TAR Veneto, Sez. I, 8 aprile 2019, n. 411

TAR Veneto, Sez. I, 8 aprile 2019, n. 411

MASSIMA
TAR Veneto, Sez. I, 8 aprile 2019, n. 411

Il disposto dell’art. 28 L. R. (Veneto) 4/3/2010, n. 18 non prevede un requisito soggettivo (negativo), che deve caratterizzare gli operatori economici che intendano prendere parte alle procedure di gara aventi ad oggetto i servizi cimiteriali.
Essa si limita, piuttosto, a prevedere una situazione di incompatibilità tra il simultaneo svolgimento di due distinte attività, cimiteriale e commerciale marmorea e lapidea (interna ed esterna al cimitero), dalla quale deriva la necessità di “optare per l’una o per l’altra delle attività anteriormente alla loro intrapresa, sì da evitare il loro contestuale esercizio” (cfr. Tar Basilicata, sez. I, 23.01.2018, n. 61), incompatibilità che attiene alla fase di esecuzione del contratto di appalto avente ad oggetto i servizi cimiteriali e del tutto coerentemente, la lex specialis (bando di gara) non ha previsto l’eventuale svolgimento di tale tipologia di attività quale motivo di esclusione.

NORME CORRELATE

Veneto, L.R. 4/3/2018, n. 18

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Pubblicato il 02/04/2019
N. 00411/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01302/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1302 del 2018, proposto da
Cooperativa S.c.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alice Merletti, Elena Alfero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Monselice, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenza Chimento, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Gs S.n.c. di , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Bissaro, Sandro Terrestri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Sandro Terrestri in Monselice, via Giovanni XXIII;
per l’annullamento,
previa sospensione
– della determinazione del dirigente Ufficio legale del Comune di Monselice 18.10.2018 n. 605, comunicata a mezzo p.e.c. il giorno 19.10.2018, recante “Aggiudicazione definitiva del servizio di seppellimento, manutenzione, apertura e chiusura dei cimiteri comunali e operazioni di polizia mortuaria. Affidamento alla ditta GS s.n.c. per il periodo 01.11.2018 – 31.10.2020”;
– dei verbali delle operazioni di gara, con particolare riferimento a quello del 19.9.2018 inerente all’ammissione delle concorrenti alla procedura di evidenza pubblica, a quelli successivi relativi al subprocedimento di verifica delle offerte anormalmente basse ed a quello di aggiudicazione provvisoria dell’appalto;
– della determinazione del dirigente dell’Ufficio Legale del Comune di Monselice 13.11.2018 n. 659, comunicata a mezzo p.e.c. in pari data, con cui è stata rigettata l’istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione suddetta formulata dalla Cooperativa Sociale s.c.s.;
– di tutti gli atti antecedenti, preparatori, presupposti, consequenziali e comunque connessi;
nonché per la declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia del contratto qualora medio tempore stipulato
e per la condanna dell’Amministrazione comunale a disporre l’aggiudicazione del servizio alla Cooperativa Sociale s.c.s. con subentro nel servizio e nel contratto ovvero per la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monselice e di Gs S.n.c. di ;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2019 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente Cooperativa s.c.s. (di Seguito solo Cooperativa Barbara) con l’odierno ricorso impugna la determinazione del dirigente dell’Ufficio legale del Comune di Monselice n. 605, del 18.10.2018, comunicata il giorno 19.10.2018, recante “Aggiudicazione definitiva del servizio di seppellimento, manutenzione, apertura e chiusura dei cimiteri comunali e operazioni di polizia mortuaria. Affidamento alla ditta GS s.n.c. per il periodo 01.11.2018 – 31.10.2020”, oltre ai verbali delle operazioni di gara, con particolare riferimento a quello del 19.9.2018, con il quale si è disposta l’ammissione delle concorrenti alla procedura ad evidenza pubblica, e a quelli successivi, relativi al subprocedimento di verifica delle offerte anormalmente basse e a quello di aggiudicazione provvisoria dell’appalto.
2. Alla procedura de qua hanno preso parte S.n.c. di s.n.c. (di seguito solo ), risultata aggiudicataria, e l’odierna ricorrente, classificatasi seconda.
3. La ricorrente deduce i seguenti motivi di censura:
I) “Violazione di legge in relazione all’art. 28 l.r. 4.3.2010 n. 18; violazione del principio di libera e leale concorrenza; eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà e travisamento dei presupposti in fatto ed in diritto”.
La ricorrente evidenzia, innanzi tutto, che la procedura di gara in questione è sottoposta, tra l’altro, alle previsioni dettate dalla L.R.V. del 4.3.2010 n. 18, recante “norme in materia funeraria”.
L’art. 28, co. 2, in particolare, stabilisce che “la gestione dei cimiteri è incompatibile con l’attività funebre e con l’attività commerciale marmorea e lapidea interna ed esterna al cimitero (…)”.
Tale norma mira ad impedire che un operatore commerciale – del settore funebre o di quello marmoreo/lapideo – possa indebitamente sfruttare l’affidamento in gestione di un complesso cimiteriale per incrementare o comunque favorire la propria attività imprenditoriale.
Questa ipotesi normativa di incompatibilità, anche se non espressamente prevista dalla lex specialis quale requisito per la partecipazione alla gara, a pena di esclusione, costituisce comunque presupposto negativo essenziale, sia per la partecipazione alla procedura, sia per l’affidamento del servizio e la successiva stipulazione del contratto d’appalto. E ciò per un duplice ordine di ragioni: da un lato, il soggetto che partecipa ad una gara pubblica d’appalto deve essere nella condizione di poter svolgere legittimamente le attività bandite ed essere quindi titolare di tutti i requisiti, postivi e negativi, previsti dalla normativa di settore; dall’altro, la disposizione di cui all’art. 28 della L.R.V. n. 18/2010 deve ritenersi inclusa nella disciplina di gara, anche in assenza di espressa previsione, in forza del meccanismo di eterointegrazione, che opera ogni volta in cui la Stazione appaltante abbia omesso di inserire nella legge di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico. Perciò, la particolare cogenza della disposizione in questione ne impone la diretta applicazione a prescindere dalla sua espressa previsione nella lex specialis.
Alla luce di tali considerazioni, quindi, la ricorrente lamenta che la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara la società , aggiudicataria dell’appalto, poiché la stessa – come risultante dalla visura camerale – svolgerebbe attività marmorea e lapidea interna ed esterna al cimitero, incompatibile, ai sensi dell’art. 28 della L.R.V. n. 18/2010, con lo svolgimento dei servizi cimiteriali. Circostanza confermata anche dal fatto che l’aggiudicataria ha la propria sede legale e operativa a Monselice.
II) “Violazione di legge in relazione all’art. 97 d.lgs. 18.4.2018 n. 50; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, contraddittorietà e travisamento dei presupposti in fatto e in diritto”.
La ricorrente, inoltre, lamenta che il provvedimento di aggiudicazione a favore di sarebbe illegittimo per la macroscopica illogicità del giudizio reso dalla Stazione appaltante, in fase di verifica dell’anomalia, sulla congruità dell’offerta presentata dalla Società concorrente. Ed infatti, tale offerta sarebbe inverosimile, essendosi previsto di svolgere gli innumerevoli servizi oggetto di affidamento (tra i quali i servizi manutentivi, di polizia mortuaria, di tumulazione e di apertura e chiusura dei vari cimiteri comunali) con due sole unità di personale. A tal riguardo, le giustificazioni rese dalla Società aggiudicataria sulle modalità di gestione dei servizi sarebbero insufficienti e inadeguate, in particolare nella parte in cui si ipotizza l’impiego di personale aggiuntivo – in caso di necessità e senza ulteriori costi a carico dell’Amministrazione – o l’ausilio del personale delle imprese funebri. Ad avviso della ricorrente, lo svolgimento dei servizi oggetto di appalto richiederebbe la presenza di almeno quattro operatori, in specie per il corretto svolgimento delle attività di tumulazione.
4. La ricorrente conclude, anche con successiva memoria, per l’annullamento degli atti impugnati e per il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro nell’esecuzione del servizio, previa dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 122 d.lgs. n. 104/2010, o per equivalente monetario.
5. Si è costituito in giudizio il Comune di Monselice, che resiste in rito e nel merito alle domande attoree.
In particolare, il Comune chiede il rigetto del ricorso, sostenendo che la previsione di cui all’art. 28 della L.R.V. n. 18/2010 non impedirebbe la partecipazione alla gara per i servizi cimiteriali ad un soggetto che svolge attività marmorea e lapidea, ma comporterebbe soltanto un divieto di svolgimento simultaneo di tali attività fra loro incompatibili, in caso di aggiudicazione dell’appalto per i servizi cimiteriali.
6. Si è costituita anche la controinteressata, depositando successiva memoria, mediante la quale eccepisce l’infondatezza dei motivi di ricorso, chiedendo il rigetto di quest’ultimo.
La Società aggiudicataria – dopo aver evidenziato che ricade comunque sulla ricorrente l’onere di dimostrare lo svolgimento in concreto da parte di di attività di pompe funebri, o commerciale lapidea e marmorea – afferma di non aver mai svolto tale tipologia di attività. Circostanza che troverebbe conferma nel fatto che non è in possesso del codice ATECO specificamente previsto per tali attività. Inoltre, la sede sociale di , ubicata presso la civile abitazione di uno dei soci, sarebbe inidonea allo svolgimento di attività di tipo commerciale e nel patrimonio della Società stessa non sarebbero presenti i macchinari aziendali necessari per la concreta realizzazione dell’attività lapidea e marmorea.
7. All’esito dell’udienza in Camera di consiglio del 5 dicembre 2018, con ordinanza n. 493/2018, l’istanza cautelare è stata respinta.
8. Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 59/2019, ha a sua volta respinto l’istanza di sospensione riproposta in appello.
9. In vista dell’udienza di trattazione del ricorso nel merito, le parti si sono scambiate memorie di replica, insistendo nelle rispettive tesi e difese.
10. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 6 marzo 2019.
11. Il ricorso è infondato.
E per tale ragione, è possibile prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del primo motivo di ricorso sollevata in via preliminare dall’Amministrazione resistente, per l’asserita carenza di interesse della ricorrente, e delle altre eccezioni di rito, in applicazione del principio di economia dei mezzi processuali che, secondo consolidata giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 5/2015; Sez. IV, n. 3225/2017 e n. 3225/2017) e di legittimità (Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 26242/2014 e n. 26243/2014), consente di derogare all’ordine delle questioni da esaminare previsto dall’art. 276 c.p.c. privilegiando lo scrutinio della ragione “più liquida” sulla scorta, peraltro, del paradigma sancito dagli artt. 49, comma 2, e 74 del c.p.a..
12. Il primo motivo di ricorso deve essere respinto.
12.1 Al riguardo occorre innanzi tutto osservare che l’art. 28 “Gestione dei cimiteri” della L.R.V. n. 18/2010 prevede che “1. Il comune, laddove non intenda procedere alla gestione diretta, può affidare la gestione dei cimiteri nei modi previsti per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, nel rispetto della normativa statale e comunitaria vigente.
2. La gestione dei cimiteri è incompatibile con l’attività funebre e con l’attività commerciale marmorea e lapidea interna ed esterna al cimitero, salva possibile deroga per i comuni ricompresi nei territori classificati montani ai sensi dell’articolo 1, comma 3 della legge regionale 18 gennaio 1994, n. 2 e successive modificazioni, o per loro associazioni, con popolazione complessiva inferiore a cinquemila abitanti, approvata dagli stessi comuni con specifica deliberazione da comunicare alla Regione
”.
12.2 Tale disposizione, in realtà, non prevede un requisito soggettivo (negativo), che deve quindi caratterizzare gli operatori economici che intendono prendere parte alle procedure di gara aventi ad oggetto i servizi cimiteriali.
La norma si limita, piuttosto, a prevedere una situazione di incompatibilità tra il simultaneo svolgimento di due distinte attività, cimiteriale e commerciale marmorea e lapidea (interna ed esterna al cimitero), dalla quale deriva la necessità di “optare per l’una o per l’altra delle attività anteriormente alla loro intrapresa, sì da evitare il loro contestuale esercizio” (cfr. Tar Basilicata, sez. I, 23.01.2018, n. 61).
Tale incompatibilità, pertanto, attiene alla fase di esecuzione del contratto di appalto avente ad oggetto i servizi cimiteriali.
12.3 Ciò detto, l’eventuale svolgimento di attività commerciale marmorea e lapidea da parte dell’odierna controinteressata non avrebbe potuto giammai costituire motivo di esclusione dalla procedura di gara.
E dunque, del tutto coerentemente, la lex specialis non ha previsto l’eventuale svolgimento di tale tipologia di attività quale motivo di esclusione.
12.4 Del resto, la sopra riportata interpretazione della normativa regionale assicura il pieno rispetto della ratio ad essa sottesa, consistente nella necessità di evitare forme di concorrenza sleale, legate alla commistione fra i servizi cimiteriali e le attività funebri di tipo commerciale, che consentirebbe all’operatore economico un accesso privilegiato alla clientela costituita dai parenti dei defunti presenti nelle aree cimiteriali (cfr. Tar Veneto, Sez. I, 15.11.2017, n. 1030).
Al contempo, la suddetta interpretazione appare coerente anche rispetto ai principi generali e alle regole in materia di procedure ad evidenza pubblica, volte a garantire la massima partecipazione e concorrenza, e al divieto di esclusione al di fuori dei casi tassativamente previsti.
Inoltre, prevedere quale condizione di partecipazione alla gara che i concorrenti non svolgano già (e non possano nemmeno astrattamente svolgere) l’attività commerciale incompatibile con i servizi cimiteriali, comporterebbe per gli stessi un onere eccessivamente gravoso ed un sacrificio sproporzionato, imponendo al semplice partecipante alla gara di rinunciare a priori allo svolgimento della propria attività imprenditoriale, ancor prima di sapere se otterrà l’affidamento dell’appalto. Ciò senza assicurare all’Amministrazione una reale e corrispondente utilità.
12.5 Tutto ciò premesso, anche a volere, in astratta ipotesi, ritenere operante il meccanismo di eterointegrazione invocato dalla ricorrente, lo stesso non potrebbe avere altro effetto che quello di consentire l’inserimento nella lex specialis del sopra descritto divieto di simultaneo svolgimento delle attività incompatibili, in fase di esecuzione, e non certo quello di portare all’introduzione di una specifica ed ulteriore causa di esclusione dalla gara.
12.6 Peraltro, stante la terminologia utilizzata dalla norma, che fa riferimento a specifiche modalità di esercizio dell’attività commerciale marmorea e lapidea incompatibile, circoscrivendola a quella svolta all’interno e all’esterno del cimitero, l’incompatibilità ivi prevista deve essere riferita allo svolgimento in concreto delle attività incompatibili con i servizi cimiteriali, non essendo sufficiente il loro esercizio potenziale e l’eventuale esistenza della relativa classificazione ATECO nella visura camerale della società.
Infatti, non ha rilievo “il “pericolo” astratto che la classificazione in parola sia in futuro utilizzata per lo svolgimento dell’attività incompatibile da parte dell’impresa interessata, giacché quest’ultima – se intendesse violare il divieto – potrebbe comunque, di fatto, richiedere detta classificazione anche in epoca successiva allo svolgimento della gara ed iniziare l’attività “vietata”, esponendosi alle conseguenti determinazioni sanzionatorie dell’amministrazione” (cfr. Tar Basilicata, sez. I, 18.09.2017, n. 603).
Sotto tale profilo, preme evidenziare che la ricorrente – in ogni caso – non ha fornito nemmeno una prova adeguata del fatto che svolga in concreto l’attività commerciale marmorea e lapidea incompatibile con i servizi cimiteriali, assolvendo così l’onere probatorio su di essa gravante ai sensi dell’art. 2697 c.c., ma si è sostanzialmente limitata a richiamare il codice ATECO “promiscuo” della controinteressata, presente nella visura camerale, che prevede la possibilità di svolgere, in generale, i servizi cimiteriali e funebri, e ad evidenziare la presenza della sede legale della società nel territorio del Comune.
A tal proposito, invece, la controinteressata nei propri scritti difensivi ha affermato di non aver mai svolto l’attività commerciale marmorea e lapidea, precisando altresì di non possedere i mezzi per poter svolgere le predette attività incompatibili (cfr. doc. 1 di ), di non avere una sede idonea allo svolgimento di attività commerciale in genere e di essere iscritta con un codice ATECO non esattamente coincidente con quello relativo alle attività di pompe funebri e commerciale marmorea, bensì promiscuo, ovvero riferibile a molteplici tipologie di attività.
D’altra parte, il Comune ha a sua volta evidenziato che la società non è titolare dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività funebre, richiesta dall’art. 5, comma 2, della L.R.V. n. 18/2010. Dunque, non solo non può ritenersi provato il concreto ed attuale esercizio dell’attività incompatibile rispetto ai servizi cimiteriali, ma non esiste, allo stato, nemmeno il rischio astratto che tale attività possa essere svolta in futuro, difettando la controinteressata della necessaria autorizzazione comunale.
In ogni caso, spetterà al Comune verificare, in fase di esecuzione del contratto, che l’aggiudicataria non svolga altre attività incompatibili con i servizi cimiteriali, nel rispetto di quanto previsto dalla L.R.V. n. 18/2010.
12.7 Da tutto ciò consegue l’infondatezza del primo motivo del ricorso.
13. E’ ora possibile passare ad esaminare il secondo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente denuncia la non congruità dell’offerta di , evidenziando che la stessa intende svolgere i numerosi servizi messi a gara per mezzo di due soli operatori.
13.1 In via preliminare, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune, secondo il quale non potrebbe essere sindacato il giudizio sull’anomalia reso dalla Stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica.
Sul punto, rileva il Collegio che il sindacato di legittimità del giudice è senz’altro ammesso nei limiti in cui lo stesso è volto a verificare la complessiva coerenza dell’iter decisionale seguito dalla Stazione appaltante, la ragionevolezza del provvedimento adottato e l’assenza di profili di manifesta contraddittorietà o di evidente contrasto rispetto ai presupposti di fatto (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 03.12.2018, n.6838; Tar Campania, Napoli, sez. I, 31.12.2018, n.7156).
13.2 Ciò detto, la censura è infondata nel merito.
Nelle proprie giustificazioni la controinteressata ha indicato in modo dettagliato tempi e modalità di svolgimento delle attività nei vari siti, evidenziando peraltro la saltuarietà degli interventi ordinari, che non richiedono quindi la presenza continua degli operatori (cfr. doc. 13 Comune). L’organizzazione del lavoro prospettata risulta plausibile.
Inoltre, nelle giustificazioni è stato chiarito che per le sole attività di polizia mortuaria, in caso di necessità, se non dovesse risultare sufficiente la presenza di due operatori, sarebbe pur sempre possibile fare ricorso, momentaneamente, ad eventuale manodopera ulteriore, senza costi aggiuntivi per l’Amministrazione, ovvero all’ ausilio del personale dell’impresa funebre presente in loco.
Tale affermazione non appare né illegittima, né irragionevole, poiché la stessa si riferisce ad una specifica tipologia di attività (essenzialmente le tumulazioni), che si rende necessaria solo episodicamente e ha durata circoscritta. In particolare, nei propri scritti difensivi ha chiarito che le operazioni di tumulazione avvengono solo occasionalmente e che le stesse richiedono, in media, circa venti minuti. Dunque, il ricorso a manodopera aggiuntiva viene rappresentato come una circostanza solo ipotetica ed eventuale, per fornire supporto – ove necessario – nell’esecuzione di singole operazioni che hanno durata di pochi minuti.
Al contrario, la ricorrente non ha fornito prove evidenti che per lo svolgimento delle attività oggetto dell’appalto siano necessari, costantemente, più di due operatori.
In particolare, non può ritenersi rilevante quanto eventualmente previsto in altre gare aventi ad oggetto i servizi cimiteriali, posto che la congruità dell’offerta deve essere valutata con specifico riferimento a ciascuna singola procedura di gara, tenendo conto delle caratteristiche del servizio richiesto e delle caratteristiche della proposta formulata dal concorrente.
Né possono ritenersi sufficienti i generici riferimenti alle norme in materia di sicurezza dei lavoratori, riportati per la prima volta nella memoria conclusionale della ricorrente, per dimostrare che per determinate attività sarebbero necessari più di due operatori.
13.3 Orbene, alla luce degli elementi forniti in sede di verifica dell’anomalia, nel caso di specie, l’offerta risulta nel suo complesso attendibile e non sono pertanto ravvisabili palesi illogicità nel giudizio di congruità reso dalla Stazione appaltante.
13.4 D’altra parte, giova ricordare che secondo il consolidato e prevalente orientamento giurisprudenziale, la verifica dell’anomalia dell’offerta mira ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, senza che nello stesso possa essere ravvisata una finalità sanzionatoria o di ricerca di specifiche e singole inesattezze (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 01.03.2018, n. 1278; Tar Lombardia, Milano, sez. I, sez. I, 02.07.2018, n.1635).
14. Tutto ciò premesso, il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.
15. Il mancato accoglimento della domanda di annullamento degli atti impugnati determina, in via conseguenziale, il rigetto della domanda di risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente monetario avanzata dalla ricorrente.
16. Le spese del presente giudizio devono essere liquidate secondo il criterio della soccombenza, nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, come respinge la domanda di risarcimento del danno.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite a favore del Comune di Monselice e di s.n.c., liquidandoli in complessivi euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori come per legge (euro 1.000,00 oltre oneri accessori come per legge per ciascuna delle ridette parti).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario
Silvia De Felice, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Silvia De Felice Maurizio Nicolosi
IL SEGRETARIO

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Sereno Scolaro

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