Consiglio di Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, n. 5152 (non definitiva)
MASSIMA
Nel caso di revoca, per ritenuta inadempienza, di convenzione tra comune ed azienda del servizio di illuminazione elettrica votiva nei cimiteri, è ammissibile che le parti chiedano l'”abbinamento nel merito” della domanda di misure cautelari, non comporta una defintiva rinuncia alla domanda avente ad oggetto misure cautelari.
NORME CORRELATE
Pubblicato il 03/09/2018
N. 05152/2018REG.PROV.COLL.
N. 03400/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3400 del 2018, proposto da
Giovanni Maria B., rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento, n. 11;
contro
Comune di Nardò, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Gaballo, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Gaballo in Nardò, via Bovio, n. 2;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, Sez. II, n. 716/2018, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nardò;
Visto il dispositivo di sentenza pubblicato il 21 giugno 2018, n. 3892;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Gianluigi Pellegrino in dichiarata delega dell’avvocato Giovanni Pellegrino, Paolo Gaballo;
Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il rag. Giovanni Maria B., titolare dell’omonima ditta individuale, concludeva il 19 luglio 1991 con il Comune di Nardò un atto di transazione, ottenendo in concessione l’intero impianto di illuminazione votiva del cimitero comunale, comprendente il c.d. nucleo storico (già gestito dal padre Raffaele in via di fatto, poiché da questi realizzato nella prima metà del novecento) e la c.d. zona di ampliamento cimiteriale, nella quale era stato realizzato un nuovo impianto di illuminazione.
1.1. La convenzione, di durata trentennale, prevedeva, oltre all’impegno a mantenere in perfetto stato di efficienza l’impianto esistente, l’obbligo del concessionario di fornire energia elettrica a tutti coloro che ne avessero fatto richiesta nel corso degli anni e quindi di estendere la rete di distribuzione dell’energia anche alle zone non elettrificate in rapporto alle nuove richieste dell’utenza, previa, comunque, autorizzazione dell’amministrazione e approvazione del progetto sia dal punto di vista tecnico che economico: tale obbligo, secondo quanto asserito dall’interessato, sarebbe stato sempre puntualmente adempiuto, essendosi effettivamente provveduto nel corso degli anni a fornire energia elettrica ai nuovi utenti con considerevole espansione dell’impianto di illuminazione votiva, anche in conseguenza dell’ulteriore ampliamento dell’area cimiteriale.
1.2. L’amministrazione comunale nella prima metà del 2017, e segnatamente, con provvedimento del 30 marzo 2017, richiedeva a tecnici comunali (e ad un tecnico esterno, Ing. Carallo) di ispezionare gli impianti di illuminazione votiva al fine di verificarne la perfetta efficienza e funzionalità, oltre che la rispondenza alle norme di sicurezza e accertare quali lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria fossero stati compiuti dalla ditta concessionaria.
1.3. All’esito del sopralluogo il Comune con nota 24 luglio 2017, n. 31380 contestava alla ditta B. una serie di criticità qualificate come gravi inadempienze, con invito ad eseguire, nel termine di quindici giorni dal ricevimento della nota stessa, i lavori di ordinaria e straordinaria manutenzione per porre gli impianti in perfetta efficienza e funzionalità e rispondenti alle norme di sicurezza; il termine concesso era, poi, prorogato di quindici giorni e dunque fino al 23 agosto 2017.
1.4. Alla data del 24 agosto 2017 veniva effettuato un nuovo accesso al cimitero comunale e i tecnici dell’amministrazione constatavano la permanenza delle predette criticità dell’impianto di illuminazione; la Giunta comunale, prima, con deliberazione 25 agosto 2017, n. 373, e il dirigente dell’area funzionale I, in seguito, dichiaravano la risoluzione di diritto ex art. 1454 cod. civ. della convenzione e contestualmente anche la revoca della stessa ai sensi dell’art. 17 della medesima convenzione.
2. Con ricorso depositato l’11 agosto 2017 il Rag. Giovanni Maria B. impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, la nota 24 luglio 2017 prot. 31380 del Comune di Nardò di contestazione degli inadempimenti alla convenzione stipulata il 19 luglio 1991 in uno con la nota 7 agosto 2017 prot. 33234, di proroga del termine di adempimento fino al 23 agosto 2017, e con successivi motivi aggiunti la delibera 25 agosto 2017, n. 373 con la quale la Giunta comunale di Nardò aveva dato atto dell’inadempimento contrattuale, incaricando il dirigente dell’area funzionale I di dichiarare la risoluzione di diritto ex art. 1454 cod. civ. della convenzione per inadempimento contrattuale e la revoca ex art. 17 della medesima convenzione, atti adottati con determinazione dirigenziale 4 settembre 2017, n. 752, anch’essa oggetto di impugnazione.
2.1. L’adito Tribunale con ordinanza 28 settembre 2017, n. 487, sospendeva l’efficacia dei provvedimenti impugnati e, in accoglimento della richiesta istruttoria della ricorrente, disponeva una verificazione tesa ad accertare la fondatezza delle contestazioni formulate alla ditta quali specificate nel verbale del 24 agosto 2017 e riportate nella deliberazione della giunta comunale del 25 agosto 2017, n. 373.
2.2. La verificazione era affidata al dirigente del settore lavori pubblici del Comune di Lecce, il quale delegava il funzionario del settore, geom. L.D.S., e si concludeva con una relazione della quale teneva conto il giudice di primo grado per il quale “il verificatore ha effettuato una disamina delle singole contestazioni e dalla relazione redatta a compimento della verificazione emergono chiaramente profili di inadempimento, con riguardo alla mancata effettuazione di lavori di ordinaria e straordinaria manutenzione”.
3. Il Tribunale con la sentenza segnata in epigrafe respingeva il ricorso principale e i motivi aggiunti.
4. Ha proposto appello il rag. B. e si è costituito in resistenza il Comune di Nardò.
L’appellante ha presentato istanza cautelare ai sensi dell’art. 98 Cod. proc. amm., cui si è opposta l’amministrazione comunale.
4.1. Alla camera di consiglio del 24 maggio 2018, fissata proprio per la decisione dell’istanza cautelare, sull’accordo delle parti è stato disposto l’abbinamento della sospensiva al merito con rinvio della trattazione della causa alla pubblica udienza del 21 giugno 2018, come da verbale.
Il giorno stesso, 24 maggio 2018, l’avv. Pellegrino, difensore del rag. B., ha depositato istanza rivolta a richiedere l’inserimento della causa nel ruolo delle cautelari per l’udienza del 21 giugno (unitamente all’inserimento nel ruolo dei meriti).
Il 25 maggio 2018, l’avv. Gaballo, difensore del Comune di Nardò, ha proposto istanza di differimento dell’udienza per la mancanza dei termini previsti dal codice del processo amministrativo tra la data di comunicazione dell’udienza e la data fissata per l’udienza (art. 71, comma 5 cod. proc. amm.) sul presupposto della natura ordinaria del rito seguito per la causa e della dichiarata la volontà di non voler rinunciare ai termini a difesa.
Ne è seguito uno scambio di note tra le parti costituite sull’ammissibilità dell’istanza cautelare reiterata dalla difesa del rag. B., come pure dell’istanza di rinvio dell’udienza formulata dalla difensa del Comune di Nardò.
Successivamente all’inserimento della causa nel ruolo dei meriti, la difesa del Comune ha presentato il 19 giugno 2018 nuova istanza di differimento dell’udienza ribadendo le considerazioni già svolte nella precedente istanza e il rag. B., il 20 giugno, nuova istanza cautelare ai sensi dell’art. 98 cod. proc. amm. motivata con la necessità di evitare l’affidamento del servizio alla nuova ditta individuata dal Comune.
4.2. All’udienza del 21 giugno 2016 le parti hanno ampiamente discusso di tutte le questioni processuali, dell’istanza cautelare e del merito la causa che, al termine, è stata trattenuta in decisione.
5. Preliminarmente occorre esporre le ragioni per le quali la Sezione ha ritenuto di procedere alla trattazione nel merito della controversia, senza disporre il richiesto differimento dell’udienza pubblica e, d’altra parte, di doversi pronunciare sull’istanza cautelare di sospensione degli effetti esecutivi della sentenza reiterata dal rag. B..
6. Se è vero che la fissazione dell’udienza di merito alla data del 21 giugno 2018 ha comportato la compressione dei termini fissati dall’art. 71, comma 5, cod. proc. amm. tra la data di fissazione dell’udienza di merito e l’udienza stessa, non può ragionevolmente dubitarsi che di tanto erano ben consapevoli i difensori delle parti, quando all’esito della camera di consiglio del 24 maggio 2018, dichiaravano il loro accordo per l’“abbinamento al merito” dell’istanza cautelare alla data del 21 giugno 2018, senza alcuna riserva e senza minimamente accennare ad eventuali questioni di termini processuali.
Del resto, ancorché non espressamente previsto in alcuna disposizione normativa, può dirsi prassi consolidata (o addirittura diritto vivente) che in sede di discussione collegiale dell’incidente cautelare le parti chiedano o accettino di discutere la causa direttamente nel merito ad una udienza più o meno ravvicinata, preferendo così la decisione di merito e quindi definitiva in tempi considerevolmente più brevi di quelli che ordinariamente potrebbero ottenere dopo la rituale decisione cautelare; ed ancora non può neppure sottacersi che all’esito della discussione cautelare ben può il giudice, se ritiene la causa matura e con contraddittorio integro, decidere la causa direttamente nel merito, dando avviso alle parti.
L’accordo dichiarato nella sede cautelare non poteva quindi che ragionevolmente comportare, anche nell’ottica della leale collaborazione tra tutte le parti processuali, l’implicita rinuncia ai termini di cui all’art. 71, comma 5, cod. proc. amm.; scelta – si ribadisce – di comune prassi, poiché compensata dalla sollecita (rispetto, appunto, ai tempi ordinari) fissazione dell’udienza pubblica e, dunque, decisione della lite.
In questo senso la Sezione ha interpretato il contegno processuale delle parti in camera di consiglio, e in specie, l’assenza di obiezioni all’indicazione della data, il 21 giugno 2018, alla quale si sarebbe tenuta l’udienza pubblica.
Conseguentemente le richieste della difesa del Comune di Nardò di differire l’udienza pubblica non possono essere accolte, perché assumono la connotazione di un ripensamento rispetto alla volontà manifestata in udienza ed ivi formalizzata, senza alcuna adeguata e specifica giustificazione (non potendo per quanto già detto invocarsi l’asserita violazione dei termini ex art. 71, comma 5, c.p.a.) ed in violazione d’altra parte anche del ragionevole affidamento ingenerato nella controparte (oltre che nel giudice stesso).
7. La seconda questione posta dalle istanze depositate dalle parti in giudizio concerne la facoltà di reiterare l’istanza cautelare in caso di “abbinamento al merito” della controversia.
Anche sotto tale aspetto non può che ribadirsi che l’ “abbinamento al merito dell’istanza cautelare” costituisce un istituto di origine pretoria in virtù del quale nella camera di consiglio fissata per la decisione dell’istanza cautelare (del ricorrente nel primo grado, dell’appellante ex art. 98 cod. proc. amm. nel grado d’appello), le parti, normalmente d’accordo tra loro (ma l’istanza può provenire anche da una sola di esse), chiedono al giudice che l’esame della domanda cautelare avvenga (“sia abbinata”, appunto) all’esito dell’udienza pubblica fissata per la decisione del merito del giudizio; ove accolta, l’istanza di “abbinamento al merito” comporta la fissazione dell’udienza di discussione ai sensi dell’art. 71, commi 3, cod. proc. amm. con riserva per le parti di domandare, all’udienza pubblica, anche la decisione sull’istanza cautelare in ragione dell’eventuale pregiudizio (“grave ed irreparabile” ai sensi dell’art. 55, comma 1, cod. proc. amm.) che possa verificarsi nel tempo decorrente tra la discussione della causa e il deposito della sentenza (e fermo restando che nelle more e cioè fino all’udienza pubblica di trattazione del merito la parte interessata può sempre in ogni momento chiedere la decisione della domanda cautelare, se ne sussistano i presupposti).
La richiesta di “abbinamento al merito” formulata d’accordo dalle parti alla camera di consiglio del 24 maggio 2018 non ha comportato, come erroneamente ritenuto dalla difesa del Comune di Nardò, la (definitiva) rinuncia all’istanza cautelare già proposta unitamente all’atto d’appello che, in effetti, è stata riattivata dalla difesa del rag. B. con l’istanza del 24 maggio 2018 e, poi, con la successiva del 20 giugno 2018;
Per questo motivo, con ordinanza 21 giugno 2018, n. 2817, è stata decisa l’istanza cautelare proposta dal rag. B., respinta per mancanza dei requisiti prescritti.
8. Passando all’esame dell’appello, la Sezione ai fini della decisione ritiene indispensabile disporre una verificazione ai sensi dell’art. 66, comma 1, cod. proc. amm., da espletarsi dal Provveditore alle opere pubbliche della Regione Puglia, con facoltà di delega a personale munito di idonee competenze, per accertare, sulla base della documentazione versata in atti dalle parti e di quella ulteriore, ritenuta assolutamente decisiva da richiedersi direttamente alle parti: 1) lo stato (per tale intendendosi la conformità alle norme di sicurezza in vigore all’epoca ed oggi e la regolarità della documentazione tecnico – amministrativa) dell’impianto di illuminazione votiva del cimitero del Comune di Nardò all’atto della conclusione della convenzione il 19 luglio 1991, con particolare riguardo alla c.d. zona di ampliamento; 2) la natura e l’entità dei successivi interventi di ampliamento della rete di illuminazione effettuati dalla ditta in base alle richieste dei privati e se gli stessi siano stati sottoposti ed approvati dall’amministrazione comunale (e nel caso negativo, le ragioni); 3) lo stato attuale fino al subentro del nuovo concessionario; 4) verificare la sussistenza e la rilevanza delle criticità riscontrate dal Comune di Nardò con nota del 24 luglio 2017 n. 31380 (in atti e riportata a pag. 6 dell’atto d’appello); 5) confrontare i risultati dell’attività di verificazione con gli accertamenti eseguiti dall’organismo di ispezione verifica s.p.a. ai sensi del d.P.R. 462 del 2001; 6) predisporre, infine, una relazione di sintesi sulla conformità dell’impianto di illuminazione all’attuale normativa tecnica e, ove siano riscontrate difformità, se queste lo rendessero pericoloso per l’incolumità pubblica (e quali opera sarebbe state necessarie per eliminare il pericolo).
La verificazione dovrà svolgersi in contraddittorio e la relazione finale dovrà essere depositata entro il 30 novembre 2018 nella segreteria della sezione; essa dovrà essere preceduta dall’invio alle parti ad opera parte del verificatore di una bozza di relazione con riguardo alla quale alle parti dovrà essere consentito di formulare osservazioni e controdeduzioni entro un termine congruo (osservazioni e controdeduzioni delle quali il verificatore dovrà dare conto nella relazione finale.
Al verificatore è accordato a carico dell’appellante un anticipo di €. 2.000,00 (duemila) sul compenso spettante che sarà successivamente determinato al termine dell’incarico, su richiesta dello stesso verificatore.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, dispone gli incombenti istruttori di cui in motivazione.
Fissa per l’ulteriore trattazione dell’appello l’udienza pubblica nella prima udienza di gennaio 2019 con la presenza del relatore.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Federico Di Matteo)
IL PRESIDENTE (Carlo Saltelli)
IL SEGRETARIO
