Consiglio di Stato, Sez, VI, 3 marzo 2022, n. 1513

Consiglio di Stato, Sez, VI, 3 marzo 2022, n. 1513

Pubblicato il 03/03/2022
N. 01513/2022REG.PROV.COLL.
N. 07952/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7952 del 2015, proposto da
SALVATORE T., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lasco e Salvatore Castiello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Carola Tartaglione in Roma, via Achille Capizzano, n. 12;
contro
COMUNE DI MARCIANISE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Agliata, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Mangazzo in Roma, via G.G. Belli, n. 39;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 994 del 2015;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marcianise;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2022 il Cons. Dario Simeoli;
Nessuno è comparso per le parti costituite;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Ritenuto che il giudizio può essere definito con sentenza emessa ai sensi dell’art. 74 c.p.a.;
Rilevato in fatto che:
– con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, la signora Colomba D. ‒ a seguito del cui decesso succedeva, in corso di causa, l’erede Salvatore T. ‒ impugnava il provvedimento di diniego dell’istanza di condono edilizio presentata in data 29 marzo 1986, ai sensi della legge n. 47 del 1985, per le opere eseguite in assenza di concessione edilizia in Marcianise, via Enna n. 7, consistenti in una cantina al piano seminterrato e in un appartamento al primo piano;
– il provvedimento di diniego era motivato sul presupposto che le opere in questione ricadessero in zona F4, soggetta a vincolo di rispetto stradale e cimiteriale con divieto assoluto di nuove costruzioni stabili o temporanee;
– a fondamento della domanda di annullamento, il ricorrente deduceva che: a) il Comune non aveva, per oltre 20 anni, segnalato alla ricorrente, che aveva pagato regolarmente le rate dell’oblazione e degli oneri concessori, né le circostanze ostative all’accoglimento dell’istanza, ed essendo state rilasciate altre concessioni in sanatoria per immobili edificati nella stessa zona; b) la costruzione era posta a distanza superiore a 100 metri dal perimetro del cimitero; c) non era applicabile l’art. 338 del regio decreto n. 1265 del 1934, in quanto la distanza minima prevista dalla legge riguardava i centri abitati e non i fabbricati sparsi; d) ai sensi della legge della Regione Campania n. 14 del 1982, titolo II, punto 1.7, era sufficiente il rispetto della distanza di m. 100 dal cimitero;
– il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, con sentenza n. 994 del 2015, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respingeva integralmente;
– avverso la predetta sentenza ha proposto appello il signor Salvatore T., riproponendo nella sostanza i motivi già proposti in primo grado, sia pure adattati all’impianto motivazionale della sentenza appellata;
– in particolare, secondo l’appellante, la sentenza di primo grado sarebbe erronea in quanto:
1) il giudice di primo grado non si sarebbe avveduto del fatto che la delimitazione della zona F4 del PRG del Comune di Marcianise è stata introdotta solo in data 10 settembre 1996, con decreto n. 1371 del Presidente della Giunta Provinciale di Caserta, con cui si approvava la variante generale al PRG; pertanto, la suddetta delimitazione della zona F4, con apposizione del vincolo di inedificabilità assoluta, sarebbe stata introdotta in un tempo successivo, sia alla edificazione del fabbricato, sia alla presentazione della domanda di condono edilizio (avvenuta nel 1986); essendo stato il manufatto abusivo realizzato dopo l’imposizione del vincolo, il vincolo non avrebbe potuto considerarsi automaticamente ostativo, occorrendo una valutazione concreta rimessa all’organo competente;
2) sarebbe conforme alla ratio dell’art. 338 del regio decreto 27 luglio 1934 n. 1265, l’interpretazione secondo cui, in sede di condono di opere insistenti su fascia di rispetto cimiteriale, l’Amministrazione sarebbe comunque tenuta a valutare se ed in quale misura l’opera in questione venga effettivamente a concretizzare una lesione per il vincolo cimiteriale di inedificabilità e, più in particolare, se le opere da sanare possano aggravare il peso insediativo dell’area con la realizzazione di volumi edilizi tali da considerarsi nuove costruzioni; l’Amministrazione resistente, a tale proposito, non avrebbe considerato la presenza sull’area interessata dalla fascia di rispetto cimiteriale di numerosi altri manufatti regolarmente autorizzati con titolo abilitativo;
3) l’art. 338 del regio decreto 27 luglio 1934 n. 1265 prescriverebbe la distanza minima del cimitero dai «centri abitati» e non dai fabbricati sparsi;
4) non sarebbe stato preso in considerazione l’ultimo motivo di ricorso, con cui si lamentava la violazione della legge regionale della Campania n. 14 del 20 marzo 1982, che stabilirebbe un divieto inderogabile per nuove costruzioni solo per la fascia di cento metri dal perimetro dei cimiteri;
– si è costituito in giudizio il Comune di Marcianise, eccependo l’inammissibilità dell’appello proposto, per violazione del dovere di specificità delle censure di cui all’art. 101, comma 1, c.p.a., e per il resto insistendo per il rigetto del gravame;
Considerato in diritto che:
– la sentenza di primo grado deve essere interamente confermata;
– il ‘principio della ragione più liquida’, consente di derogare all’ordine logico di esame delle questioni ‒ e quindi di tralasciare ogni valutazione sulla eccezione di inammissibilità dell’appello ‒ e di risolvere la lite nel merito;
– va premesso (alla luce della consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato: cfr. ex plurimis: Sez. VI, 10 aprile 2020, n. 2370; Sez. II, 25 maggio 2020, n. 3317; Sez. II, 26 agosto 2019, n. 5862; Sez. VI, 24 aprile 2019, n. 2622; Sez. II, 28 ottobre 2019, n. 7329; Sez. IV, 8 luglio 2019, n. 4692; Sez. IV, 6 ottobre 2017, n. 4656) che l’esistenza del vincolo cimiteriale nell’area nella quale è stato realizzato un manufatto abusivo comporta l’inedificabilità assoluta ed impedisce il rilascio della concessione in sanatoria, ai sensi dell’art. 33, comma 1, lettera d), della legge n. 47 del 1985, senza che sia necessario compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori oggetto di tutela;
– in particolare, il vincolo cimiteriale prescritto dall’art. 338 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, determina un regime di inedificabilità legale, integrando una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con il perimetro dell’area cimiteriale;
– il vincolo, in ragione del suo carattere assoluto, non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
– il vincolo, d’indole conformativa, opera con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti;
– avuto riguardo alla ratio sottesa alla norma in esame, la nozione di «centro abitato» richiamata dal citato articolo 338, comma 1, deve intendersi in senso ampio e comprensivo di ogni ambito spaziale nel quale insistano edifici connotati da effettiva e permanente destinazione residenziale o con uso correlato alla residenza, posto che, altrimenti, si consentirebbe la generalizzata costruzione o ampliamento dei cimiteri anche a ridosso di edifici a uso abitativo, in violazione delle esigenze di tutela della pubblica igiene e salute sottese alla prescrizione;
– la natura assoluta del vincolo di inedificabilità gravante sulle fasce di rispetto cimiteriale è stata confermata dall’art. 57 del d.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 il quale, al comma 3, ha ribadito il divieto di «costruire, entro la fascia di rispetto, nuovi edifici o ampliare quelli preesistenti»;
– la deroga recata dal comma 4 del medesimo art. 57 ‒ secondo cui «[n]ell’ampliamento dei cimiteri esistenti, l’ampiezza della fascia di rispetto non può essere inferiore a 100 metri dai centri abitati nei comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti ed a 50 metri per gli altri comuni» ‒ è espressamente riferita al mero ampliamento dei cimiteri esistenti e, dunque, non può essere intesa come costituiva in capo al privato di una facoltà di edificare in deroga alla fascia di rispetto di duecento metri prescritta dall’art. 338, comma 1, del regio decreto n. 1265 del 1934;
– nella formulazione dell’art. 338, cit., successiva alla novella di cui all’art. 28 della legge 1 agosto 2002, n. 166, la disposizione concede al consiglio comunale (sempre quindi ad esclusiva iniziativa pubblica, e non del privato) la possibilità di approvare, al ricorrere di determinata condizioni e previo parere favorevole della competente Azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, per soddisfare esigenze precipuamente pubblicistiche (segnatamente: «particolari condizioni locali»; «l’impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano»; «per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie»);
– sulla scorta di tale coordinate ermeneutiche i motivi di gravame vanno respinti in quanto:
i) il vincolo cimiteriale di inedificabilità assoluta, risalendo al 1934, non è sopravvenuto rispetto alla realizzazione dell’opera abusiva (avvenuta, secondo quanto affermato dall’appellante nel 1986), pacificamente collocata all’interno della fascia di rispetto cimiteriale;
ii) le recenti modifiche introdotte dall’art. 338, introdotte dalla legge 1° agosto 2002, n. 166, ammettono soltanto interventi di recupero o funzionali all’utilizzo degli edifici già esistenti all’interno della zona di rispetto, mentre l’appellante ha realizzato una nuova costruzione avente destinazione residenziale; secondo la giurisprudenza, perfino per le opere interrate e soggette ad una disciplina derogatoria settoriale l’assolutezza del vincolo cimiteriale risulta ostativa all’intervento edilizio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14 settembre 2010, n. 6671, secondo cui: «trattandosi di un vincolo assoluto, non può essere utile fare riferimento al carattere derogatorio di cui all’art. 9 della L. n. 122/89, in quanto, anche il parcheggio interrato, in quanto struttura servente all’uso abitativo e, comunque, posta nell’ambito della fascia di rispetto cimiteriale, rientra tra le costruzioni edilizie del tutto vietate dalla disposizione di cui al cit. art. 338»);
iii) il vincolo di rispetto cimiteriale riguarda anche i fabbricati sparsi: l’assolutezza del vincolo opera, infatti, con riferimento ad ogni singolo fabbricato e per ogni tipo di costruzione trattandosi di un divieto di edificazione posto a tutela della natura e della salubrità dei luoghi, sicché non può ammettersi alcuna distinzione in ragione delle concrete peculiarità dei manufatti, riguardando anche gli eventuali manufatti (in ipotesi) pertinenziali;
iv) in ragione della natura assoluta del vincolo cimiteriale, l’Amministrazione non era tenuta ad una specifica motivazione circa la lesione dell’interesse pubblico sotteso all’imposizione del vincolo cimiteriale, essendo sufficiente la constatazione dell’avvenuta realizzazione di un manufatto entro alla fascia di rispetto di 200 metri dalla sede cimiteriale; anche deduzione relativa alla presenza sull’area interessata dalla fascia di rispetto cimiteriale di numerosi altri manufatti regolarmente autorizzati con titolo abilitativo, oltre che formulata in termini oltremodo generici e non circostanziati, non coglie nel segno in quanto eventuali episodi precedenti di malamministrazione giammai possono ‘degradare’ la cogenza dei vincoli pubblicistici, né tantomeno possono costituire un ‘precedente’ idoneo a giustificare ulteriori ferite e lacerazioni del territorio;
v) per gli stessi motivi, la violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento, ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, non potrebbe determinare l’annullabilità del provvedimento, essendo palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ad ogni modo, la de cuius, secondo quanto dedotto dal Comune, era stata avvisata dell’avvio del procedimento con nota prot. 2296 del 19 giugno 2008);
vi) quanto al tempo trascorso tra l’istanza di sanatoria ed il diniego, è dirimente considerare che: in primo luogo, presenza di un vincolo di inedificabilità sull’area interessata da un intervento edilizio non consente la formazione del silenzio assenso sulla domanda di concessione in sanatoria (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 16 settembre 2004, n. 6015); in secondo luogo, la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non può certamente radicare un affidamento di carattere ‘legittimo’ in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata (così la sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2017);
vii) da ultimo, non vale invocare la legge della Regione Campania del 20 marzo 1982, n. 14, la quale ‒ nell’affermare che «nelle aree ricadenti nella fascia di metri 100 dal perimetro dei Cimiteri non sono ammesse inderogabilmente nuove costruzioni» ‒ si limita a dettare, come espressamente recita la legge, «indirizzi e direttive per l’esercizio delle funzioni delegate in materia di urbanistica», introducendo dunque una prescrizione per il pianificatore, ma non certo un vincolo direttamente conformativo del territorio e della proprietà; a tale direttiva il Comune di Marcianise si è adeguato disciplinando la Zona F4 del PRG (zona di rispetto stradale e cimiteriale), e l’appellante non ha impugnato le disposizioni del PRG con annesse NTA per asserito contrasto con la legge regionale (se lo avesse fatto, peraltro, tale impugnazione si sarebbe comunque rivelata infondata atteso che la direttiva regionale era evidentemente intesa a dettare una prescrizione minima, non potendo certo esautorare la potestà pianificatoria del Comune); tale interpretazione della norma regionale, oltre che fedele alla sua lettera, è anche l’unica costituzionalmente orientata, giacché altrimenti la stessa si porrebbe in ineludibile contrasto con i principi fondamentali della materia fissati dalla legge statale;
– l’appello va dunque integralmente respinto;
– la liquidazione delle spese di lite del secondo grado di giudizio segue la soccombenza secondo la regola generale;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 7952 del 2015, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite del secondo grado di giudizio in favore dell’Amministrazione comunale, che si liquidano in € 3.000,00, oltre accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere, Estensore
Stefano Toschei, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere
L’ESTENSORE (Dario Simeoli)
IL PRESIDENTE (Sergio De Felice)
IL SEGRETARIO

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Sereno Scolaro

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