TAR Lazio, Roma, Sez. II-ter, 3 maggio 2018, n. 4856
MASSIMA
TAR Lazio, Roma, Sez. II-ter, 3 maggio 2018, n. 4856
In una fattispecie connotata da un contratto di avvalimento stipulato con una azienda stabilita in uno Stato non appartenente all’Unione Europea (ciò che implica la possibile sussistenza di quegli impedimenti che singolarmente non sono stati approfonditi, la richiesta della stazione appaltante risulta finalizzata ad integrare quell’unica condizione minima esigibile che consentisse di poter fare un ragionevole affidamento su quanto dichiarato tramite l’assunzione esplicita di responsabilità, anche e soprattutto penale, da parte della concorrente e del relativo rappresentante legale, così che la verifica dei requisiti si concluda in un ambito di attendibilità delle circostanze da asseverare. contestati requisiti minimi previsti per l’iscrizione all’albo comunale dei trasporti funebri hanno l’evidente finalità di far sì che l’importante servizio venga espletato da imprese che possano garantirne il decoro e la conformità al palese interesse pubblico da soddisfare.
NORME CORRELATE
Pubblicato il 03/05/2018
N. 04856/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00880/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 880 del 2018, proposto da:
< omissis > S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Paniccia, Cristina Laura Astori, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Paniccia in Roma, via Crescenzio n. 58;
contro
< omissis > S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Anna Mazzoncini, con domicilio eletto presso lo studio Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna 40;
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi D’Ottavi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove, 21;
nei confronti
< omissis > S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Greco, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Baldo degli Ubaldi 71;
per l’annullamento
1) del provvedimento di aggiudicazione definitiva ex art. 76 di affidamento della fornitura di feretri ed accessori per le attività dell’agenzia di onoranze funebri di A.M.A. S.p.A., per un periodo di 24 (ventiquattro) mesi – Bando 45/2016 – CIG 663035238F – alla società < omissis > S.r.l., nota prot. 0068335/2017U del 14.12.2017 comunicato in pari data a mezzo pec, con cui < omissis > S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione definitiva alla < omissis > s.r.l. della “Procedura di Gara per l’affidamento della fornitura di feretri ed accessori per le attività dell’agenzia di onoranze funebri di A.M.A. S.p.A. per un periodo di 24 (ventiquattro) mesi”;
2) di tutti gli atti e di tutti i verbali di gara e, segnatamente, del procedimento relativi alla Procedura di aggiudicazione del Seggio di Gara, nominato da < omissis > ai sensi dell’art. 77, comma 12 del D.Lgs. n. 50/2016, nonché del Provvedimento aggiudicazione n. 19/2017 adottato dal Direttore generale;
3) per quanto di ragione, del bando di gara, del disciplinare e del capitolato tecnico, della lex specialis, oltre agli ulteriori allegati, nonché degli eventuali chiarimenti/FAQ pubblicati dall’Ente; 4) dell’aggiudicazione definitiva qualora la stazione appaltante abbia nelle more proceduto ad aggiudicare in via definitiva la gara per cui è causa ed alla stipula del contratto;
5) di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché incognito, che incida sfavorevolmente nella sfera giuridica patrimoniale della ricorrente;
PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA
del contratto nelle more eventualmente stipulato e/o stipulando tra la società risultata aggiudicataria e l’ente a seguito dell’esclusione dell’odierna ricorrente
PER LA CONSEGUENTE CONDANNA
della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente e subentro nel contratto eventualmente stipulato, ovvero, in subordine, con richiesta di condanna al risarcimento per equivalente dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di < omissis > S.p.A., della società < omissis > S.r.l. e di Roma Capitale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2018 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Ricorre la società < omissis > srl, che espone di aver preso parte alla gara indetta da < omissis > con bando pubblicato sulla GURI n. 131 dell’11.11.2016 e sulla GUUE n. 2016/S 215 dell’8-11-2016 per l’affidamento della fornitura di feretri ed accessori per le attività dell’agenzia di onoranze funebri dell’< omissis > spa per un periodo di 24 mesi, e che impugna il relativo provvedimento di aggiudicazione disposta dall’Amministrazione in favore della controinteressata società < omissis > , unica altra concorrente.
Premette che, tra le condizioni ed i requisiti minimi di ammissione alla gara, il disciplinare (punto 7.1.1) richiedeva ai fini della dimostrazione della capacità professionale l’avvenuta esecuzione – nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando – di forniture analoghe a quelle oggetto dell’appalto per un valore di euro 2.100.000,00; altri obblighi di compilazione dello specifico modello predisposto dall’Amministrazione venivano poi elencati in relazione agli ulteriori elementi informativi afferenti la mancanza di cause di esclusione ex art. 80 dlgs 50/2016 ed in relazione all’avvalimento.
Il criterio di aggiudicazione veniva individuato, nel bando e nel disciplinare di gara (art. 9) in ragione del prezzo più basso ai sensi dell’art. 95 del dlgs. n. 50/2016.
Prendevano parte alla gara solamente l’odierna ricorrente e la controinteressata società < omissis > Srl, la quale dichiarava di avvalersi – ai fini dei requisiti di idoneità professionale – del fatturato dell’impresa ausiliaria “< omissis > ” Srl, con sede legale in Repubblica Moldava, città Chisinau, Muncesti n. 799, non U.E.
Quest’ultima si aggiudicava l’appalto per un importo complessivo di euro 1.437.894,55 (pari ad un ribasso del 18.10%), mentre la ricorrente risultava seconda con un offerta di euro 1.492.320,35 (ribasso del 15,00%).
L’avvenuta aggiudicazione veniva comunicata alla ricorrente con nota prot. 068335/2017U del 14.12.2017, inviata in pari data a mezzo PEC; la ricorrente formulava istanza di accesso il 20-21.12.2017, riscontrata il 9.1.2018 con presa visione dei documenti il 10 successivo e consegna della documentazione in copia mediante tre PEC dell’11, 12 e 13.1.2018.
Per come appreso durante l’accesso, la ricorrente evidenzia che il procedimento di gara si era così svolto:
il 15.12.2016 (in seduta pubblica) il Seggio aveva provveduto al controllo dell’invio dei plichi nei termini, ed agli altri riscontri iniziali (integrità, apertura dei plichi, verifica contenuti); il 19.12.2016 (in seduta riservata), dopo aver ammesso tutti i concorrenti alla fase successiva della gara, il Seggio aveva deciso di effettuare la verifica dei requisiti di cui agli artt. 85, comma 5 e 86 del dlgs 50/2016; il 12.1.2017, in seduta pubblica, il Seggio aveva provveduto all’apertura delle buste economiche; proseguendo poi in seduta riservata, aveva proceduto alla loro analisi.
Il 23.2.2017 (seduta riservata), il Seggio, dopo aver esaminato la documentazione trasmessa dalla < omissis > Srl come da richiesta della S.A. del 17.2.2017 (nota prot. 9180/2017U), rilevate alcune anomalie, invitava la < omissis > a produrre “un dettagliato prospetto esplicativo contenente l’elenco di tutte le fatture emesse dalla < omissis > Srl in favore della < omissis > srl per la fornitura di feretri ed accessori…” con copia di tutte le fatture elencate nel richiamato prospetto.
Il 6.3.2018 (seduta riservata), il Seggio, dopo aver esaminato la documentazione trasmessa dalla < omissis > come da richiesta prot. 011552/2017U del 28.02.2017, proponeva la graduatoria delle concorrenti.
Secondo la ricorrente, dall’esame della documentazione ricevuta dall’appaltante emergerebbero illegittimità ed irregolarità inerenti l’applicazione della lex specialis, il controllo dei requisiti di idoneità professionale, capacità tecnica dell’aggiudicataria e della impresa ausiliaria della Repubblica Moldava, oltre alla mancata verifica della non sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del dlgs n. 50/2016, tali da escludere la < omissis > srl ovvero travolgere l’intera procedura, per le seguenti ragioni di censura che deduce a fondamento del proprio gravame.
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 8, 80, 83, 85, 89, 94, 95 e s.s. d.lgs. n. 50 del 2016, in particolare nel rispetto dei seguenti valori minimi (art. 83, comma 1, lett. c) del D.Lgs.50/2016: Eccesso di potere per travisamento, carente ed omessa istruttoria, difetto dei presupposti. Mancata previsione/verifica della capacità tecnico-professionale delle imprese. Eccesso di potere per travisamento, carente ed omessa istruttoria, difetto dei presupposti. Mancata previsione e verifica della fase procedurale della conformità delle offerte alla lex specialis . Violazione dei principi del buon andamento, trasparenza ed imparzialità ed efficienza delle gare ad evidenza pubblica per come tipizzati nell’art. 97 Cost.
La < omissis > Srl non avrebbe comprovato il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale della < omissis > , impresa avente sede in Stato non UE, poiché le forniture dichiarate risultano tutte eseguite in favore della ditta < omissis > Srl in liquidazione, che svolge attività di assemblaggio e riparazione biciclette ed articoli sportivi (codice ATECO 30.92.1) e non svolge direttamente attività afferenti fornitura di feretri ed accessori; tale circostanza veniva rilevata dalla S.A. e rappresentata con la nota prot. 009180/2017U del 17.2.2017, indirizzata alla < omissis > ai fini della comprova della veridicità delle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 46 del DPR 445/2000, nella quale, proprio in virtù della circostanza che la FUTURA non risultava iscritta alla Camera di Commercio per le attività in oggetto, la < omissis > veniva invitata a produrre il prospetto esplicativo con le fatture emesse e copia delle relative fatture “da presentarsi nelle forme e con le responsabilità previste dal DPR 445/2000”; la ricorrente contesta, in primo luogo, che la S.A., avrebbe dovuto operare altri accertamenti circa le attività svolte effettivamente dalla < omissis > e dalla < omissis > , senza chiedere le fatture, fornendo chiarimenti in ordine al contenuto della certificazione camerale (peraltro neppure depositata); l’attività istruttoria sarebbe stata quindi illegittima perché ha consentito la produzione di documenti nuovi, di cui non vi era traccia nella documentazione inviata; peraltro non si sarebbe trattato neppure di veri e propri “chiarimenti”, in quanto il possesso del requisito non era comunque individuabile nella documentazione già trasmessa a comprova.
Sotto altro profilo, quando la < omissis > ha prodotto, in data 23.2.2017 gli ulteriori documenti integrativi, ha comunicato che la società < omissis > srl ha denunciato presso la CCIAA di Agrigento l’inizio dell’attività di commercio all’ingrosso di “cofani ed accessori”, allegando il prospetto e le fatture emesse tra le società; evidenzia la ricorrente che dalla comunicazione di avvio dell’attività (prot. 3002/2013 del 4.2.2013) risultano ad oggetto diversi beni, ma non quelli oggetto di gara: nella dizione “cofani ed accessori” non potrebbe includersi il “feretro” essendo il cofano un “antico mobile”, come indicato nel vocabolario della lingua italiana di Nicola Zingarelli e come confermato dal contesto della dichiarazione di attività che è riferita al commercio di mobili per la casa ed arredi; avrebbe dunque errato la S.A. per un verso in quanto ha consentito una produzione ulteriore di documenti nuovi e per altro perché non ha condotto a fondo l’istruttoria, verificando in concreto l’attività svolta dalla impresa controparte della dichiarata ausiliaria e quindi l’attendibilità delle dichiarazioni relative a quest’ultima; ne deriverebbe che non risulta dimostrata l’affidabilità dell’impegno dell’ausiliario di garantire la concorrente mediante il proprio requisito di capacità economica finanziaria rappresentato dal fatturato globale e specifico, ovvero il valore aggiunto in termini di solidità finanziaria ed acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo, con conseguente insussistenza del supplemento di responsabilità ed affidabilità che l’avvalimento dovrebbe perseguire ed assicurare.
2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 8, 80, 83, 85, 89, 94, 95 e 97 d.lgs. n. 50 del 2016, del principio di serietà e sostenibilità delle offerte; Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 445/2000. Eccesso di potere per travisamento, carente ed omessa istruttoria, difetto dei presupposti. Difetto dei presupposti. Sulla mancata verifica della documentazione prodotta.
Con un secondo argomento di censura, la ricorrente evidenzia che, fermo restando il primo motivo sin qui articolato, in ogni caso la S.A. aveva richiesto che il prospetto delle fatture e le copie di queste ultime fossero prodotte “nelle forme e con le responsabilità previste dal DPR n. 445/2000”.
Dal canto suo, la < omissis > Srl, in risposta, ha allegato il prospetto e l’elenco in copia semplice.
Il RUP, con ulteriore nota del 28.02.2017, prot. 011552/2017U ha illegittimamente invitato la < omissis > Srl a trasmettere “così come già richiesto con la menzionata nota, dichiarazione resa dalla < omissis > Srl, nella persona del legale rappresentante p.t., attestante la conformità agli originali delle fatture trasmesse, nella forma e sotto formule di responsabilità previste dal DPR n. 445/2000”.
L’ausiliaria < omissis > riscontrava la richiesta con una dichiarazione non conforme al dettato normativo, in quanto con la nota successiva, si limitava a dichiarare che quanto trasmesso in precedenza da parte della < omissis > era conforme all’originale.
Illegittimamente quindi l’< omissis > ha ritenuto che le fatture acquisite fossero conformi e quindi idonee a dimostrare il fatturato richiesto dal bando di gara, perché l’autocertificazione è stata frazionata in due tempi da soggetti diversi, ed è stata resa in maniera generica, così che nessuna delle due società si è assunta la responsabilità di quanto dichiarato: la < omissis > perché non ha reso alcuna dichiarazione; la < omissis > perché ha reso una dichiarazione generica ed ha fatto riferimento a quanto trasmesso da altri; secondo la ricorrente, in assenza di una contestuale produzione di dichiarazione-autocertificazione ex DPR n. 445/2002, documenti da autocertificare e copia del documento di identità del dichiarante non sussisterebbe il valore legale tipico.
3.Violazione e falsa applicazione degli artt. 8, 80, 83, 85, 94, 95 e s.s. d.lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere per travisamento, carente ed omessa istruttoria, difetto dei presupposti. Mancata effettuazione della fase procedurale della verifica di conformità delle offerte alla lex specialis . Violazione e falsa applicazione della Legge 241/1990 – eccesso di potere nelle sue figure sintomatiche.
La S.A. non avrebbe svolto le verifiche previste dal disciplinare al punto 7.1.3 “non sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del Dlgs n. 50/2016” a carico della < omissis > e dei suoi soci ed a carico della < omissis > e dei suoi soci.
Invero, dai maggiori siti di informazione emergerebbero notizie su presunte irregolarità nelle procedure di aggiudicazione di appalti in ambito funerario e non soo nei confronti della società < omissis > Srl, del suo legale rappresentante pro tempore che, a titolo esemplificativo, vengono riportati nel ricorso.
Conclude pertanto domandando l’annullamento dei provvedimenti impugnati con tutte le conseguenze che ne discendono, anche con riferimento alla lex specialis di gara e, per l’effetto, chiede di disporre la rinnovazione delle operazioni nel rispetto dei principi enunciati in ricorso, con riformulazione della graduatoria e verifica dei requisiti di partecipazione delle concorrenti, ovvero disporre l’annullamento dell’intero procedimento di gara, dichiarare inefficace il contratto eventualmente stipulato nelle more dalla Stazione appaltante; condannare l’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica e, quindi, disporre l’aggiudicazione definitiva o il subentro nei confronti della ricorrente, ovvero, in subordine, condannare l’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni per equivalente, oltre che al risarcimento del danno nella misura ritenuta di giustizia.
Si sono costituite la < omissis > Srl ed < omissis > Spa, che resistono al ricorso di cui chiedono il rigetto; Roma Capitale produce una nota d’ufficio nella quale si espone che nessuno degli atti impugnati sarebbe da ricondursi alla responsabilità diretta dell’amministrazione capitolina.
Con propria memoria, la < omissis > srl controdeduce alle censure della ricorrente, sostenendone l’infondatezza.
In particolare, evidenzia che la < omissis > è azienda estranea alla gara; i requisiti soggettivi dovevano essere posseduti dalla < omissis > e dalla < omissis > come ausiliaria, ma non dalla < omissis > che non ha preso parte alla gara neppure indirettamente; unica questione da accertarsi, da parte di < omissis > Spa era sola la circostanza se la < omissis > avesse o meno il fatturato dichiarato per l’oggetto della gara, restando del tutto irrilevanti i requisiti dei destinatari del fatturato medesimo; quanto alla nozione di “cofani ed accessori” che, secondo la ricorrente, non integrerebbero il requisito di gara, evidenzia la controinteressata che la nozione di “cofano” è inclusiva anche del termine “feretro”, come risulta anche dalla circostanza che la stessa < omissis > lo utilizza nel proprio sito internet per pubblicizzare la propria attività; nessun limite deriverebbe poi alla < omissis > per l’esercizio dell’attività di acquisto di feretri dalla condizione di liquidazione, che non impedirebbe l’ordinaria amministrazione; l’istruttoria condotta in sede di gara sarebbe pienamente legittima, avendo dimostrato il pieno possesso dei requisiti dichiarati; in ogni caso, nessun chiarimento avrebbe potuto essere richiesto alla < omissis > circa il contenuto del certificato camerale della < omissis > ; l’acquisizione delle fatture, infine, che assolve a quel genere di controllo che il Seggio può in ogni momento svolgere nel corso della procedura ai sensi dell’art. 85, comma 5, del D.Lgs n. 50/2016, avrebbe assolto ogni obbligo ulteriore.
Quanto al secondo motivo di ricorso, le copie delle fatture – redatte anche in lingua italiana – non rientrerebbero tra i “documenti conservati o rilasciati da una pubblica amministrazione”, né tra le “istanze e dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà” contemplate nel DPR n. 445/2000, sicchè nella loro produzione non si impongono le regole e le formule legate all’applicazione di tale normativa, con la conseguenza che la < omissis > Srl non avrebbe violato alcuna norma di legge con la nota del 22.02.2017; l’AMA, nella nota prot. 009180/2017 del 17.02.2017 non avrebbe richiesto né le copie “autentiche”, né una dichiarazione ex DPR 445/2000 della < omissis > , non essendo valevole in contrario il generico riferimento a quest’ultima fonte contenuto in calce alla suddetta nota, in quanto simili importanti adempimenti avrebbero dovuto essere oggetto di apposita previsione accompagnata da una espressa e specifica clausola di esclusione in caso di loro inosservanza; da qui la legittimità della successiva nota prot. n. 011552/2017U del 28.02.2017, con cui l’< omissis > ha chiesto, per la prima volta, una dichiarazione dell’ausiliaria < omissis > attestante la conformità agli originali delle copie delle fatture già trasmesse dalla < omissis > , richiesta anche questa non corredata da alcuna comminatoria d’esclusione. La dichiarazione di conformità sarebbe poi pienamente legittima, in quanto riferita con specifico ed inequivoco riferimento alle copie delle fatture già trasmesse.
Quanto al terzo motivo di ricorso, la ricorrente strumentalizzerebbe tali notizie giornalistiche, talune peraltro neppure riguardanti la stessa < omissis > , i cui soci sono incensurati, mancando uno specifico motivo di impugnazione e risolvendosi il ricorso in mere illazioni ed allusioni inammissibili.
Soggiunge la controinteressata che le verifiche post aggiudicazione, anche ai fini antimafia, attivate dall’< omissis > nei confronti dell’aggiudicataria e dei soci non potranno che avere esiti favorevoli, come accaduto nella contemporanea e collegata gara per noleggio degli autofunebri, oggetto di previo ricorso della < omissis > in cui è stato proposto lo stesso identico motivo di impugnazione in esame, ricorso al fine respinto con la sentenza del TAR Lazio, Sez. II ter n. 9249/2017.
Argomenti similari vengono svolti dalla difesa di < omissis > spa che, con propria memoria, difende la legittimità del procedimento seguito, dell’aggiudicazione e degli atti impugnati, evidenziando, peraltro, che la giurisprudenza riconosce l’estensibilità del soccorso istruttorio anche alla fase successiva all’aggiudicazione (Consiglio di Stato, III, 2 marzo 2017, n. 975; cfr. anche Tar Abruzzo, Pescara, Sez. I, 20 settembre 2017, n. 252).
Nella camera di consiglio del 28 febbraio 2018 la parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare; il Collegio, con ordinanza n. 1267/2018 pubblicata il 5 marzo 2018, ha fissato il merito alla udienza pubblica dell’11 aprile 2018.
In vista dell’udienza pubblica e nei termini di rito le parti hanno precisato le proprie domande ed eccezioni.
La causa è stata quindi trattenuta in decisione.
DIRITTO
Nell’odierno giudizio, la parte ricorrente si duole dell’illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto, cui ha preso parte, in favore della controinteressata, che chiede di annullarsi in quanto quest’ultima, che ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti soggettivi di capacità professionale identificati in un fatturato minimo di forniture analoghe a quelle oggetto di gara, ha dichiarato di avvalersi del fatturato di altra operatrice, non UE, non avrebbe effettivamente integrato la prova di affidabilità dell’avvalimento.
I) Gli argomenti sviluppati nel corso della prima articolata censura, con i quali la ricorrente prospetta l’insufficienza dell’avvalimento ai fini della integrazione del requisito di capacità professionale, andrebbero indagati allo scopo di accertarne la tempestività: invero, osserva il Collegio, lo svolgimento del procedimento di gara non è stato del tutto lineare, essendosi parzialmente sovrapposte la fase dell’ammissione delle imprese alla gara a quella dell’apertura delle offerte economiche ed alla verifica dei requisiti.
Più precisamente, il 16 dicembre 2016, in seduta pubblica, venivano aperti i plichi, con riscontro delle relative documentazioni (ed erano presenti i rappresentanti delle concorrenti); si procedeva in seduta riservata (19 dicembre) all’esame delle documentazioni trasmesse; quindi, di nuovo in seduta pubblica e sempre alla presenza delle concorrenti, venivano aperte le offerte economiche (12 gennaio 2017); seguiva –in seduta riservata – l’avvio del riscontro della documentazione della < omissis > (verbale del 23 febbraio 2017) che si articolava con le note elencate in parte narrativa; il 6 marzo 2017, dopo aver esaminato le documentazioni di cui si discute, il Seggio formulava la graduatoria provvisoria che, in seguito, solo il 14 dicembre 2017 veniva resa definitiva. Ne deriva che la fase di riscontro dei requisiti (successiva all’apertura delle buste economiche, ma anteriore all’aggiudicazione) è di non agevole riconduzione entro una scansione ordinata del procedimento stesso; tuttavia, deve ritenersi che, in mancanza di un provvedimento formale di ammissione alla gara, l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica non possa che implicare (ai fini della decorrenza del termine di decadenza di cui all’art. 120, comma 2 bis, del c.p.a.) l’avvenuta ammissione di entrambe le concorrenti; ne deriva ancora che – alla data del 12 gennaio 2017 – diveniva possibile da parte di entrambe le concorrenti la proposizione di doglianze avverso l’ammissione della rispettiva controparte basate sulla documentazione amministrativa, incluso in quest’ultima il contratto di avvalimento.
Di converso, è parimenti innegabile che solo il riscontro operato sui requisiti dichiarati – sia pure in una fase intermedia tra l’apertura delle buste economiche e l’aggiudicazione – ha condotto all’emersione dei profili dei quali la ricorrente si duole, in particolare con riguardo alla natura dell’attività della < omissis > , destinataria delle prestazioni della < omissis > che sono state fatturate.
II) L’odierna fattispecie, dunque, presenta delle indubbie particolarità tali che, laddove si dovesse affrontare il possibile profilo di tardività della censura ex art. 120 comma 2 bis, sarebbe necessario distinguere tra gli argomenti variamente prospettati nel corpo della prima censura, individuando quelli relativi alla genericità del contratto di avvalimento in quanto tale (che, in quanto proponibili immediatamente dopo la seduta di apertura delle buste economiche nei termini di cui all’art. 120 comma 2 bis del c.p.a., sarebbero da dichiararsi inammissibili) e quelli che sono riconducibili alla conoscenza della documentazione istruttoria (solo successivamente) acquisita.
Inoltre, laddove ci si ponesse nell’ottica della valutazione della tardività del ricorso quanto al primo motivo di gravame, non si potrebbe prescindere dal valutare pregiudizialmente l’incidenza sul presente giudizio della questione di compatibilità con il diritto europeo della stessa disposizione codicistica che è già stata sollevata e risulta ancora pendente di fronte alla Corte (ordinanza TAR Torino, 17 gennaio 2018 nr. 88).
A giudizio del Collegio, una tale indagine, nel presente giudizio, non è comunque proponibile perché sono fondati i profili di gravame sollevati con il secondo argomento di ricorso, che si rivelano assorbenti di ogni altra doglianza con la conseguenza che la questione sopra indicata sarebbe priva di rilievo ai fini del decidere.
III) Deve infatti rilevare il Collegio che nel corso dell’indagine istruttoria svolta dal seggio, è stata richiesta e sollecitata la produzione delle fatture in forma autenticata, (il seggio le richiedeva “nella forma e con le responsabilità” di cui al DPR 445/2000).
Si tratta di una specifica prescrizione istruttoria che la controinteressata non ha impugnato, né contestato nel presente giudizio.
Tale prescrizione, nel quadro dello specifico procedimento di cui trattasi nell’odierno giudizio, era sostenuta da un interesse sostanziale ed essenziale per l’Amministrazione (tanto che l’istruttoria volta all’ottenimento della produzione delle copie delle fatture con modalità di autentica è stata reiterata) volto a conseguire un contesto di sicura attendibilità delle dichiarazioni inerenti il possesso dei requisiti di ordine professionale in capo alla concorrente.
IIIbis) Invero, in una fattispecie connotata da un contratto di avvalimento stipulato con una azienda stabilita in uno Stato non appartenente all’Unione Europea (ciò che implica la possibile sussistenza di quegli impedimenti meglio esposti da TAR Lazio, Roma, III, 4 maggio 2016, nr. 5084 e Consiglio di Stato, 969/2012 ivi richiamata, che singolarmente non sono stati approfonditi né dalla S.A., né dalla parte ricorrente, che pure ha evidenziato in ricorso l’estraneità all’ambito UE della sede dell’avvalsa), il cui rappresentante legale, tuttavia, risultava residente nella medesima città sede dell’ unica contraente che ha consentito la formazione del fatturato richiesto dal bando, nonostante quest’ultima fosse in liquidazione e con un oggetto sociale ed un codice ATECO non corrispondente al commercio dei prodotti di cui si discute (la disquisizione del significato letterale del termine “cofano” sulla quale si è lungamente soffermata la difesa della controinteressata, alla luce del contesto generale del settore operativo della < omissis > si rivela meramente nominalistica), la richiesta della S.A. era finalizzata ad integrare quell’unica condizione minima esigibile che consentisse di poter fare un ragionevole affidamento su quanto dichiarato tramite l’assunzione esplicita di responsabilità, anche e soprattutto penale, da parte della concorrente e del relativo rappresentante legale, così che la verifica dei requisiti si concludesse in un ambito di attendibilità delle circostanze da asseverare.
Tale prescrizione, che non si rivela dunque in alcun modo un ingiustificato aggravamento del procedimento (tanto che la controinteressata non l’ha contestata), non può dirsi di certo onorata dalla modalità nella quale la produzione delle fatture in questione è avvenuta, posto che, come correttamente dedotto dalla parte ricorrente, si è trattato di una dichiarazione avente ad oggetto, de relato, un indeterminato quantitativo di documenti (una dichiarazione “omnibus”).
IIIter) A tal proposito, non persuade la tesi difensiva della controinteressata secondo la quale il riferimento ai documenti in precedenza trasmessi renderebbe oggettivo e riscontrabile il collegamento tra la dichiarazione di responsabilità ed il referente oggettivo costituito dalle fatture trasmesse in copia.
In primo luogo, la trasmissione dei documenti cui l’attestazione si riferisce è avvenuta ad opera di un soggetto differente dal dichiarante e dunque quest’ultimo, ancorchè corrisponda al detentore delle fatture, non è a conoscenza di quanto in precedenza trasmesso da altri.
In secondo luogo, va considerato che la disciplina sull’autentica di copie è contenuta nel D.P.R. n. 445 del 28.12.2000 (T.U. delle norme in materia di documentazione amministrativa) e nel D.Lgs. n. 82 del 7 marzo 2005 (Codice dell’Amministrazione Digitale).
Segnatamente, ai sensi dell’art. 18 del D.P.R. n. 445 del 2000 l’autentica di copie si compie apponendo sulla copia dell’originale apposito timbro o dicitura riportante i richiami normativi, il numero di fogli da cui è composto l’originale, il luogo e la data del rilascio, il timbro dell’Ente, il nome di chi effettua l’autentica e la sua firma per esteso. Se la copia è composta da più fogli, la firma per esteso di chi autentica deve essere riportata su tutti i fogli.
Il successivo art. 19 del citato decreto prevede la possibilità di sostituire la produzione dei documenti originali con una autocertificazione recante una dichiarazione (appunto sostitutiva) dell’atto di notorietà.
Orbene, affinché l’autentica del documento assolva alle finalità di legge è necessario che sconti
l’osservanza di un minimo di requisiti formali che sostanziano il rispetto dei presupposti essenziali che costituiscono l’espressione di giudizio e di veridicità nella quale la dichiarazione deve sostanziarsi; mentre non sono necessarie formule sacramentali o di mero rito, è invece essenziale che il dichiarante apponga su ciascun documento da autenticare una propria dichiarazione nella quale esprima senza perplessità o equivoci, che il documento stesso è conforme all’originale (da egli detenuto o del quale è in possesso), soltanto così assumendo quella condizione minima che assicuri al destinatario dell’autentica che quest’ultima è sorretta dalla corrispondente assunzione di responsabilità del dichiarante.
E tanto perché autenticare un documento significa appunto attribuire alla copia lo stesso valore legale che ha l’originale, ragion per cui occorre che il tutto si esplichi con una attestazione apposta alla fine del foglio “fotocopia”:
La controinteressata, invero, ritiene che le copie delle fatture “non rientrerebbero tra i documenti conservati o rilasciati da una pubblica amministrazione” né tra le “istanze e dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà” contemplate nel D.P.R. n. 445 del 2000, sicché la loro produzione in formalità semplice non avrebbe violato alcuna norma di legge.
La tesi non è persuasiva.
L’art. 19, c. 1 del D.P.R. 447/2000 consente il ricorso alla dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà per attestare l’autenticità (tra gli altri documenti ammessi) delle scritture contabili che debbano essere conservate da privati.
Pertanto, anche le fatture relative alla fornitura di beni e servizi, ossia i documenti fiscali detenuti o comunque conservati da privati (come nella fattispecie), rientrano tra i documenti suscettivi di autentica.
IV) Ne consegue, per quanto sopra argomentato, che la fase del procedimento di verifica non può dirsi validamente conclusa, con la conseguenza che la S.A., non potendo fare affidamento qualificato sul fatturato derivante dalle copie (a questo punto) informali, avrebbe dovuto operare una motivata valutazione di quanto dichiarato (approfondendo anche gli aspetti dapprima evidenziati sub III bis) con conseguente esclusione della concorrente laddove fosse da ritenersi non raggiunta la prova dell’affidabilità dell’avvalimento, e procedere, in questo caso all’aggiudicazione in favore della seconda operatrice in graduatoria, con salvezza dei riscontri di legge in capo a quest’ultima.
V) Quanto al terzo motivo, il ricorso è infondato poiché la censura è sorretta da generiche allegazioni di notizie di stampa che non integrano di per sé alcuna dimostrazione probatoria di circostanze idonee a far venire meno il requisito di affidabilità professionale di un operatore.
Conseguentemente, il ricorso è fondato e come tale merita accoglimento.
Ne consegue, che l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata < omissis > è illegittima e va, pertanto, annullata.
L’annullamento dell’aggiudicazione reintegra in forma specifica la ricorrente nella posizione soggettiva sostanziale lesa.
La società istante ha anche chiesto l’aggiudicazione a sé della gara ed il subentro nel contratto.
Va, pertanto, dichiarato inefficace il contratto d’appalto eventualmente stipulato da < omissis > con la società < omissis > srl, mentre resta intonso il potere dell’Amministrazione di provvedere, ai fini della nuova aggiudicazione, alla verifica circa la comprova del possesso dei requisiti in capo alla società < omissis > srl.
Le spese processuali dell’intero giudizio (fase camerale e di merito) seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, con obbligo per l’Amministrazione di determinarsi ai fini dell’aggiudicazione nel senso e nei termini prescritti in parte motiva.
Condanna l’< omissis > Spa e la controinteressata, in solido tra loro, alle spese di lite del presente giudizio che liquida in euro 3.000,00 oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Rotondo, Presidente FF
Mariangela Caminiti, Consigliere
Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Salvatore Gatto Costantino)
IL PRESIDENTE (Giuseppe Rotondo)
IL SEGRETARIO
