidamento” (p. 9).
Per le motivazioni rese, è stato quindi affermato: “Le considerazioni che precedono conducono alla riforma della impugnata sentenza del Tar Campania n. 607/2020 e all’accoglimento della domanda subordinata dell’appello principale di < omissis > di annullamento della lex specialis per cui è causa” (p. 10).
Il dispositivo così pronuncia: “accoglie il quinto motivo dell’appello principale n.r.g. 2636/2020, inerente l’illegittimità del bando della procedura per cui è causa, disponendo la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione prima) n. 607/2020, l’accoglimento del ricorso di primo grado e la caducazione dell’intera gara”.
3.2. Ciò posto, la prospettata nullità del diniego manifestato all’esame della proposta di finanza di progetto presentata dalla ricorrente, dedotta per violazione o elusione del giudicato derivante dalla sentenza del Consiglio di Stato, fa sì che la controversia deve essere ricondotta nell’ambito del giudizio di ottemperanza.
Invero, allorquando sia controverso il perimetro della sentenza giudiziale che l’Amministrazione deve eseguire, spetta al Giudice dell’ottemperanza accertare gli effetti scaturenti dalla statuizione e valutare se la P.A. vi si sia attenuta oppure abbia adottato atti in violazione od elusione di essa.
è stato infatti chiarito che, “secondo l’insegnamento dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la decisione n. 2 del 15 gennaio 2013, quando l’amministrazione rinnova l’esercizio delle sue funzioni dopo l’annullamento di un atto operato dal giudice amministrativo, l’interessato che si duole (anche) delle nuove conclusioni raggiunte dall’amministrazione può proporre un unico giudizio davanti al giudice dell’ottemperanza, lamentando la violazione o la elusione del giudicato ovvero la presenza di nuovi vizi di legittimità nella rinnovata determinazione; il giudice dell’ottemperanza è quindi chiamato, in primo luogo, a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori;” […], spetta al giudice dell’ottemperanza, indipendentemente dalla esplicita impugnazione degli stessi, stante l’ampio potere (di merito) rimesso al giudice dell’esecuzione, di valutare se questi ultimi siano stati adottati in elusione ovvero in violazione di giudicato, posto che la loro eventuale nullità deve essere scrutinata ex officio dal giudice dell’esecuzione (Cons. Stato, sez. VI, 10/9/2020 n. 5425).
Nel caso di specie, ne deriva che il giudizio debba convertirsi ex art. 32 c.p.a. in giudizio di ottemperanza.
Sussistendo la competenza funzionale del Giudice che ha emanato la sentenza di cui è lamentata la violazione, deve pertanto declinarsi la competenza di questo Tribunale in favore di quella del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 113, co. 1, c.p.a., disponendo in tal senso con sentenza, essendo la pronuncia resa all’esito dell’udienza pubblica per la trattazione della causa nel merito (assumendo la pronuncia di incompetenza la forma di ordinanza quando viene resa in sede di decisione sulla domanda cautelare o nella camera di consiglio fissata per la pronuncia immediata sulla questione, ex art. 15 c.p.a.).
4.- Per le considerazioni che precedono, convertita nei suesposti termini la domanda di accertamento della nullità ex art. 21-septies della legge 241/90, ai sensi dell’art. 32 e in relazione all’art. 114, co. 4, lett. b), c.p.a., ne consegue la devoluzione della controversia alla sede dell’ottemperanza.
Pertanto, va dichiarata l’incompetenza funzionale di questo TAR a favore del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 113, co. 1 c.p.a., innanzi al quale la domanda potrà essere avanzata, nei termini stabiliti per la proposizione dell’azione di ottemperanza.
La connotazione della vicenda contenziosa e la peculiarità della questione giustificano la compensazione per l’intero tra tutte le parti delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa conversione dell’azione, dichiara l’incompetenza di questo Tribunale, come illustrato in motivazione.
Compensa per l’intero tra tutte le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Giuseppe Esposito, Consigliere, Estensore
Domenico De Falco, Primo Referendario
L’ESTENSORE (Giuseppe Esposito)
IL PRESIDENTE (Vincenzo Salamone)
IL SEGRETARIO

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Sereno Scolaro

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