TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 10 settembre 2010, n. 5656

Norme correlate:
Art 1 Legge n. 241/2000
Art 7 Legge n. 241/2000
Art 338 Regio Decreto n. 1265/1934

Riferimenti:
Consiglio di Stato, V, 8 settembre 2008, n. 4256; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 2 Aprile 2010, n. 962

Massima:
TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 10 settembre 2010, n. 5656
La fascia di rispetto cimiteriale pone un vincolo di inedificabilità assoluta, finalizzato alla tutela di molteplici interessi pubblici, tra cui quelli correlati ad esigenze di natura igienico-sanitaria ed alla salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati a cimitero, rispetto ai quali sono di per sé incompatibili tutte le tipologie di insediamenti abitativi”.

Testo completo:
TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 10 settembre 2010, n. 5656
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 2483 del 2000, proposto da:
– Lenzini Lorenzo, rappresentato e difeso dall Avv. Claudio Linzola, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Milano, Via Hoepli n. 3;
contro
– il Comune di Solaro, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall Avv. Giovanni Mariotti, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Milano, Largo Schuster n. 1;
per l annullamento
– del provvedimento del Comune di Solaro del 14 aprile 2000, prot. 5701, di annullamento d ufficio del condono edilizio n. 238 del 10 gennaio 1989 e di diniego del istanza di condono edilizio n. 2973 del 22 maggio 1995;
– nonché del parere della Commissione edilizia del 4 novembre 1998;
– e per la condanna del Comune di Solaro al risarcimento del danno ai sensi dell art. 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l atto di costituzione in giudizio del Comune di Solaro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il referendario Antonio De Vita; Uditi, all udienza pubblica del 24 maggio 2010, l Avv. Linzola, per la parte ricorrente, e l Avv. Mariotti, per il Comune resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato in data 9 giugno 2000 e depositato il 15 giugno successivo, il ricorrente ha impugnato il provvedimento del Comune di Solaro del 14 aprile 2000, prot. 5701, di annullamento d ufficio del condono edilizio n. 238 del 10 gennaio 1989 e di diniego del istanza di condono edilizio n. 2973 del 22 maggio 1995, il parere della Commissione edilizia del 4 novembre 1998, chiedendo inoltre la condanna del Comune di Solaro al risarcimento del danno ai sensi dell art. 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998.
A sostegno del gravame vengono dedotte le censure di violazione dell art. 7 della legge n. 241 del 1990 per mancato avviso di avvio del procedimento.
La parte del provvedimento impugnato che si riferisce all annullamento d ufficio della concessione edilizia sarebbe illegittima, in quanto non sarebbe stata preceduta dalla comunicazione dell avviso di avvio del procedimento al ricorrente.
Vengono dedotte altresì l illegittimità per eccesso di potere sotto il profilo del travisamento e dell errore di fatto e la violazione dell art. 1 della legge n. 241 del 1990.
La sottoposizione dell area interessata al vincolo di tutela ambientale sarebbe avvenuta successivamente a quanto indicato dal Comune e, in ogni caso, l erronea indicazione nei certificati di destinazione urbanistica dell assenza di vincoli avrebbe impedito al ricorrente di far presente tale aspetto nella seconda domanda di condono edilizio. Tale vincolo sarebbe emerso soltanto ad undici anni di distanza dal rilascio del titolo edilizio.
Viene inoltre dedotta l illegittimità per eccesso di potere ed errore e travisamento dei fatti sotto altro profilo.
L asserita localizzazione dell opera in area di rispetto cimiteriale non sarebbe fondata, atteso che all epoca del rilascio della sanatoria, poi annullata, il cimitero non avrebbe avuto le dimensioni attuali e neppure risultava approvato il P.R.G. che avrebbe imposto il relativo vincolo. Oltretutto la realizzazione di interventi di manutenzione straordinaria non avrebbe comportato alcun aumento di volumetria. In ogni caso, in mancanza del vincolo che sarebbe stato apposto successivamente non si sarebbe potuta annullare la concessione in sanatoria.
Ulteriori doglianze attengono alla violazione ed erronea interpretazione ed applicazione dell art. 96 del R.D. n. 523 del 1904 e al difetto di istruttoria e ingiustizia manifesta per disparità di trattamento.
La costruzione ricadrebbe a meno di dieci metri dall argine di un torrente, che comunque si troverebbe a due metri sotto il piano di campagna. In concreto non si dovrebbe verificare alcun problema e nemmeno si sarebbe mai verificato nel corso degli anni precedenti. In ogni caso sarebbero state rilasciate altre autorizzazioni, non ultima quella di ampliamento del cimitero, che non avrebbero dato luogo a rilievi in tal senso.
Infine, si evidenzia l illegittimità per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e contraddittorietà e la violazione dell art. 32 della legge n. 47 del 1985.
Il Comune avrebbe adottato il provvedimento impugnato anche sul presupposto che l immobile ricadrebbe in una zona in cui sarebbe prevista la realizzazione di una strada sovra comunale; tuttavia la stessa non sarebbe di imminente realizzazione e potrebbe comunque coesistere con l immobile del ricorrente.
Si è costituito in giudizio il Comune di Solaro, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
In vista dell udienza di trattazione del merito della controversia, le parti hanno depositato in giudizio delle memorie, unitamente a della documentazione.
Alla pubblica udienza del 24 maggio 2010, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione. DIRITTO
1. Il ricorso non è meritevole di accoglimento.
2. In via preliminare va modificato, per esigenze di carattere logico-giuridico, l ordine di esame delle censure, anteponendo allo scrutinio delle prime due indicate nel ricorso quello della terza doglianza.
2.1. Con la predetta terza doglianza si assume l illegittimità del provvedimento impugnato, fondato anche sulla presenza del vincolo di rispetto cimiteriale nella zona dove sorge l immobile del ricorrente, con la conseguente necessità di annullare la sanatoria richiesta e rilasciata in un primo momento.
2.2. La censura non è meritevole di accoglimento.
In via di fatto va premesso che l immobile è situato in una zona di rispetto cimiteriale, come si evince chiaramente dalla documentazione depositata in giudizio dal Comune di Solaro (doc. 12). Ciò appare altresì confermato dal Decreto del Prefetto di Milano del 5 maggio 1960 che ha autorizzato a ridurre la zona di rispetto a 50 m, ad eccezione del lato nord, dove invece rimane il vincolo dei 150 m (doc. 7 del Comune). Essendo l immobile del ricorrente situato proprio a nord ed entro la fascia dei 150 m, rientra certamente nella zona di rispetto cimiteriale.
A tal proposito l art. 338, primo comma, del R.D. n. 1265 del 1934 (Testo unico delle leggi sanitarie), applicabile alla presente fattispecie nella versione vigente ratione temporis (ossia prima della modifica del 2002), stabilisce che, con riferimento alle costruzioni vicine ai cimiteri, é vietato di costruire intorno agli stessi nuovi edifici e ampliare quelli preesistenti entro il raggio di duecento metri . Tale norma pone un vincolo di inedificabilità assoluta, finalizzato alla tutela di molteplici interessi pubblici, tra cui quelli correlati ad esigenze di natura igienico sanitaria ed alla salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati a cimitero, rispetto ai quali sono di per sé incompatibili tutte le tipologie di insediamenti abitativi (Consiglio di Stato, V, 8 settembre 2008, n. 4256; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 2 aprile 2010, n. 962). Appare altresì pacifico che una tale disposizione si applichi in via diretta e senza necessità di intermediazione da parte delle fonti normative locali, ed anzi anche in contrasto con le stesse (cfr. Consiglio di Stato, IV, 27 ottobre 2009, n. 6547).
Alla stregua delle suesposte considerazioni, la doglianza non può essere accolta.
3. Identica sorte negativa riguarda il successivo motivo di ricorso, relativo all illegittimità del diniego di condono, fondato sulla prossimità dell immobile ad un corso d acqua.
3.1. Il fabbricato sorge pacificamente ad una distanza inferiore ai 10 m dall argine del Torrente Guisa e quindi non avrebbe potuto essere sanato.
Infatti, il divieto di costruzione di opere ad una determinata distanza dagli argini dei corsi d acqua, previsto dall art. 96 lett.f) t.u. 25 luglio 1904, n. 523, è inderogabile (&). In tema di tutela dei corpi idrici superficiali, l art. 133 r.d. n. 368 del 1904, che impone una fascia di rispetto lungo i canali, comprende il divieto di qualunque costruzione, allo scopo di consentire le normali operazioni di ripulitura e di manutenzione, e di impedire le esondazioni delle acque. Tale previsione è ampia e generale (&) e non consente neppure di dare rilievo alla conformazione del corpo superficiario, e cioè al fatto che esso si presenti con argini o sponde, atteso che, per il rispetto della fascia considerata, è vietata qualsiasi costruzione e persino qualunque deposito di terre o di altre materie, a distanza di metri dieci dal corso d acqua (Consiglio di Stato, IV, 23 luglio 2009, n. 4663).
Pertanto anche tale doglianza non può essere accolta.
4. Si può a questo punto omettere lo scrutinio della seconda e della quinta doglianza, in considerazione della circostanza che il provvedimento impugnato si fonda su una serie di motivazioni autonome, alcune delle quali già ritenute immuni dalle censure prospettate nel ricorso: essendo ognuna di esse in grado di sorreggere autonomamente il predetto provvedimento, si determina una carenza di interesse della parte ricorrente all esame delle ulteriori doglianze volte a contestare gli altri motivi di illegittimità dell atto, giacché anche se tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l interesse del ricorrente ad ottenere l annullamento del provvedimento impugnato, che resterebbe validamente supportato dai diversi motivi già in precedenza ritenuti immuni da vizi (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, IV, 13 gennaio 2010, n. 52).
5. Resta infine da esaminare la prima doglianza, fondata sull illegittimità del provvedimento di annullamento d ufficio della sanatoria, in quanto non sarebbe stato comunicato l avviso di avvio del procedimento al ricorrente.
5.1. La censura è infondata.
Come evidenziato in precedenza, l atto di annullamento assunto in via di autotutela ha un carattere vincolato e doveroso, stante la natura degli interessi pubblici coinvolti.
Pertanto, in adesione alla costante giurisprudenza, deve essere evidenziato come i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia hanno carattere strettamente vincolato, onde l omessa comunicazione di avviso di avvio del procedimento sanzionatorio non risulta rilevante (&), in quanto in presenza dell abuso contestato l esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso (T.A.R. Toscana, Firenze, III, 11 giugno 2010, n. 1829).
Ciò anche in ossequio al disposto di cui all art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, laddove si stabilisce che non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato . Trattandosi di norma processuale, la stessa è applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15 del 2005, avendo il legislatore inteso in tal modo far prevalere gli aspetti sostanziali su quelli formali nelle ipotesi in cui le garanzie procedimentali non produrrebbero comunque alcun vantaggio a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell amministrazione (Consiglio di Stato, V, 2 febbraio 2010, n. 431).
Ciò conduce a dichiarare l infondatezza anche di questa censura.
6. Al rigetto del ricorso segue anche la reiezione della domanda di risarcimento del danno, visto che manca il presupposto oggettivo del danno, ossia l esistenza di un provvedimento illegittimo (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 8 settembre 2010, n. 5174).
7. In relazione alla complessità anche fattuale della controversia, le spese possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso indicato in epigrafe; respinge altresì la domanda di risarcimento dei danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 24 maggio 2010 con l intervento dei Signori:
Adriano Leo, Presidente
Concetta Plantamura, Referendario
Antonio De Vita, Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/09/2010