TAR Toscana, Sez. I, 11 febbraio 2019, n. 224

TAR Toscana, Sez. I, 11 febbraio 2019, n. 224

MASSIMA
TAR Toscana, Sez. I, 11 febbraio 2019, n. 224

In sede di predisposizione degli atti di gara l’amministrazione procedente deve individuare precisamente negli atti di gara gli obblighi posti a carico dell’aggiudicatario, non solo ad evitare future e possibili controversie, ma anche al fine di permettere la presentazione di un’offerta realmente rispondente ai costi reali del servizio e formulata secondo criteri di effettiva concorrenziali.

NORME CORRELATE

D. Lgs. 16 aprile 2016, n. 50

Pubblicato il 11/02/2019
N. 00224/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01162/2018 REG.RIC.
N. 01180/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1162 del 2018, proposto da
Consorzio Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile “, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Matteo Valente, Angelo Annibali, Antonietta Favale, Martina Torracchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Pistoia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Federica Paci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vittorio Chierroni in Firenze, via dei Rondinelli 2;
sul ricorso numero di registro generale 1180 del 2018, proposto da
Socrem – Società per la Cremazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Umberto Buiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Pistoia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Federica Paci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vittorio Chierroni in Firenze, via dei Rondinelli 2;
nei confronti
Consorzio per la Cooperazione e La Solidarietà, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 1162 del 2018:
previa concessione di idonee misure cautelari, anche di natura monocratica ai sensi dell’art. 56 Cpa,
in parte qua, del bando di gara, del disciplinare, del capitolato speciale e tecnico prestazionale nonché degli allegati ai predetti atti (ivi inclusi gli allegati tecnici) relativi alla procedura di gara indetta dal Comune di Pistoia per l’affidamento della gestione dei servizi cimiteriali e di cremazione -CIG 7565779656;
dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante;
di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresa la programmazione, la progettazione del servizio e l’approvazione dei relativi atti di cui alla determina dirigenziale n. 1479 del 10 luglio 2018;
quanto al ricorso n. 1180 del 2018:
della determinazione dirigenziale del Comune di Pistoia 10.07.2018 n. 1479 e del bando di gara n.5 avente ad oggetto la “procedura aperta per l’affidamento della gestione dei servizi cimiteriali e di cremazione del Comune di Pistoia per il triennio 2019/2021 dal 01.01.2019 al 31.12.2021”, del bando di gara n.5/2018, nonché di ogni altro atto connesso (capitolato disciplinare, documento quadro economico allegato al capitolato).
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pistoia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2019 il consigliere Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 83 del 18 luglio 2018, il Comune di Pistoia indiceva una procedura aperta per l’affidamento triennale della gestione dei servizi cimiteriali e di cremazione, per un valore annuo complessivo di € 941.000,00, oltre ad € 10.000,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.
Ritenendo alcune prescrizioni impeditive della propria partecipazione alla procedura, tutti gli atti di gara erano impugnati dal Consorzio Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile ” con il ricorso R.G. 1162/2018, che risulta affidato ad articolata censura di violazione degli artt. 2, 3, 23, 29 e 30 del d.lgs. 50 del 2016, del principio di massima partecipazione alle gare e dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e parità di trattamento, violazione art. 3 della l. 241 del 1990 ed eccesso di potere per motivazione falsa, apparente e carente, difetto di istruttoria ed errore sui presupposti di fatto, sviamento, violazione art. 97 della Cost.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione comunale di Pistoia, controdeducendo sul merito dell’impugnazione ed articolando eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso, non avendo la ricorrente partecipato alla procedura.
Con decreto Presidenziale 6 settembre 2018, n. 493 era respinta l’istanza di tutela cautelare monocratica presentata con il ricorso; l’istanza cautelare era poi definitivamente respinta dalla Sezione con l’ordinanza 19 settembre 2018, n. 571.
Tutti gli atti della procedura di gara erano altresì impugnati, con il ricorso R.G. n. 1180/2018, dalla SOCREM – Società per la cremazione, associazione senza scopo di lucro (comunque iscritta al Registro delle Imprese per quello che riguarda i servizi di cremazione) che svolge da lungo tempo il servizio di cremazione per la cittadinanza pistoiese in un’area sita all’interno del territorio comunale e che risulta temporanea affidataria del servizio di sola cremazione fino alla definizione della procedura di gara, per effetto di apposita convenzione con l’Amministrazione comunale.
Anche in questo caso, oggetto dell’impugnazione erano le previsioni ritenute impeditive della partecipazione alla procedura della ricorrente; a base del ricorso erano poste censure di: 1) eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti, eccesso di potere per evidenti carenze del bando, del capitolato e dei relativi allegati, eccesso di potere per manifesta illogicità e irragionevolezza, eccesso di potere per contraddittorietà tra provvedimenti e violazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, violazione e falsa applicazione di disposizioni legislative (art.23, 30, 3568 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; artt. 269, 270, 272 d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152); 2) violazione e falsa applicazione di disposizioni legislative (art.23, 30, 35 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza, eccesso di potere per carenza di istruttoria e conseguente inidoneità della base d’asta soggetta a ribasso a consentire l’equilibrio economico finanziario della gestione dei servizi oggetto di gara; 3) violazione e falsa applicazione di disposizioni legislative (artt.23 e 30 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza; 4) violazione e falsa applicazione di disposizioni legislative (artt. 51 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; art. 192 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267; art. 2 l. 241/90), eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza, eccesso di potere per mancanza di motivazione; il ricorso era proposto nella prospettiva del rifacimento integrale degli atti di gara, ma conteneva comunque le domande di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicatario, di subentro nel contratto e di risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione della procedura.
Anche in questo ricorso, si costituiva in giudizio l’Amministrazione comunale di Pistoia, controdeducendo sul merito dell’impugnazione ed articolando eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso, non avendo la ricorrente partecipato alla procedura.
Con decreto Presidenziale 12 settembre 2018, n. 538, era respinta l’istanza di tutela cautelare monocratica presentata con il ricorso; l’istanza cautelare era poi definitivamente respinta dalla Sezione con l’ordinanza 19 settembre 2018, n. 572.
Alla pubblica udienza del 6 febbraio 2019, i due ricorsi erano quindi trattenuti in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare è necessario procedere alla riunione dei due ricorsi che investono la stessa procedura di gara ed appaiono caratterizzati da una struttura logica comune e dalla medesima finalità di pervenire all’annullamento radicale di una procedura di gara, caratterizzata, a dire delle ricorrenti, da una serie di previsioni in concreto impeditive di una corretta formulazione dell’offerta in una vera logica concorrenziale.
Per ragioni di preminenza logica e di facilità espositiva l’esposizione dovrà poi partire dal ricorso R.G. n. 1180/2018 che contiene una serie di censure tese a contestare, in maniera più radicale, gli atti di gara e che assume pertanto preminenza logica ed effettuale.
2. Sempre in via preliminare, la Sezione deve poi rilevare come nessuna rilevanza possa essere attribuita all’eccezione preliminare di inammissibilità per difetto di interesse, non avendo la ricorrente partecipato alla procedura di gara (in punto di fatto risulta, infatti, incontestato e documento in atti di causa come alla procedura di gara in discorso, non ancora pervenuta alla fase dell’aggiudicazione, abbiano partecipato solo due imprese diverse dalle due società/associazioni che hanno presentato i ricorsi oggi in decisione), articolata dalla difesa dell’Amministrazione resistente.
Come ampiamente noto, la problematica risulta essere stata affrontata, abbastanza di recente, da Cons. Stato ad plen. 26 aprile 2018, n. 4 che, inserendosi in un filone ricostruttivo ormai abbastanza risalente (Cons. Stato ad plen. 29 gennaio 2003, n. 1; 7 aprile 2014, n. 4), ha espressamente confermato l’orientamento giurisprudenziale che ha riconosciuto la legittimazione e l’interesse all’immediata contestazione giurisdizionale della clausole <> (ovvero delle clausole che impediscano o rendano in concreto impossibile la partecipazione alla procedura) anche all’operatore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura (in buona sostanza, si tratta dell’impostazione posta a base di tutti e due i ricorsi).
Sulla base del detto orientamento giurisprudenziale sono poi state articolate in giurisprudenza una serie di elencazioni delle tipologie di clausole da considerarsi immediatamente escludenti (ad esempio, si veda l’elencazione contenuta al punto 16.5 di Cons. Stato ad plen. 26 aprile 2018, n. 4 che risulta sostanzialmente recepita negli scritti difensivi dell’Amministrazione comunale di Pistoia) che risultano però caratterizzate dal carattere meramentee esemplificativo e non precludono in alcun modo al Collegio la dovuta valutazione in ordine al carattere effettivamente impeditivo della partecipazione di clausole non rientranti nelle enumerazioni in precedenza articolate.
In questa logica, merita sicuramente approvazione la giurisprudenza (pienamente condivisa e fatta propria dalla Sezione) che ha concluso per la legittimazione all’impugnazione degli operatori che lamentino la violazione della specifica previsione in materia di formazione dei lotti prevista dall’art. 51, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e la cui partecipazione alla procedura sia stata resa concretamente impossibile dalla violazione della detta previsione: <> (Cons. Stato sez. III, 22 novembre 2018, n.6611).
Nella fattispecie che ci occupa, SOCREM rileva (al quarto motivo di ricorso) proprio la violazione della previsione di cui all’art. 51, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in materia di formazione dei lotti, in una prospettiva concreta tesa ad evidenziare come l’accorpamento del servizio di cremazione (finora svolto in via separata) agli altri servizi cimiteriali ne abbia reso impossibile la partecipazione alla procedura di gara; indipendentemente da ogni considerazione relativa al fatto che la ricorrente risulta l’attuale gestore del servizio di cremazione fino alla conclusione della procedura, la legittimazione della SOCREM ad impugnare le previsioni di gara risulta pertanto saldamente radicata sulla previsione di cui all’art. 51, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e non può essere seriamente posta in dubbio, non avendo peraltro l’Amministrazione neanche contestato la natura di “piccolo operatore economico” della ricorrente.
3. In questa prospettiva, l’esame delle censure proposte con il ricorso R.G. n. 1180/2018 deve necessariamente partire dalla violazione della previsione di cui all’art. 51 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 posta a base del quarto motivo di ricorso; peraltro si tratta di censura che assume sicuramente prevalenza logica e fattuale rispetto a tutte le censure poste a base dei due ricorsi, attenendo all’estensione dell’oggetto complessivo dell’appalto e quindi ad un dato che assume indubbiamente carattere preliminare rispetto alle altre questioni (costi di svolgimento del servizio e basi d’asta; standard; ecc.) dibattute tra le parti.
In applicazione di un chiaro indirizzo normativo di origine comunitaria, la previsione di cui all’art. 51, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici) ha previsto una disciplina specifica della formazione dei lotti di gara tesa a favorire microimprese, piccole e medie imprese che non è inutile richiamare integralmente in questa sede: <>.
Sulla base della previsione si è poi formata una giurisprudenza abbastanza stabilizzata che ha rilevato come il principio della suddivisione in lotti accessibili alle microimprese, piccole e medie imprese possa essere (ovviamente) derogato negli atti di gara, ma solo attraverso una decisione che rechi un’espressa (e congrua) motivazione sul punto: <> (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n.2044; sez. III, 22 novembre 2018, n.6611 che estende il principio anche alle concessioni; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 8 febbraio 2018, n.356; Cons. Stato sez. V, 11 gennaio 2018, n.123; sez. III, 13 novembre 2017, n.5224).
Nel caso di specie, l’accorpamento del servizio di cremazione (finora svolto separatamente) agli altri servizi cimiteriali costituisce una novità della procedura di gara oggi contestata; pur tuttavia, la determinazione dirigenziale di indizione della procedura (la determina 10 luglio 2018 n. 1479) e, soprattutto, la relazione tecnico-illustrativa (doc. n. 5 del deposito dell’Amministrazione comunale) non recano una sola parola in ordine alle ragioni (economicità di gestione; ecc.) che possano aver indotto l’Amministrazione comunale di Pistoia a derogare il principio di cui all’art. 51, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; del tutto insufficienti risultano, infatti, i generici riferimenti alla “storia” dell’impianto di cremazione ed alle precedenti vicende con l’attuale gestore contenute nella relazione tecnico-illustrativa che, ovviamente, non vengono ad integrare quella specifica motivazione in ordine alle ragioni che portano all’accorpamento di lotti finora gestiti ed affidati in maniera separata richiesto dalla legge.
Il difetto di motivazione risulta poi ancora più grave in un contesto in cui appaiono ampiamente condivisibili le considerazioni articolate da parte ricorrente in ordine alla sostanziale differenziazione del servizio di cremazione rispetto agli altri servizi cimiteriali sotto il profilo, del minore impegno economico (e quindi dell’accesso agli appalti delle piccole strutture, come quella ricorrente) e della specificità di alcuni problemi gestionali (come, ad es. quello ambientale) che appaiono propri del servizio di cremazione e non degli altri servizi cimiteriali; particolarmente significativo appare poi il silenzio sul punto delle difese dell’Amministrazione comunale che non hanno tentato neanche una difesa a posteriori della decisione dell’Amministrazione sul punto.
Il quarto motivo del ricorso R.G. n. 1180/2018 deve pertanto essere accolto, con conseguenziale annullamento di tutti gli atti di gara.
4. L’annullamento di tutti gli atti di gara a seguito del riscontro della violazione dell’art. 51, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 permette poi di procedere all’assorbimento di gran parte delle censure proposte con i due ricorsi oggi in decisione che riguardano aspetti (soprattutto quello relativo alla fissazione della base d’asta dei servizi) logicamente successivi rispetto alla preliminare individuazione dell’estensione dell’oggetto dell’appalto e che non ha più senso affrontare, trattandosi di problematiche interamente da rivisitare dopo la rinnovazione dell’individuazione dei servizi da aggiudicare e sulla base dell’oggettiva qualità degli stessi.
Rimangono solo da affrontare alcune problematiche che possono mantenere interesse nella logica della rinnovazione delle operazioni di indizione della gara.
La prima attiene all’inclusione, negli oneri a carico dell’appaltatore, della manutenzione straordinaria dell’impianto di cremazione; con tutta evidenza, si tratta di una problematica che può venire ad incidere notevolmente sui costi di gestione e che non può semplicisticamente essere liquidata, come sostenuto nelle difese dell’Amministrazione, sulla base della considerazione che si tratti di <>; appare, infatti, quasi superfluo richiamare l’onere dell’Amministrazione di individuare precisamente negli atti di gara gli obblighi posti a carico dell’aggiudicatario, non solo ad evitare future e possibili controversie, ma anche al fine di permettere la presentazione di un’offerta realmente rispondente ai costi reali del servizio e formulata secondo criteri di effettiva concorrenzialità.
La rilevazione sopra richiamata permette poi di procedere anche all’accoglimento del ricorso R.G. n. 1162/2018 che contiene analoga censura in ordine all’incertezza derivante dall’inclusione dei costi di manutenzione straordinaria dell’impianto di cremazione nell’appalto ed alla conseguenziale impossibilità di formulare un’offerta consapevole.
La seconda rilevazione investe la mancata considerazione degli obblighi ambientali derivanti dalla gestione dell’impianto di cremazione che vengono ad incidere indubbiamente sul gestore dell’impianto.
Anche senza aderire alla formalistica prospettazione della SOCREM (che ritiene necessaria l’allegazione dell’A.U.A. agli atti di gara), appare immediatamente evidente come detti obblighi non abbiano trovato considerazione, sia ai fini del dovuto contemperamento con gli orari di apertura dell’impianto (l’effettuazione dei controlli ambientali impone, infatti, periodiche fermate dell’impianto che non appaiono compatibili con gli obblighi di servizio), sia dei correlativi costi di gestione; sul punto, la generica rilevazione dell’Amministrazione resistente in ordine alla presunta natura “soggettiva” degli oneri ambientali (che deriverebbero dall’<>) non tiene, infatti, adeguatamente conto che si tratta di costi che derivano, in gran parte, dalla natura “oggettiva” dell’impianto e che qualsiasi gestore deve sobbarcarsi, volturando la precedente autorizzazione o chiedendone una nuova (in questo caso, ovviamente onerandosi dei notevoli costi e dei tempi del rilascio di una nuova A.U.A.).
Con tutta evidenza, si tratta pertanto di una problematica che doveva trovare adeguata considerazione negli atti di gara, sotto il profilo, sia dei costi (eccessivamente laconica appare, al proposito, la generica indicazione di un costo complessivo di gestione dell’intero impianto di cremazione contenuta negli atti di gara, senza una specifica individuazione almeno delle più importanti voci di costo), sia dei riflessi che il rispetto dei detti obblighi può avere sugli obblighi di servizio.
5. In definitiva, i due ricorsi devono pertanto essere riuniti ed accolti, come da motivazione, con conseguenziale annullamento degli atti impugnati; la necessità di rinnovare integralmente gli atti di gara rende impossibile l’accoglimento delle domande di inefficacia del contratto (comunque non ancora stipulato), subentro nel contratto e risarcimento in forma specifica articolate dalla SOCREM.
La particolare complessità della materia e la novità per la giurisprudenza della Sezione delle problematiche trattate permettono di procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce e li accoglie, come da motivazione e, per l’effetto dispone l’annullamento di tutti gli atti della procedura di gara.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni, Presidente
Luigi Viola, Consigliere, Estensore
Giovanni Ricchiuto, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Luigi Viola Manfredo Atzeni
IL SEGRETARIO

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