Norme correlate:
Art 113 Decreto Legislativo n. 267/2000
Testo completo:
TAR Marche, Sez. I, 11 aprile 2007, n. 500
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sui seguenti ricorsi riuniti:
1) n. 94 del 2006 proposto da ASSOCIAZIONE INDUSTRIALI della PROVINCIA di PESARO ed URBINO, in persona del Presidente e legale rappresentante, Ing. Marco Montagna, e dal COLLEGIO dei COSTRUTTORI EDILI ed AFFINI della PROVINCIA di PESARO ed URBINO, in persona del Presidente e legale rappresentante, rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Calzolaio e con lui elettivamente domiciliati in Ancona, Via Matteotti n. 74, presso lo studio dell’Avv. Alessandra Moneta;
contro
– il COMUNE di PESARO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maurizio Mancinelli e Mariangela Bressanelli ed elettivamente domiciliato in Ancona, C.so Mazzini n.156, presso lo studio dell’avv. Andrea Galvani;
– la S.p.A. ASPES, in persona del Presidente del consiglio di amministrazione, Davide Rugoletti, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Caia, Stefano Colombari ed Andrea Galvani, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Ancona, C.so Mazzini n.156;
– il Dirigente dell’Area Cultura e Sviluppo del Comune di Pesaro, non costituito in giudizio;
2) n. 95 del 2006 proposto da ASSOCIAZIONE INDUSTRIALI della PROVINCIA di PESARO ed URBINO, in persona del Presidente e legale rappresentante, Ing. Marco Montagna, e dalla S.r.l. STADIUM, con sede in Rimini, in persona del Presidente e legale rappresentante, Fabio Mulazzini, rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Calzolaio e con lui elettivamente domiciliati in Ancona, Via Matteotti n.74, presso lo studio dell’Avv. Alessandra Moneta;
contro
– il COMUNE di PESARO, in persona del Sindaco pro-tempore, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;
– la S.p.A. ASPES, in persona del Presidente del consiglio di amministrazione, Davide Rugoletti, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato;
– il Dirigente dell’Area Cultura e Sviluppo del Comune di Pesaro, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
a) quanto al ricorso n.94/2006:
– della deliberazione 3.11.2005 n.226 con cui il Consiglio comunale di Pesaro ha approvato alcune proposte di modifica allo statuto della S.p.A. ASPES;
– della deliberazione 7.11.2005 n. 232 con cui lo stesso Consiglio comunale affidato alla società ASPES la gestione del BPA Palas e di altri servzi;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso, compresi gli eventuali contratti di servizio;
b) quanto al ricorso n.95/2006:
– delle suindicate deliberazioni 3.11.2005 n.226 e 7.11.2005 n. 232 del Consiglio comunale;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso, compresi gli eventuali contratti di servizio.
Visti i ricorsi con i relativi allegati, rispettivamente notificati il 25.1.2006 e depositati il 1.2.2006;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pesaro e della S.p.A. ASPES;
Visto l’atto notificato il 4.5.2006 e depositato il 12 successivo con cui le suindicate Associazioni degli Industriali ed il Collegio Costruttori Edili, mediante motivi aggiunti al ricorso n.94/2006, hanno impugnato la sopravvenuta deliberazione 13.2.2006 n.26 del Consiglio comunale di Pesaro relativa all’affidamento alla S.p.A. ASPES della gestione dei servizi cimiteriali;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;
Viste le ordinanze 9 febbraio 2006 n. 111 e n. 112 con cui questo Tribunale ha respinto le istanze cautelari rispettivamente proposte con i due ricorsi ai sensi dell’art. 23 bis della legge n.1034/1971 e fissato l’udienza pubblica per la loro trattazione nel merito;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 21 marzo 2007, il Cons. Luigi Ranalli ed uditi i difensori delle parti, come da relativo verbale;
Visto il dispositivo n.9, pubblicato in data 22.3.2007, ai sensi dell’art.23/bis, VI comma, della legge 6 dicembre 1971, n.1034;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
I- Il Consiglio comunale di Pesaro, con deliberazione 3.11.2006 n.226, ha approvato alcune proposte di modifica allo Statuto della S.p.A. ASPES, società costituita con totale capitale pubblico per trasformazione della precedente Azienda Servizi Pesaresi ASPES, di cui il Comune di Pesaro detiene l’81,64% delle azioni, essendo la restante quota azionaria ripartita tra i Comuni di Cartoceto, Colbordolo, Gradara, Mombaroccio, Monteciccardo, Montelabbate, Montemaggiore al Metauro, San Costanzo, Sant’Angelo in Lizzola e Tavullia.
In particolare le modifiche riguardano:
a) inserimento nell’art. 4, relativo all’oggetto sociale, dei seguenti punti:
“1.3 Servizio di manutenzione e gestione del patrimonio pubblico;”
“1.4 Servizio di manutenzione delle strade pubbliche e private consistente in: realizzazione, adeguamento, ristrutturazione, ripristino di strade ed aree pubbliche e private;”
“1.5 L’acquisto, la vendita, la permuta, la locazione, la gestione di beni immobili ed impiantistici, nonché l’esercizio di ogni altra attività nel settore dell’edilizia, delle infrastrutture nonché dell’impiantistica, la costruzione diretta ed indiretta di fabbricati ed impianti e per la realizzazione di opere edilizie di qualsiasi specie; l’acquisto, l’urbanizzazione e la vendita di aree edificabili, a destinazione industriale, commerciale o per l’edilizia abitativa, lo studio e la realizzazione di opere edili, infrastrutturali ed impiantistiche;”
“1.6 Progettazione, attuazione, gestione e manutenzione dei cimiteri comunali e servizi cimiteriali con tutte le attività annesse e connesse;”
“1.7 La gestione di impianti sportivi, la promozione, l’organizzazione, la produzione e promozione di eventi, spettacoli, congressi e manifestazioni di ogni tipo ed altra attività connessa e collegata ivi comprese tutte le attività commerciali inerenti e conseguenti alla gestione degli impianti come ad esempio a titolo esemplificativo e non esaustivo: la vendita anche per conto terzi di biglietti, servizi di ristorazione e bar, attività pubblicitaria e promozionale in tutte le sue forme;”
“1.8 La gestione di altri servizi di pubblica utilità o interesse pubblico.”
b) inserimento dell’art. 4 bis, relativo alla “partecipazione pubblica e garanzie del servizio pubblico”, così formulato:
“Nel rispetto dell’art. 113 comma 4 punto a del D.lgs. 18.8.2000 n.267 e s.m.i., la partecipazione societaria è consentita esclusivamente ad Enti pubblici. I rapporti tra ASPES spa e gli Enti pubblici soci sono regolati, per quanto riguarda l’affidamento dei servizi pubblici, da appositi strumenti convenzionali. Gli Enti pubblici soci procedono all’attività di indirizzo, programmazione, vigilanza e controllo attraverso l’approvazione del Budget annuale e pluriennale della società, la strutturazione di apposite metodologie di controllo da modulare negli strumenti convenzionali e in altre forme ritenute idonee e necessarie”;
c) nell’art.5, relativo al “capitale sociale e garanzia di azioni”, sostituzione nel secondo comma dell’espressione “Enti locali” con “Enti pubblici” e riformulazione del comma nel modo seguente: “La quota di partecipazione azionaria degli Enti pubblici dovrà essere totalitaria”;
d) allo stesso modo, nell’art. 6, relativo alla “formazione e variazione del capitale sociale”, sostituzione nel I comma dell’espressione “Enti locali” con “Enti pubblici” e riformulazione del comma nel modo seguente: “Il capitale sociale può essere aumentato o diminuito con deliberazione dell’assemblea straordinaria, secondo le modalità e i termini da essa prefissati, in conformità delle disposizioni legislative in materia, purché venga preservata e garantita la totalità delle azioni in capo agli Enti pubblici, secondo quanto stabilito dal precedente art. 5”;
e) sempre allo stesso, cioè sostituzione nel II comma dell’art. 9 di “Enti locali” con “Enti pubblici” e sue riformulazione seguente: “Le azioni sono trasmissibili esclusivamente fra Enti pubblici previa delibera di gradimento nei confronti dell’acquirente da parte dell’assemblea ordinaria dei soci”;
f) nell’art. 18, relativo alle competenze dell’assemblea, sostituzione nel I comma lett. n) dell’espressione “esamina” con “approva” e sua riformulazione in questo modo: “approva il budget annuale e pluriennale predisposto dal consiglio di amministrazione”.
Preso atto che l’ASPES aveva proceduto all’adeguamento dello Statuto, in effetti avvenuto con atto dell’assemblea dei soci del 7.11.2005 n. 14582 di rep., il Consiglio comunale di Pesaro:
– con deliberazione 7.11.2005 n. 232 ha stabilito di affidare alla S.p.A. ASPES, ai sensi dell’art. 113, V comma, lett. c) del D.lgs. n. 267/2000, il servizio di gestione per nove anni del BPA Palas, cioè del nuovo palazzo dello sport in località Torraccia, e di altre attività (ivi specificate) turistiche, sportive, musicali e culturali, demandando la definizione del rapporto all’apposito contratto di servizio, stipulato il 13.4.2006, con schema approvato dal Dirigente dell’Area cultura e sviluppo del Comune con provvedimento del 16.3.2006 n.511.
Dal suindicato contratto risulta, in estrema sintesi, che l’impianto è stato messo a disposizione dell’ASPES per garantire lo svolgimento di attività sportive ed a carattere turistico, nonché per consentire alla Fondazione Rossini lo svolgimento di attività musicali e culturali, precisandosi limiti e modalità, i controlli riservati al Comune ed il contributo che il gestore deve ad esso corrispondere;
– con deliberazione 13.2.2006 n. 26 ha stabilito di affidare, alla stessa società, sempre ai sensi dell’art. 113, V comma, lett. c) del D.lgs. n.267/2000, i servizi cimiteriali per la durata di nove anni, anche in questo caso demandando la definizione del rapporto al contratto di servizio, anch’esso stipulato il 16.3.2006 con schema approvato con atto del 28.2.2006 n.362.
Da questo contratto risulta, sempre in estrema sintesi, che i servizi affidati all’ASPES consistono nella gestione delle sepolture e dei relativi servizi a domanda individuale, la manutenzione delle aree cimiteriali, degli impianti e delle strutture, del verde e delle aree comuni, escluse le manutenzioni delle sepolture private, la manutenzione degli impianti elettrici, idrici e fognari e l’illuminazione votiva, essendo invece compito del Comune provvedere alla manutenzione straordinaria ed ai necessari investimenti; sono stati poi precisati il contributo dovuto al Comune ed i compiti amministrativi ad esso riservati, mentre in apposito allegato sono stati indicati i beni e le dotazioni costituenti il patrimonio dei servizi cimiteriali concessi in uso gratuito, la cui proprietà resta, però, comunale.
II- La deliberazione n. 226/2005 di proposta di modifica dello Statuto della S.p.A. ASPES e la deliberazione n. 232/2005 di affidamento alla stessa società della gestione del BPA Palas e delle altre attività sono state impugnate dall’Associazione industriali della Provincia di Pesaro ed Urbino (di seguito più brevemente indicata come Assindustria), e dal Collegio dei costruttori edili ed affini della Provincia di Pesaro ed Urbino, con il primo dei ricorsi in epigrafe indicati (n.94/2006) e le stesse deliberazioni sono state impugnate con il secondo dei ricorsi in epigrafe indicati (n.95/2006) ancora dalla Assindustria della Provincia di Pesaro, unitamente, questa volta, alla S.r.l. Stadium.
Nei ricorsi, si premette che gli atti impugnati sottraggono alla concorrenza ed al mercato e, in particolare, agli imprenditori locali l’affidamento di varie attività economiche, fra cui quelle immobiliari (lavori o servizi) e quelle di gestione degli impianti sportivi, i cui interessi ben possono essere rappresentati dall’Assindustria e dal Collegio costruttori edili della Provincia di Pesaro a causa delle rispettive finalità statutarie, mentre la ricorrente S.r.l. Stadium ha un interesse diretto in quanto gestore di attrezzature sportive in altri Comuni e richiedente l’11.11.2005 anche la gestione del BPA Palas.
Sono stati dedotti i seguenti motivi di illegittimità:
1) violazione dell’art. 113 del D.lgs. n.267/2000, della legge n.109/1994 e dell’art. 823 c.c., nella parte in cui la deliberazione modifica l’oggetto sociale dell’ASPES relativamente al patrimonio immobiliare, strade e cimiteri (art. 4, nn.1.3, 1.4, 1.5, 1.6) perché la loro proprietà ed i diritti connessi sono incedibili e la loro trasformazione non è affatto un “servizio pubblico”, ma esecuzione di “lavori pubblici”, a loro volta espressamente disciplinati da diverse disposizioni di legge ed in particolare dalla legge n.109/1994.
Infatti, è stato espressamente stabilito di “realizzare, adeguare, ristrutturare, ripristinare” strade ed aree, nonché di provvedere alla “manutenzione del patrimonio immobiliare” (e l’attività di manutenzione, quando prevalente, è anch’essa riconducile ai lavori pubblici), “comprensive della progettazione ed esecuzione di opere edilizie di qualsiasi specie”, “di attività di ogni genere relative a cimiteri comprensive di progettazione ed esecuzione dei lavori”, né l’ASPES è qualificata per svolgere i suddetti lavori e neppure risulta titolare di certificazione SOA, né il pubblico e generale utilizzo dei beni demaniali – a differenza, ad esempio, delle reti di distribuzione del gas, dell’acqua e simili – può considerasi di per sé “servizio pubblico a rilevanza economica”, essendo tali solo quelli consistenti nell’offerta di beni e servizi con retribuzione ed assunzione dei relativi rischi finanziari ed imprenditoriali;
2) ulteriore violazione dell’art. 113 del D.Lgs n.267/2000, sempre in relazione alle proposte di modifica introdotte nei punti sopra indicati, nonché in relazione all’art. 4 bis, in quanto:
– il capitale pubblico della società ASPES non appartiene al solo Comune di Pesaro, ma è distribuito fra più Comuni e la società è comunque aperta alla partecipazione degli enti pubblici in genere e non dei soli Enti locali: il Comune di Pesaro non ha, quindi, il controllo “totale” del capitale della società e ciò determina nell’ambito della società stessa una coesistenza di una pluralità di interessi eterogenei, sebbene la finalità dell’art. 113 del D.Lgs n.267/2000 sia proprio quella di stabilire un nesso diretto fra partecipazione comunale, attribuzione del servizio e controllo ed essendo, di contro, motivo sufficiente per escludere l’affidamento diretto anche la sola potenzialità di un conflitto di interessi (è richiamata giurisprudenza);
– inoltre, il Comune di Pesaro non ha affatto un controllo della società ASPES analogo a quello esercitato dai propri organi ed uffici sui servizi affidati, né è effettivamente certo che l’ASPES manterrà la maggior parte della propria attività a favore del Comune di Pesaro, essendo ciò demandato alle decisioni del Consiglio di amministrazione della società, per di più senza limiti di spesa e senza vincolo territoriale: a questa carenza di controllo così come richiesta dall’art. 113 del D.Lgs. n.267/2000 neppure può sopperire il nuovo art.4 bis della statuto societario, dal momento che non sono stati precisati gli strumenti operativi per la concreta attuazione della prevista attività di indirizzo e di approvazione del budget annuale della società;
3) violazione delle norme comunitarie e dei principi di parità di trattamento, di trasparenza e proporzionalità: come si può dedurre dalla sentenza 13.10.2005 n.C-485/03 della Corte di Giustizia Europea, anche nel caso specifico mancano gli elementi essenziali per poter considerare la società ASPES come effettivamente interna al Comune di Pesaro. Infatti l’ampliamento dell’oggetto sociale comprende attività ben diverse dai servizi pubblici, il suo capitale sociale è di proprietà frazionata, senza alcun vincolo maggioritario a favore del Comune di Pesaro ed aperto alla partecipazione non solo degli enti locali ma anche degli enti pubblici in genere, manca qualunque limitazione territoriale della sua attività sociale, l’ampiezza dei poteri di gestione attribuiti al consiglio di amministrazione non ha alcuna limitazione di spesa.
Aggiungasi che i principi desumibili dalla suindicata sentenza sono conformi ad altra sentenza dalla stessa Corte di Giustizia (n. C-26 dell’11.1.2005), né al riguardo, può rilevare quanto evidenziato nella sentenza 22.12.2005 n. 7345 del Consiglio di Stato, Sez. V, perché antecedente alla sentenza n. C-485 del 13.10.2005 della Corte di Giustizia Europea;
4) quanto alla deliberazione n.232/2005, oltre alla sua illegittimità derivata in conseguenza dell’illegittimità della deliberazione n.226/2005, illegittimità propria (solo con il ricorso n.95/2006) per difetto di motivazione, illogicità, sviamento e disparità di trattamento in quanto la effettiva opportunità di affidare la gestione del BPA Palas alla società ASPES non è stata preceduta da indagini di mercato, si è omesso di valutare le richieste all’uopo avanzate dalla ricorrente Stadium – di cui, peraltro, il Consiglio comunale neppure è stato informato – non è stata considerata la mancanza di qualificazione dell’ASPES a svolgere il servizio, dal momento che ammette che dovrà fare ricorso a consulenti esterni, il corrispettivo (Euro 10.000 annui) è stato fissato in modo incongruo, mentre sarebbe stato senz’altro di importo maggiore in presenza di procedura concorrenziale.
III- Con motivi aggiunti al ricorso n.94/2006, notificati il 4.5.2006 e depositati il 12 successivo, l’Assindustria ed il Collegio costruttori edili della Provincia di Pesaro hanno impugnato anche la deliberazione n.26/2006, di affidamento all’ASPES dei servizi cimiteriali, deducendo gli stessi motivi di gravame dedotti con il ricorso principale per la deliberazione n.226/2005, nonché la sua illegittimità derivata in conseguenza, appunto, dell’illegittimità di questa presupposta deliberazione.
IV- La difesa dell’ASPES, con distinte memorie depositate il 6.2.2006 ed il 15.3.2007, ha chiesto che entrambi i ricorsi (ed i motivi aggiunti) siano respinti in quanto infondati, diffusamente replicando ai dedotti gravami e preliminarmente eccependo la loro inammissibilità per carenza di un interesse attuale dei ricorrenti, in quanto, il paventato pregiudizio derivante dalla sottrazione al mercato di attività di lavori pubblici non sussiste perché la società non può eseguirli direttamente ed ai sensi dell’art. 113, comma 5 ter, del D.Lgs. n.267/2000, quando la gestione delle reti, separata od integrata, non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica, i soggetti gestori dei servizi debbono provvedere all’esecuzione dei lavori connessi esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure ad evidenza pubblica.
Anche la difesa del Comune di Pesaro, con distinte memorie depositate il 15.3.2007 ha chiesto che entrambi i ricorsi sia respinti in quanto infondati, evidenziando alcuni specifici aspetti, anche di carattere generale, in merito alla nuova formulazione dell’art.113 del D.Lgs. n.267/2000, a dimostrazione della legittimità delle scelte effettuate dal Comune con gli atti impugnati.
La difesa dei ricorrenti, con distinte memorie depositate il 15.3.2007 ha, invece, insistito per l’accoglimento, ulteriormente illustrando tesi e richieste.
DIRITTO
I- Ai sensi dell’art.52 del R.D. 17 agosto 1907, n.642, richiamato dall’art.19 della legge 6 dicembre 1971, n.1034, i due ricorsi vanno riuniti ai fini della decisione con unica sentenza, in quanto connessi oggettivamente e soggettivamente e possono essere congiuntamente esaminati, attesa la sostanziale identità dei relativi gravami, a parte l’inammissibilità, atteso il noto divieto processuale del “ne bis in idem”, del secondo ricorso da parte dell’Assindustria.
II- Il Collegio, considera preliminarmente inammissibile, per carenza di un proprio effetto lesivo, l’impugnazione della deliberazione n. 226/2005 con cui il Consiglio comunale di Pesaro ha approvato le specifiche proposte di modifica, riportate in fatto, allo Statuto della S.p.A. ASPES, perché:
a) si tratta, innanzi tutto, di approvazione di una “proposta” che non comporta di per sé l’automatica modifica dello statuto, tant’è che essa è effettivamente intervenuta il 7.11.2005 a seguito di ulteriore deliberazione dell’assemblea dei Comuni-soci, la cui legittimità, peraltro, esula dalla giurisdizione di questo Tribunale;
b) nel caso specifico, inoltre, le modifiche, così come formulate sono di per sé inidonee a costituire contestualmente anche un effettivo ed immediato affidamento dei servizi propri del Comune di Pesaro di cui all’ampliato oggetto sociale, dal momento che:
– alcuni sono indicati in modo del tutto generico, come, ad esempio, quelli dell’aggiunto punto 1.8 relativo alla “gestione di altri servizi di pubblica utilità o interesse pubblico”;
– altri non sono affatto servizi pubblici, come, ad esempio, nel punto n. 1.4 la “manutenzione delle strade (…) private consistente in realizzazione, adeguamento, ristrutturazione, ripristino di strade ed aree (…) private”, essendo notoriamente la gestione del patrimonio immobiliare “privato”, in questo caso da intendere chiaramente distinto da quello di proprietà comunale a causa della contestuale contrapposizione a quello pubblico, estranea ai compiti istituzionali del Comune: più correttamente, con questa modifica dell’oggetto sociale si intende consentire ai privati proprietari, qualora lo ritengano più opportuno, di utilizzare anche questa società per provvedere alla loro manutenzione, ristrutturazione, ripristino o nuova realizzazione in alternativa alle imprese private operanti sul mercato;
– altri, proprio a causa della mancanza di ulteriori e specifiche indicazioni, non possono ugualmente ritenersi servizi pubblici “necessariamente” propri del Comune di Pesaro, come, ad esempio, l’elencazione del punto 1.5 (in sintesi: acquisto, vendita, permuta, locazione, gestione di beni immobili ed impiantistici; esercizio di ogni altra attività nel settore dell’edilizia, delle infrastrutture, dell’impiantistica; costruzione diretta ed indiretta di fabbricati ed impianti e per la realizzazione di opere edilizie di qualsiasi specie; acquisto, urbanizzazione e vendita di aree edificabili, a destinazione industriale, commerciale o abitativa), essendo, anche in questo caso l’attività edilizia in genere e, in particolare, la costruzione, la vendita, la permuta o la locazione di fabbricati a destinazione commerciale, industriale o abitativa, tutte attività che sono normalmente svolte proprio da soggetti privati.
In definitiva, le modifiche introdotte all’oggetto sociale hanno solo efficacia interna alla società ASPES, nel senso che la abilitano ad effettuare tutte le attività oggetto di modifica, ma perché le possa in concreto effettuare in nome e per conto del Comune di Pesaro ed ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. n.267/2000, è comunque necessario un ulteriore specifico atto del Comune stesso (e contratto di servizio) che ne determini i beni pubblici di riferimento o strumentali, le condizioni, le modalità ed i controlli, come del resto non casualmente avvenuto con la deliberazione 7.11.2005 n.232, relativa all’affidamento della gestione del BPA Palas e dei servizi sportivi, culturali e turistici ivi menzionati, e con la deliberazione 13.2.2006 n.26 relativa ai servizi cimiteriali.
III- In merito all’impugnazione delle deliberazioni n.232/2005 e n.26/2006, ulteriormente proposta con entrambi i ricorsi e con i motivi aggiunti al primo ricorso ed ad esse estendendo i motivi di gravame dedotti per la deliberazione n.226/2005, ad avviso del Collegio:
a) risulta infondato che non si tratta di effettivi servizi pubblici ma di lavori pubblici.
Infatti, la deliberazione n.232/2005 (ed il relativo contratto di servizio) non ha affidato alla società ASPES alcuna esecuzione di opera o lavoro pubblico, mentre il complesso dei compiti oggetto della deliberazione n. 26/2006 sono tutti effettivi servizi pubblici strettamente connessi con la gestione dei cimiteri comunali già esistenti ed espressamente individuati nell’allegato F al contratto di servizio: è vero che la società dovrà provvedere anche alla manutenzione “ordinaria” dei beni e degli impianti e delle attrezzature oggetto di affidamento, ma si tratta chiaramente di attività “strumentale” ai servizi che la società deve svolgere e, comunque, neppure costituisce quella prevalente.
b) risulta infondato che lo statuto dell’ASPES:
– non assicura al Comune di Pesaro “un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”, dedotta sul presupposto che la partecipazione azionaria è aperta anche agli Enti pubblici in genere e non solo agli Enti locali, che non è previsto l’obbligo della maggioranza azionaria a favore del Comune di Pesaro e che a questa carenza di controllo neppure può sopperire il nuovo art.4 bis della statuto societario e che neppure sono stati precisati gli strumenti operativi per la concreta attuazione della prevista attività di indirizzo e di approvazione del budget annuale della società;
– consentendo una contemporanea presenza azionaria di più Enti, determina una coesistenza di interessi eterogenei;
– non garantisce che la società ASPES provveda effettivamente a svolgere la “parte più importante della propria attività” a favore del Comune di Pesaro, come stabilito dall’art. 113, V comma, lett. c), del D.Lgs. n.267/2000 in quanto ciò dipende dalle decisioni del Consiglio di amministrazione della società, per di più non soggetta a limiti di spesa ed vincolo territoriale.
In merito a questi profili di illegittimità, il Collegio non può non rilevare, infatti, che l’art. 113, V comma, lett. c) del D.Lgs. n.267/2000, come sostituito dal D.L. 30 settembre 2003 n. 269, convertito nella legge n.326/2003, testualmente dispone che l’erogazione dei servizi degli Enti locali può essere direttamente effettuata, mediante “società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
Si tratta, come noto, del recepimento legislativo della c.d. società in house, elaborata dalla giurisprudenza anche comunitaria per poter validamente disporre l’affidamento dei servizi pubblici a rilevanza economica senza procedura ad evidenza pubblica.
Orbene, è proprio il testo della disposizione di legge sopra indicata che consente la titolarità del capitale sociale in capo a più Enti pubblici e non unicamente all’Ente locale titolare del servizio e, in ogni caso, allo stato attuale il capitale sociale della S.p.A. ASPES non solo è totalmente pubblico (e tale dovrà restare), ma anche ripartito unicamente fra Enti locali: di contro, la possibilità che il capitale sociale possa, in futuro, non essere più di titolarità prevalente degli Enti locali, ma di altri Enti pubblici, è controbilanciata dalla permanente necessità del controllo “analogo a quello esercitato sui propri servizi”, nel senso che, se questo controllo non sarà più ravvisabile a causa di una partecipazione azionaria minoritaria del Comune di Pesaro, la società stessa non potrà più svolgere i servizi che le sono stati affidati dal Comune stesso.
Analoga considerazione vale per l’eventualità che la società ASPES in futuro non svolga più in favore del Comune di Pesaro la parte più importante della propria attività, tenuto conto che al momento dei contestati affidamenti del servizio di gestione del BPA Palas con le connesse attività sportive, turistiche e culturali e della gestione dei servizi cimiteriali, come risulta dall’attestato in atti del Presidente del Collegio sindacale, il 90,95% dell’attività è svolta a favore del Comune di Pesaro.
La necessaria e possibile ripartizione (anche in futuro) del capitale sociale fra più Enti pubblici, proprio perché espressamente consentita dall’art. 113, V comma, lett. c) del D.Lgs. n.267/2000, implica una evidente irrilevanza della contemporanea presenza in ambito societario di “eventuali” e “contingenti” interessi diversi in capo agli Enti soci e ciò si giustifica col fatto che ogni eventuale conflitto di interessi non può che essere risolto dalla necessaria e permanente presenza degli altri due requisiti (controllo analogo a quello esercizio e svolgimento della parte più importante a favore dell’Ente pubblico che ha questo controllo).
In ordine alla dedotta mancanza del requisito del controllo “analogo” a quello esercitato dal Comune di Pesaro sui propri servizi – da intendere, ovviamente in modo ben diverso dal vincolo di subordinazione che esiste tra organi ed uffici interni al Comune, essendo altrimenti di per sé inammissibile la stessa possibilità di svolgere i servizi pubblici comunali a rilevanza economica mediante una società di capitali, pur sempre ammessa dall’art. 113 del D.Lgs. n.267/2000 – il Collegio non può non rilevare, come fondatamente dedotto dalle parti resistenti, che la quota azionaria di cui il Comune di Pesaro è titolare è di tale entità che nessun dubbio può seriamente sussistere sulla concreta possibilità di condizionare tutte le decisioni che sono di competenza non solo all’assemblea degli azionisti, ma anche di quelle del consiglio di amministrazione, proprio perché l’elezione dei suoi componenti e del Presidente è demandata all’assemblea stessa che, a sua volta, non ha più solo il compito di esaminare, ma di “approvare” – come disposto dalla modificata lett. n) dell’art. 18 dello statuto – “il budget annuale e pluriennale predisposto dal consiglio di amministrazione” e che anche l’eventuale perdita della maggioranza azionaria non potrà che costituire una decisione dello stesso Comune di Pesaro.
Peraltro, l’assemblea degli azionisti ha anche il compito di stabilire gli “indirizzi generali di gestione dei beni e “dei servizi pubblici affidati alla società” (lett. j del citato art. 18): a sua volta, questo budget annuale e pluriennale della società deve essere anche approvato dagli Enti pubblici soci e proprio a seguito della modifica apportata allo Statuto con l’aggiunta dell’art. 4 bis, mentre se è vero che le ulteriori “metodologie di controllo” non sono specificati in questa norma statutaria, è perché ciò demandato agli “strumenti convenzionali”, cioè ai singoli contratti di servizio e tanto è ravvisabile sia nel contratto di servizio relativo al BPA Palas sia in quello relativo ai servizi cimiteriali, dove le rispettive e specifiche ulteriori forme di controllo sono state puntualmente indicate.
Quanto sopra comporta, ovviamente, anche l’inconfigurabilità di un’ipotesi di sola illegittimità derivata sia della deliberazione n.26/2006, sia della deliberazione n.232/2005.
La deliberazione n.232/2005 è stata, infine impugnata anche per difetto di adeguata motivazione a giustificazione del disposto affidamento e perché non è stata affatto considerata la proposta della ricorrente società Stadium.
Il motivo, ad avviso del Collegio, è infondato, in quanto nella relazione del Direttore generale, riportata nelle premesse della deliberazione, i motivi a giustificazione della scelta sono stati ampiamente enunciati (in sintesi: inopportunità dell’appalto a causa della complessità derivante dall’erogazione di attività notevolmente articolate e, di contro, migliore flessibilità dei processi gestionali, di gestione del personale, di miglioramento dei tempi di manutenzione, di miglioramento dell’attività di indirizzo, di migliore trasparenza e controllo, di programmazione diversificata e di massima occupazione degli spazi) e questi motivi – oltre che chiaramente attinenti al merito amministrativo, notoriamente insindacabile dal Giudice amministrativo in questa materia del contendere ed affatto manifestamente illogici o erronei – sono anche di per sé incompatibili e comunque prevalenti rispetto alla proposta della ricorrente società Stadium.
Entrambi i ricorsi, ed i motivi aggiunti al primo ricorso, vanno dunque dichiarati in parte inammissibili ed in parte vanno respinti in quanto infondati.
Sussistono motivi per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce accoglie il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio dell’11 aprile 2007
Dott. Antonio Cavallari – Presidente
Dott.ssa Patrizia Moro – Estensore
Pubblicata il 5 luglio 2007
