Norme correlate:
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Norme correlate:
Art 2 Legge n. 241/1990
Art 3 Legge n. 241/1990
Art 4 Legge n. 241/1990
Testo completo:
TAR Campania, Napoli, 17 gennaio 2007, n. 1792
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
NAPOLI, Sezione VII
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 3201/2005 Reg. gen., proposto dal sig. Antonio LEONE, rappresentato e difeso, per mandato in calce all’atto introduttivo del giudizio, dall’avv. Antonio Fusiello, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, alla via Chiaia, n.120, presso lo studio dell’avv. Domenico Chianese,
contro
il COMUNE di AFRAGOLA, in persona della Commissione Straordinaria pro tempore, rappresentato e difeso, dagli avv.ti Rosa Balsamo e Maria Luisa Errichiello dell’Avvocatura Municipale, con le quali è elettivamente domiciliato in Napoli presso la Segreteria del Tar,
per l’annullamento, previa sospensione,
a) del provvedimento prot. n.2564 dell’8.2.2005, pervenuto in data 18.2.2005, a firma del Dirigente del V Settore Lavori Pubblici, mediante il quale, in riscontro alla richiesta di autorizzazione per la costruzione di un monumento funerario del 21.1.2005, che la stessa doveva intendersi archiviata, essendo stata dichiarata decaduta la concessione di suolo cimiteriale, giusta ordinanza sindacale dell’11.2.2003;
b) dell’ordinanza sindacale dell’11.2.2003, comunicata unitamente al provvedimento sub a) impugnato, che ha dichiarato la decadenza della concessione di suolo cimiteriale in favore del ricorrente;
c) dell’atto di diffida del Commissario straordinario, richiamato nell’ordinanza di decadenza di cui alla lett.b),atto non notificato né conosciuto;
d) della nota n.207 dell’11.2.2003 del Responsabile dei servizi cimiteriali amministrativi, richiamato nell’ordinanza sindacale di decadenza dell’11.2.2003, atto non notificato al ricorrente nè conosciuto;
e) dell’art.60, punto 3, del Regolamento di Polizia Mortuaria vigente nel Comune di Afragola, nella parte in cui prevede la possibilità nei casi di irreperibilità dei destinatari, dell’affissione dell’atto di diffida;
f) degli atti eventualmente a disposizione del suolo non comunicati o notificati e non conosciuti, ma che possano o debbano considerarsi pregiudizievoli da subito, salva impugnazione con motivi aggiunti;
g) dei pareri e relazioni richiamati e connessi, fatti propri dagli atti conclusivi, comunque non comunicati o conosciuti;
h) di tutti gli atti preordinati, connessi, consequenziali o direttamente o indirettamente riflessi all’atto impugnato che possano o debbano considerarsi anche presupposti o esecutivi, atti tutti non notificati al ricorrente e per questo non conosciuti.
Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata;
Vista l’ordinanza n.1544/2005, pronunciata da questa Sezione nella Camera di Consiglio dell’11 maggio 2005, che ha accolto la suindicata domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 17 gennaio 2007, il 1^Referendario Mariangela Caminiti e uditi i procuratori delle parti presenti, come risulta da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il ricorrente, sig. Antonio Leone, espone di essere titolare di contratto di cessione di suolo (n.406 del 2.6.1989) nel cimitero del Comune di Afragola e di aver presentato istanza in data 21.1.2005 al Comune ai fini dell’autorizzazione per la costruzione di un’opera funeraria sul suolo.
Successivamente, con provvedimento prot. n.2564/2005 dell’8.2.2005, pervenuto in data 18.2.2005, il Dirigente del V Settore Lavori Pubblici del Comune di Agragola ha comunicato al ricorrente, in merito alla suddetta richiesta di autorizzazione “che la concessione del lotto di terreno D12/6 assegnato,giusto contratto di cessione di suolo cimiteriale del 2/6/1989 –repertorio 406, al sig. Leone Antonio, è stata dichiarata decaduta con l’Ordinanza Sindacale dell’11.2.2003, che si allega in copia. Pertanto, la richiesta viene archiviata”.
Avverso detti provvedimenti, meglio indicati in epigrafe, il sig.Leone ha proposto ricorso a questo Tribunale deducendo i seguenti motivi:
Violazione e/o falsa applicazione dell’art.3 del R.D. n.642 del 1907 e succ. mod.. Violazione di legge per contrasto regolamentare con norma di rango superiore. Nullità e/o inopponibilità della notificazione per pubblici proclami. Omessa notificazione del provvedimento di decadenza. Nullità del procedimento amministrativo. Inesistenza dell’atto di diffida. Violazione dell’art. 60, punto 3, Regolamento Comunale Polizia Mortuaria: la concessione del 2.6.1989, rep n.406 risulterebbe decaduta a seguito di apparente procedimento amministrativo coinvolgente 97 titoli concessori del suolo cimiteriale, non preceduto da comunicazione di avvio dello stesso, originato da diffida, affissa all’Albo del Comune e davanti al Cimitero comunale, diretta a provocare la dimostrazione del pagamento degli oneri concessori da parte dei soggetti interessati.Il Comune non solo non avrebbe provveduto a notificare ovvero comunicare il provvedimento di decadenza delle concessioni, ma sul presupposto di una presunta e non provata irreperibilità dei destinatari, avrebbe effettuato l’affissione all’Albo pretorio e a quello cimiteriale, omettendo i nominativi dei potenziali destinatari del provvedimento di decadenza e dei dati identificativi dei rispettivi lotti, non garantendo la conoscenza legale da parte dei destinatari.
Violazione dell’art.97 Cost. nonché degli artt. 2, 3,4,7 e 8 della Legge n.241 del 1990. Violazione del giusto procedimento: l’asserita decadenza deriverebbe, secondo quanto si rileva dall’ordinanza impugnata, da un presunto inadempimento e, quindi, sarebbe stata adottata violando le garanzie procedimentali. Questa grave omissione avrebbe impedito al ricorrente di fornire tutti i chiarimenti necessari rilevanti per addivenire alla formazione del provvedimento finale. Del pari risulterebbero evidenti le altre violazioni della legge n.241 del 1990 e cioè l’omessa indicazione del responsabile del procedimento, del termine di conclusione del procedimento, la circostanza che inficia il provvedimento finale di decadenza, in quanto emanato a distanza di due anni dalla precedente diffida.
Violazione del DPR n.285 del 1990. Violazione dell’art.3 della legge n.241 del 1990 per motivazione carente e contraddittoria. Eccesso di potere. Illogicità e ingiustizia del provvedimento di decadenza. Violazione e/o falsa applicazione degli artt.60 e 98 del Reg. Pol. Mortuaria del Comune di Afragola. Contraddittorietà degli atti: vi sarebbe una evidente contraddittorietà tra il provvedimento finale di decadenza e quello prodromico rappresentato dalla diffida, in quanto il motivo della diffida sarebbe diverso dalla causa di decadenza e, pertanto, la diffida stessa non sarebbe riferibile alla dichiarazione finale di decadenza, né allora quest’ultima risulterebbe preceduta da un’attività istruttoria conforme tesa all’accertamento della condizione di cui all’art.60 del Regolamento comunale di Polizia Mortuaria.
Lamenta l’incertezza operata dagli atti emanati dall’Amministrazione comunale laddove non sarebbe chiaro se la decadenza risulterebbe fondata sulla circostanza dell’omesso pagamento degli oneri di cui all’art.53 del Reg. Com. (come da diffida richiamata nella parte motiva dell’atto di decadenza) ovvero sulla circostanza della omessa costruzione dell’opera funeraria ai sensi del citato art. 60 del Regolamento comunale (come statuito nella parte dispositiva dell’ordinanza impugnata).
Violazione degli artt. 2,3,19 e 97 della Costituzione: alla stregua dei summenzionati motivi di impugnazione risulterebbero chiare le violazioni delle norme e dei principi costituzionali richiamati in epigrafe.
Con ordinanza n.1544/2005, pronunciata nella Camera di consiglio dell’11 maggio 2005 è stata concessa la richiesta tutela cautelare.
L’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio nel corso della pubblica udienza del 17 gennaio 2007, come da verbale.
All’odierna pubblica udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Nel merito, il ricorso presenta evidenti profili di fondatezza dovendo concedersi ingresso al secondo mezzo di impugnazione volto a denunciare l’omessa comunicazione al ricorrente dell’avvio del procedimento da parte del Comune.
1.1. Ed invero, è comune opinione della giurisprudenza che in tutti i casi in cui l’Amministrazione intende emanare un atto di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza) incidente su posizioni giuridiche originate da un precedente provvedimento, è necessario l’avviso di inizio del procedimento, sempreché non sussistano ragioni di urgenza da esplicitare adeguatamente nella motivazione del provvedimento, ciò al fine di consentire al destinatario dell’atto oggetto del procedimento di presentare le proprie controdeduzioni (cfr. ex multis, Tar Basilicata , 19 maggio 2003, n.450; Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 15 dicembre 2003, n.15298; Cons. Stato, Sez. V, 17 aprile 2003, n.2062; idem, 18 novembre 2004, n.7554). Tale principio si applica anche quando l’amministrazione ritenga sussistente un elemento di fatto, da porre a base di un atto di decadenza.
Infatti, l’art.7 della legge n.241 del 1990 consente all’interessato, già nel corso del procedimento, di formulare osservazioni e di proporre documenti, per rappresentare all’amministrazione l’insussistenza dell’elemento di fatto e, dunque, per evitare l’emanazione di un atto affetto da eccesso di potere per erroneità nei presupposti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 febbraio 2006, n.821) Occorre, in proposito, ricordare che la finalità della regola procedimentale stabilita dall’art.7 della legge n.241 del 1990, volta ad attuare una democratizzazione e una trasparenza nell’esercizio dell’attività pubblica, va, evidentemente, individuata nell’esigenza di assicurare piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione e di garantire al contempo, per il tramite del principio del contraddittorio, la partecipazione del destinatario dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione. La qualificazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento quale principio generale dell’ordinamento giuridico fa sì che le limitazioni alla sua osservanza vanno intese in senso rigoroso e restrittivo e le interpretazioni che ne escludono l’applicazione vanno, conseguentemente, rifiutate se non specificamente regolamentate.
In applicazione di tale criterio di giudizio deve riconoscersi la sussistenza del vizio nella specie denunciato, tralasciando i profili di contraddittorietà della motivazione, con riferimento all’intero iter procedimentale che ha condotto alla sanzionata decadenza e archiviazione della richiesta di autorizzazione, scandito dagli atti impugnati, non emergendo, a parere del Collegio, elementi di fatto che ostacolassero l’identificazione del titolare della concessione (soggetto residente nel Comune, come dimostrato). Nella specie, l’atto di diffida all’eventuale regolarizzazione della posizione degli oneri cimiteriali, richiamato nell’ordinanza dell’11.2.2005, è stato affisso nell’Albo del Comune e al Cimitero e, in quanto lesivo di interessi dei soggetti precisamente individuati (assegnatari di suoli cimiteriali mediante delibere di G.C. n.915/85 e 1164/85), doveva garantire la partecipazione al procedimento mediante la notifica o la comunicazione ai destinatari, intesa quale sicura e piena conoscenza, anche ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione nella sede giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2005, n.7054; idem, 10 gennaio 2007, n.36; Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 15 dicembre 2003, n.15298). Si è trattato di determinazioni (diffida e ordinanza) assunte, senza l’indicazione di comprovate esigenze di celerità, dall’Amministrazione per le quali l’interlocuzione con i privati interessati avrebbe potuto modificarne il contenuto e che, quindi, hanno viziato l’intero iter procedimentale che si è concluso con la nota n.2564 del 2005, anch’essa illegittima in via derivata (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. I, 4 gennaio 2002, n.108).
All’ accoglimento del mezzo di impugnazione esaminato, afferente al vizio del procedimento, consegue la fondatezza del gravame con assorbimento degli ulteriori motivi dedotti.
Il ricorso va, quindi, accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati.
Il Collegio stima equo, in relazione alla peculiarità della fattispecie, compensare le spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, Sezione VII, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 17 gennaio 2007.
Francesco Guerriero, Presidente
Mariangela Caminiti, Referendario est.