TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 24 febbraio 2023, n. 484
Pubblicato il 24/02/2023
N. 00484/2023 REG.PROV.COLL.
N. 01362/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1362 del 2022, proposto da
< omissis > s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sandor Del Fabro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angela Bartolomeo, Antonello Mandarano, Irma Marinelli, Sabrina Maria Licciardo, Annalisa Pelucchi e Mariarosaria Autieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso gli uffici dell’avvocatura comunale, in Milano, via della Guastalla 6;
per l’annullamento
– della nota prot. n. 299324 del 27 maggio 2022, con la quale il Comune di Milano – Area servizi funebri e cimiteriali, a seguito di riesame e di conseguente ritiro del provvedimento di cancellazione precedentemente emesso, ha disposto la sospensione di < omissis > S.r.l. dall’elenco delle imprese che erogano il servizio funebre convenzionato ai sensi dell’art. 12, lettera j, delle condizioni di adesione al servizio, riservandosi l’adozione di ulteriori misure;
– della nota prot. 275566 del 17 maggio 2022, con la quale il Comune di Milano – Area servizi funebri e cimiteriali ha disposto la cancellazione di < omissis > S.r.l. dall’elenco delle imprese che erogano il servizio funebre convenzionato;
– della nota prot. n. 229222 del 22 aprile 2022, con la quale il Comune di Milano – Area servizi funebri e cimiteriali ha comunicato l’avvio del procedimento di cancellazione di < omissis > S.r.l. dall’elenco delle imprese che erogano il servizio funebre convenzionato, imputando alla società di aver agito scorrettamente nei confronti dell’Amministrazione comunale;
– delle condizioni di adesione al servizio funebre convenzionato, approvate con Deliberazione di Giunta Comunale n. 2116 del 30 novembre 2018, ove interpretate nel senso di legittimare, o addirittura imporre, l’irrogazione di una misura di natura sanzionatoria nei confronti di un operatore che abbia tempestivamente inviato il prospetto riepilogativo dei servizi svolti nel semestre precedente, senza che tale documento sia stato tuttavia recapitato al destinatario, a causa di un disservizio esclusivamente imputabile al sistema informatico; di ogni altro atto presupposto, preordinato, consequenziale e/o comunque connesso;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2023 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La < omissis > s.p.a. è una società iscritta dal gennaio 2019 nell’elenco delle imprese aderenti ad un servizio funebre convenzionato mediante il quale il Comune garantisce ai propri cittadini la possibilità di avere accesso a prestazioni funerarie a condizioni predefinite e ad un prezzo calmierato.
Con nota prot. n. 299324 del 27 maggio 2022 il Comune di Milano ha sospeso la società, per due turni consecutivi, dall’elenco in forza di quanto previsto agli articoli 11 e 12, lettera j) delle condizioni di adesione al servizio; ha altresì deciso di sospendere, nelle more degli accertamenti in corso, la cancellazione della società dall’elenco delle imprese che erogano il servizio funebre convenzionato che era stata disposta con nota prot. 275566 del 17 maggio 2022.
Con il ricorso in epigrafe la < omissis > s.p.a. ha domandato l’annullamento di queste due note, della comunicazione dell’avvio del procedimento del 22 aprile 2022 e delle condizioni di adesione al servizio funebre convenzionato, approvate con deliberazione di Giunta Comunale n. 2116 del 30 novembre 2018, ove interpretate nel senso di legittimare l’irrogazione della misura sanzionatoria, lamentandone l’illegittimità per violazione delle condizioni di adesione, dei canoni di collaborazione e buona fede, per eccesso di potere e per violazione del principio di proporzionalità.
Si è costituito in giudizio il Comune di Milano, chiedendo il rigetto nel merito del ricorso ed eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità dello stesso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
All’udienza del 27 gennaio 2023 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Deve essere esaminata preliminarmente l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione.
Ad avviso della difesa dell’amministrazione resistente, il Comune di Milano, con i provvedimenti impugnati, non avrebbe esercitato poteri autoritativi in quanto i servizi di onoranze funebri sono stati da tempo completamente liberalizzati e sono svolti dalle imprese private autorizzate in regime di libero mercato: l’erogazione dei servizi funebri convenzionati trova quindi la propria fonte in un atto volontario di adesione alla proposta formulata dall’amministrazione comunale – alla quale hanno facoltà di aderire tutte le imprese di onoranze funebri titolari dell’autorizzazione per l’esercizio dell’attività – avente ad oggetto la definizione di un servizio funebre con caratteristiche prefissate ed uniformi, ad un costo determinato e concordato.
La ricorrente ha replicato che l’amministrazione, intervenendo con l’adozione di misure di carattere sanzionatorio avrebbe esercitato un potere correlato alla funzione di vigilanza sullo svolgimento di un pubblico servizio e ha richiamato l’indicazione contenuta in calce al provvedimento impugnato in cui viene affermata la sussistenza della giurisdizione amministrativa.
L’eccezione è fondata.
Con l’entrata in vigore dell’art. 22, l. n. 142/1990, il servizio di trasporto funebre può essere gestito dai Comuni solo in regime di libera concorrenza con le imprese private (autorizzate), non essendo più gestibile in privativa e non potendo più essere affidato in concessione ai privati (è ora soggetto a mera autorizzazione per i profili igienico-sanitari, commerciali e quelli inerenti le pratiche di stato civile e cimiteriali) (v. Tar Veneto, sent. n. 286/2010, Tar Abruzzo, L’Aquila, sent. n. 608/2015).
Come questo Tribunale ha già affermato, la convenzione, stipulata tra il Comune di Milano e le imprese di onoranze funebri che hanno volontariamente aderito all’iniziativa denominata “servizio funebre convenzionato”, ha natura civilistica poiché non impegna in alcun modo poteri autoritativi dell’ente territoriale che si è limitato a predisporre uno schema di contratto in cui vengono concordate le caratteristiche ed il prezzo del servizio (Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 182/2010).
Con l’atto impugnato il Comune di Milano ha contesto alla società ricorrente il mancato adempimento di quanto previsto all’art. 11 delle condizioni di adesione al servizio, il quale pone a carico delle imprese l’obbligo di fare pervenire ai competenti uffici comunali “entro il termine del 31 luglio e 31 gennaio di ogni anno un prospetto riepilogativo dei servizi svolti nel semestre precedente” e ha irrogato la sanzione, prevista all’art. 12, lettera j, della sospensione, per due turni consecutivi, dall’elenco delle imprese che erogano il servizio funebre convenzionato.
L’amministrazione ha, dunque, dato attuazione a quanto previsto dall’accordo per il caso di inadempimento dell’obbligo convenzionale di comunicazione dei servizi svolti e non ha esercitato un potere autoritativo di vigilanza sul servizio funebre (v. Tar Lombardia, Milano, sez. IV, ordinanze n. 225-226 del 23/02/2015, confermate dal Consiglio di Stato con ordinanze n. 1673-1674 del 21/04/2015, che hanno rigettato le istanze cautelari proposte avverso la deliberazione di Giunta del Comune di Milano n. 2227 del 14.11.2014 e la determinazione dirigenziale n. 179 del 15.12.2014, di approvazione delle linee di indirizzo per l’effettuazione del servizio funebre convenzionato, lo schema di domanda e le condizioni di adesione, ritenendo insussistente la giurisdizione del giudice amministrativo).
La presente controversia – in cui vengono in rilievo unicamente posizioni di diritto soggettivo e non di interesse legittimo – è dunque ben differente rispetto a quella oggetto della sentenza del Tar Campania, Salerno (sez. II, 1° aprile 2019, n. 513), invocata dal ricorrente, avendo in quel caso l’amministrazione comunale irrogato una sanzione pecuniaria nell’esercizio di un potere autoritativo attribuito dalla legge regionale della Campania, volto a sanzionare forme pubblicitarie ingannevoli e disdicevoli.
Per giurisprudenza costante, infine, nessun effetto sulla giurisdizione può derivare (se non in termini di errore scusabile) dall’indicazione apposta in calce alla nota impugnata, ove viene indicato il giudice amministrativo quale autorità presso la quale proporre eventuali impugnazioni: la giurisdizione costituisce invero un presupposto processuale il cui riparto è definito in sede costituzionale e legislativa e nessuna incidenza sulla stessa possono avere gli avvisi contenuti in singoli provvedimenti amministrativi (TAR Emilia-Romagna, Bologna, II, 7 maggio 2012, n. 295; TAR Lazio, Roma, III, 3 marzo 2008, n. 1953).
Per le ragioni esposte il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza della giurisdizione del giudice amministrativo, spettando la giurisdizione sulla domanda proposta all’autorità giudiziaria ordinaria, dinanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei termini di legge (ex art. 11 cod.proc.amm.).
Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti stante l’erronea indicazione dell’autorità giudiziaria presso la quale promuovere ricorso, apposta in calce alla nota impugnata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione e individua quale giudice munito di giurisdizione il giudice ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei termini di legge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Gabriele Nunziata, Presidente
Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore
Antonio De Vita, Consigliere
L’ESTENSORE (Silvia Cattaneo)
IL PRESIDENTE (Gabriele Nunziata)
IL SEGRETARIO
