TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 19 giugno 2012, n. 1710

Norme correlate:
Art 824 Regio Decreto n. 262/1942

Riferimenti: Cons. Stato, sez. V, 14/06/200, n. 3313; Cons. Stato, sez. V, 08/03/2010, n. 1330; Cass. civ., sez. II, 24/01/2003, n. 1134

Massima:
TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 19 giugno 2012, n. 1710
Il diritto soggettivo dell erede di subentrare nella titolarità di una concessione cimiteriale non tollera limitazioni ad opera della p.a. La p.a., una volta rilasciata la concessione cimiteriale, non può discutere la volontà del titolare della stessa in ordine a chi debba esservi seppellito, salvo procedere alla revoca del titolo abilitativo per ragioni di interesse pubblico: «Con particolare riguardo allo ius sepulchri, ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale, ad essere tumulato nel sepolcro, la giurisprudenza amministrativa ne ha individuato la natura di diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento. Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un “diritto affievolito” in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l’intrinseca “cedevolezza” del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (cfr., Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000, n. 3313).Questo consolidato indirizzo interpretativo ha puntualmente specificato che, come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell’amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto. Si tratta, in sostanza, di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione. Quindi, a fronte di successive determinazioni del concedente, la facoltà del concessionario degrada al rango di mero interesse legittimo. Ne deriva che gli strumenti di tutela del titolare, nei confronti del concedente, si riducono a quelli che assistono l’interesse legittimo anziché il diritto soggettivo, senza alcuna connotazione di assolutezza e pienezza, come avviene, invece, nei riguardi dei soggetti privati (cfr., Consiglio Stato sez. V, 08 marzo 2010, n. 1330). Nel caso di specie, però, non si controverte di poteri che il concedente utilizza per conformare diversamente un rapporto concessorio e nei cui confronti certamente sussisterebbe la giurisdizione del g.a., ma si discute del diritto soggettivo dell erede di subentrare nella titolarità di una concessione cimiteriale. Diritto soggettivo che non tollera limitazioni ad opera della p.a., come, del resto, ha chiarito in più riprese la Corte di Cassazione. La Suprema Corte ha, infatti, precisato, sulla scorta dei principi consolidati , che in tema di diritto di sepolcro (v. in particolare, Cass. 9838/93, Cass. 532/97, Cass. 8197/94 e Cass. 5923/99), va ricordato che dalla concessione amministrativa del terreno demaniale destinato ad area cimiteriale al fine di edificazione di una tomba deriva in capo al concessionario un diritto di natura reale sul bene (cosiddetto diritto di sepolcro), la cui manifestazione è costituita prima dall’edificazione e poi dalla sepoltura. Tale diritto, che afferisce alla sfera strettamente personale del titolare, è dal punto di vista privatistico disponibile da parte del titolare stesso, il quale può quindi trasferirlo a terzi, ovvero associare terzi nella fondazione della tomba, senza che ciò rilevi nei rapporti con l’ente pubblico concedente, il quale può revocare la concessione soltanto per interesse pubblico, ma non mettere in discussione le modalità di esercizio del diritto, le quali restano libere e riservate all’autonomia privata. Dal che discende che, ai fini della determinazione della cerchia dei soggetti che hanno diritto alla sepoltura in una determinata tomba, assume rilevanza preminente la volontà del fondatore. Solo in mancanza di una diversa volontà del fondatore assume rilievo la concessione amministrativa, dovendo in tal caso presumersi che la figura del fondatore coincide con quella del titolare della concessione. La volontà del fondatore può essere manifestata in qualunque forma, potendo risultare anche da elementi indiziari e presuntivi, la cui valutazione è rimessa al giudice di merito (cfr., Cassazione civile sez. II, 24 gennaio 2003, n. 1134).Da tali coordinate ermeneutiche emerge che la p.a., una volta rilasciata la concessione cimiteriale, non può discutere la volontà del titolare della stessa in ordine a chi debba esservi seppellito, salvo procedere alla revoca del titolo abilitativo per ragioni di interesse pubblico. Rileva come prevalente, pertanto, la volontà del titolare della concessione in qualunque modo manifestata, anche per via testamentaria. Occorre al riguardo osservare che sempre la Corte di Cassazione ha avuto modo di chiarire che nel nostro ordinamento, il diritto sul sepolcro già costruito nasce da una concessione da parte dell’autorità amministrativa di un’area di terreno (o di una porzione di edificio) in un cimitero pubblico di carattere demaniale (articolo 824 c.c.) e tale concessione, di natura traslativa, crea a sua volta, nel privato concessionario, un diritto soggettivo perfetto di natura reale suscettibile di trasmissione per atti inter vivos e per successione mortis causa e, perciò, opponibile, iure privatorum, agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che si affievolisce, degradando ad interesse legittimo, nei confronti della p.a. nei soli casi in cui esigenze di pubblico interesse per la tutela dell’ordine e del buon governo del cimitero impongono o consigliano alla p.a. di esercitare il potere di revoca della concessione. In attuazione di tali coordinate ermeneutiche, la giurisdizione, nel caso di specie, appartiene alla giurisdizione ordinaria. Come è emerso anche dalla discussione delle parti, il ricorrente impugna il provvedimento contestato perché lo stesso ha fatto malgoverno delle norme sulla successione e sul testamento , non riconoscendo la qualità di unico heres del ricorrente e, pertanto, negandogli il diritto di subentrare nella titolarità della concessione cimiteriale. Sembra fuori discussione che il provvedimento impugnato abbia carattere rigidamente vincolato, in quanto l amministrazione è giunta al rigetto dell istanza di O. sulla base di una mera valutazione dei rapporti privatistici intercorrenti tra il ricorrente e gli altri eredi di U.E.. Pare, dunque, evidente che a fronte di tale attività vincolata, si stagli un diritto soggettivo che la p.a., non ha il potere di comprimere se non per esigenze di pubblico interesse per la tutela dell’ordine e del buon governo del cimitero che impongono o consigliano alla p.a. di esercitare il potere di revoca della concessione.»

Testo:
N. 01710/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01262/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1262 del 2012, proposto da:
Angelo Ottolina, rappresentato e difeso dagli avv.ti Cesare Peroni e Michela Cerini, con domicilio eletto presso la Segreteria Tar;
contro
Comune di Casorate Sempione, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Scrosati, con domicilio eletto presso quest’ultimo difensore in Magnago (MI), Via Manciatelli, n. 8;
nei confronti di
Mary Madeline Ughetta, Marco Frittelli, Ughetta Mary Madeline per la Figlia Frittelli Susanna, non costituiti;
per l’annullamento
del provvedimento di Polizia Mortuaria Comune di Casorate Sempione n. 7 del 27.03.2012, notificato in pari data

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Casorate Sempione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2012 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ottolina Angelo con ricorso notificato all’amministrazione in data 7.5.2012 e ai controinteressati in data 3.5.2012, impugnava il provvedimento di Polizia mortuaria emesso dal Comune di Casorate Sempione n. 7 del 27.03.2012, notificato in pari data, con cui l’amministrazione ordinava al ricorrente di provvedere entro 60 gg. dalla suddetta notifica alla tumulazione definitiva in altra sepoltura delle salme dei suoceri Sigg. Conti Angela e Crotti Emilio, nonché al pagamento di € 1.877,95 per diritti di tumulazione provvisoria.
Il ricorrente premetteva di essere erede testamentario di Ughetta Elvira, avendo accettato con beneficio di inventario l’eredità a lui devoluta con testamento olografo pubblicato in data 25.10.1990. Tra i beni devoluti al ricorrente rientrava anche la concessione cimiteriale rilasciata dal Comune di Casorate Sempione in data 18.10.1925 alla de cuius e, pertanto, Ottolina domandava all’amministrazione di subentrare nella titolarità della citata concessione. In data 6.9.05 il Comune di Casorate Sempione emetteva il provvedimento n. 1/2005 con cui negava il subentro come richiesto dal ricorrente. Quest’ultimo impugnava il citato provvedimento innanzi al Tar che, in sede cautelare, rigettava la richiesta per carenza del periculum in mora. In data 31.8.2011, il ricorso veniva dichiarato perento.
Successivamente il Comune di Casorate Sempione emetteva il provvedimento n. 7 del 27.3.2012, impugnato in questa sede dal ricorrente, che deduceva i seguenti motivi di illegittimità:
1) il provvedimento sarebbe fondato sul falso presupposto che il ricorrente non avrebbe diritto per subentrare nella titolarità della concessione cimiteriale, in quanto la concessione non potrebbe essere oggetto di trasferimento, nonostante nessuna norma, applicabile ratione temporis al caso di specie, prevedesse tale limitazione;
2) l’amministrazione avrebbe disconosciuto la condizione giuridica del ricorrente quale unico erede testamentario rispetto alla successione di Ughetta Elvira e, pertanto, avrebbe violato “le norme sulla successione e sul testamento”;
3) il provvedimento impugnato sarebbe, altresì, illegittimo perché contrastante con i principi di buon andamento della p.a., di economicità, efficacia ed imparzialità, imponendo ingiustamente al ricorrente di provvedere alla tumulazione delle salme in altra cappella;
4) il provvedimento impugnato sarebbe, comunque, illegittimo perché fondato su un provvedimento prodromico (quello n. 1/2005) parimenti illegittimo, che presupporrebbe il diritto concorrente alla successione nel “sepolcro” di Ughetta Mary Madeleine che, tuttavia, non sarebbe erede non avendo mai accettato l’eredità;
5) il provvedimento impugnato sarebbe, comunque, illegittimo perché imporrebbe il pagamento di diritti per tumulazione provvisoria non dovuti, avendo il ricorrente titolo per una tumulazione definitiva.
Per tali motivi, il ricorrente impugnava il provvedimento indicato, chiedendone – in via cautelare – la sospensione e in via definitiva l’annullamento, con conseguente richiesta di annullamento anche dell’atto prodromico n. 1/2005.
Il Comune di Casorate Sempione si costituiva regolarmente in giudizio, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso perché l’impugnato provvedimento si fonderebbe sul provvedimento n. 1/2005, valido e non più impugnabile, in quanto il relativo giudizio di impugnazione sarebbe stato dichiarato perento. Nel merito, l’amministrazione contestava, comunque, il ricorso, chiedendone il rigetto.
Alla camera di consiglio del 5 giugno 2012, il Collegio, ai sensi dell’art. 73, co. 3, indicava alle parti la necessità di discutere sulla questione di giurisdizione rilevata d’ufficio. Dopo la discussione delle parti, il collegio, sentite sul punto le parti costituite, definiva il giudizio ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.
Tanto premesso in punto di fatto, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
La questione oggetto del presente giudizio attiene ad una concessione di beni pubblici, al cui interno va annoverata la concessione cimiteriale, in quanto l’amministrazione trasferisce il godimento di un’area demaniale al fine di edificare “il sepolcro” e di seppellire i membri della propria famiglia o di terzi secondo la volontà del fondatore.
Ne consegue l’applicazione dell’art. 133, co. 1, lett. b), cod. proc. amm., secondo cui appartengono alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessioni di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi.
Secondo il criterio interpretativo prevalente, e in linea con i recenti sviluppi ermeneutici della Corte Costituzionale (cfr., Corte Cost. 204/2004 e 191/2006), il riparto di giurisdizione in materia è legato al tipo di attività esercitata dall’amministrazione con riferimento al rapporto in contestazione e, quindi, alla natura dell’interesse privato che entra in rapporto con la p.a. Ne deriva, pertanto, che laddove l’amministrazione esercita un’attività discrezionale la giurisdizione sarà del g.a., in quanto il privato vanterà un interesse legittimo. Nel caso contrario, la giurisdizione sarà del g.o. laddove a fronte di un’attività vincolata sussista un diritto soggettivo. Del resto, è stato recentemente chiarito che sussiste la giurisdizione del g.a. anche in tema di canoni, laddove la discrezionalità dell’amministrazione è esercitata nella determinazione del canone che il privato deve corrispondere per utilizzare il bene ottenuto in concessione (cfr., Cons. Stato, 27.6.2006, n. 4090).
Restano, quindi, devolute al giudice ordinario le controversie che interessano l’accertamento di diritti soggettivi riconosciuti da norme di legge e nei confronti dei quali l’amministrazione non ha alcun potere autoritativo, limitandosi all’applicazione delle stesse.
Con particolare riguardo allo ius sepulchri, ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale, ad essere tumulato nel sepolcro, la giurisprudenza amministrativa ne ha individuato la natura di diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento. Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un “diritto affievolito” in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico.
In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l’intrinseca “cedevolezza” del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (cfr., Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000 , n. 3313).
Questo consolidato indirizzo interpretativo ha puntualmente specificato che, come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell’amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto.
Si tratta, in sostanza, di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione. Quindi, a fronte di successive determinazioni del concedente, la facoltà del concessionario degrada al rango di mero interesse legittimo. Ne deriva che gli strumenti di tutela del titolare, nei confronti del concedente, si riducono a quelli che assistono l’interesse legittimo anziché il diritto soggettivo, senza alcuna connotazione di assolutezza e pienezza, come avviene, invece, nei riguardi dei soggetti privati (cfr., Consiglio Stato sez. V, 08 marzo 2010, n. 1330).
Nel caso di specie, però, non si controverte di poteri che il concedente utilizza per conformare diversamente un rapporto concessorio e nei cui confronti certamente sussisterebbe la giurisdizione del g.a., ma si discute del diritto soggettivo dell’erede di subentrare nella titolarità di una concessione cimiteriale. Diritto soggettivo che non tollera limitazioni ad opera della p.a., come, del resto, ha chiarito in più riprese la Corte di Cassazione.
La Suprema Corte ha, infatti, precisato, “sulla scorta dei principi consolidati”, che”in tema di diritto di sepolcro (v. in particolare, Cass. 9838/93, Cass. 532/97, Cass. 8197/94 e Cass. 5923/99), va ricordato che dalla concessione amministrativa del terreno demaniale destinato ad area cimiteriale al fine di edificazione di una tomba deriva in capo al concessionario un diritto di natura reale sul bene (cosiddetto diritto di sepolcro), la cui manifestazione è costituita prima dall’edificazione e poi dalla sepoltura. Tale diritto, che afferisce alla sfera strettamente personale del titolare, è dal punto di vista privatistico disponibile da parte del titolare stesso, il quale può quindi trasferirlo a terzi, ovvero associare terzi nella fondazione della tomba, senza che ciò rilevi nei rapporti con l’ente pubblico concedente, il quale può revocare la concessione soltanto per interesse pubblico, ma non mettere in discussione le modalità di esercizio del diritto, le quali restano libere e riservate all’autonomia privata. Dal che discende che, ai fini della determinazione della cerchia dei soggetti che hanno diritto alla sepoltura in una determinata tomba, assume rilevanza preminente la volontà del fondatore. Solo in mancanza di una diversa volontà del fondatore assume rilievo la concessione amministrativa, dovendo in tal caso presumersi che la figura del fondatore coincide con quella del titolare della concessione. La volontà del fondatore può essere manifestata in qualunque forma, potendo risultare anche da elementi indiziari e presuntivi, la cui valutazione è rimessa al giudice di merito (cfr., Cassazione civile sez. II, 24 gennaio 2003, n. 1134).
Da tali coordinate ermeneutiche emerge che la p.a., una volta rilasciata la concessione cimiteriale, non può discutere la volontà del titolare della stessa in ordine a chi debba esservi seppellito, salvo procedere alla revoca del titolo abilitativo per ragioni di interesse pubblico.
Rileva come prevalente, pertanto, la volontà del titolare della concessione in qualunque modo manifestata, anche per via testamentaria.
Occorre al riguardo osservare che sempre la Corte di Cassazione ha avuto modo di chiarire che nel nostro ordinamento, il diritto sul sepolcro già costruito nasce da una concessione da parte dell’autorità amministrativa di un’area di terreno (o di una porzione di edificio) in un cimitero pubblico di carattere demaniale (articolo 824 c.c.) e tale concessione, di natura traslativa, crea a sua volta, nel privato concessionario, un diritto soggettivo perfetto di natura reale suscettibile di trasmissione per atti inter vivos e per successione mortis causa e, perciò, opponibile, iure privatorum, agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che si affievolisce, degradando ad interesse legittimo, nei confronti della p.a. nei soli casi in cui esigenze di pubblico interesse per la tutela dell’ordine e del buon governo del cimitero impongono o consigliano alla p.a. di esercitare il potere di revoca della concessione.
In attuazione di tali coordinate ermeneutiche, la giurisdizione, nel caso di specie, appartiene alla giurisdizione ordinaria.
Come è emerso anche dalla discussione delle parti, il ricorrente impugna il provvedimento contestato perché lo stesso ha fatto malgoverno delle norme sulla “successione e sul testamento”, non riconoscendo la qualità di unico heres del ricorrente e, pertanto, negandogli il diritto di subentrare nella titolarità della concessione cimiteriale. Sembra fuori discussione che il provvedimento impugnato abbia carattere rigidamente vincolato, in quanto l’amministrazione è giunta al rigetto dell’istanza di Ottolina sulla base di una mera valutazione dei rapporti privatistici intercorrenti tra il ricorrente e gli altri eredi di Ughetta Elvira.
Pare, dunque, evidente che a fronte di tale attività vincolata, si stagli un diritto soggettivo che la p.a., non ha il potere di comprimere se non per esigenze di pubblico interesse per la tutela dell’ordine e del buon governo del cimitero che impongono o consigliano alla p.a. di esercitare il potere di revoca della concessione.
Il Comune di Casorate Sempione, nel rigettare la richiesta di subentro nella titolarità della concessione cimiteriale, non ha di certo fatto uso di tali poteri, ma ha emesso un provvedimento a carattere rigidamente vincolato, a fronte del quale sussisteva un diritto soggettivo.
Ne consegue che la giurisdizione appartiene al giudice ordinario.
La complessità della questione giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
Dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione come specificato in motivazione.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:
Adriano Leo, Presidente
Elena Quadri, Consigliere
Maurizio Santise, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/06/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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