TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 26 aprile 2022, n. 1172
Pubblicato il 26/04/2022
N. 01172/2022 REG.PROV.COLL.
N. 02883/2006 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2883 del 2006, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Fulvio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio Carmelo Toscano in Catania, via della Scogliera, 1;
contro
Comune di-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Milena Sindoni, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale;
per l’annullamento
del provvedimento, prot. n. -OMISSIS-, col quale il responsabile del comune rigettava “l’istanza di condono edilizio inoltrata ai sensi della legge 47/85 introitata con prot. n. 20389 del 30.09 1986, relativa all’ampliamento di un fabbricato adibito a deposito, sito in località -OMISSIS-in un terreno identificato in catasto alla particella 370 del fg. di mappa 11 del Comune di-OMISSIS- (sez.-OMISSIS-) atteso che l’immobile ricade all’interno della fascia di rispetto cimiteriale, pertanto soggetta a vincolo di inedificabilità a tutela degli interessi igienico – sanitari ai sensi dell’art. 338 del R.D. n. 1265 del 27.07.34 e art. 23, commi 1 e 10, della legge reg. 37/85”.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di-OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 14 marzo 2022, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, d.l. 9 giugno 2021, n. 80, il dott. Pancrazio Maria Savasta;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I. Con istanza, prot. -OMISSIS-, il ricorrente chiedeva il condono relativo all’ampliamento di un fabbricato adibito a deposito sito in località -OMISSIS-fg. 11, part. 370,-OMISSIS-di-OMISSIS-.
Tale istanza veniva rigettata con il provvedimento prot. n. -OMISSIS-, atteso che l’immobile ricade all’interno della fascia di rispetto cimiteriale.
Con ricorso notificato il 18.10.2006 e depositato il 25.10.2006, il ricorrente ha impugnato siffatto provvedimento, affidandosi alle seguenti censure:
1) Premette il ricorrente che l’istanza di condono è riferita al mero ampliamento di mq 17 di un fabbricato di mq 30, risalente al 1983, originariamente realizzato in forza di licenza edilizia rilasciata con atto sindacale prot. n.-OMISSIS-.
Con il primo motivo di ricorso, quanto alla fascia di rispetto cimiteriale, il ricorrente assume che tra il fabbricato – ricadente entro i 200 metri dal limite cimiteriale – e la cinta cimiteriale insiste una strada comunale.
Inoltre, sempre secondo quando evidenziato dal ricorrente, il fabbricato di cui trattasi è stato qualificato come “deposito”, nella maggior parte comunque esistente nella sua dimensione legittima, in quanto a suo tempo autorizzato con apposita licenza edilizia.
In particolare, quanto all’interesse igienico – sanitario, il ricorrente assume che, trattandosi di deposito di attrezzi e materiale agricolo e tenuto conto del fatto che chi vi ha accesso sosterebbe solo brevemente all’interno dei locali, non sarebbe configurabile alcun rischio per la salute.
Sotto il profilo della salvaguardia della sacralità dei luoghi, la presenza del fabbricato in questione, in considerazione dell’uso cui è destinato, sarebbe del tutto irrilevante.
A conclusioni analoghe sarebbe possibile pervenire con riferimento alla possibile espandibilità della cinta cimiteriale, per la quale il fabbricato in questione non costituirebbe un impedimento, poiché comunque interdetta per il lato di interesse dalla sussistenza di una pubblica via.
Con il secondo motivo di ricorso, il ricorrente ha contestato l’eccesso di potere da parte dell’amministrazione comunale, che, in seguito a una prolungata inerzia di oltre 20 anni, dalla quale sarebbe desumibile il venire meno dell’interesse, si è pronunciata in senso negativo al rilascio della sanatoria.
All’udienza di smaltimento del 14.3.2022, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, d.l. 9 giugno 2021, n. 80, dopo lo scambio di memorie, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
II. La questione principale posta da parte ricorrente è se il vincolo cimiteriale, entro la cui area rientra, come non contestato, il deposito in questione, possa essere derogato in considerazione:
a) della destinazione dell’opera, posto che la stessa è solo occasionalmente occupata;
b) non incide sul decoro necessario, in considerazione della vicinanza al cimitero;
c) sussiste una strada che, comunque, impedirebbe l’eventuale estensione della superficie occupata dal cimitero;
d) trattasi di mero ampliamento, sicché alla distanza inferiore a quella minima di 200 m. esiste un manufatto regolarmente autorizzato.
La Sezione, in linea di principio, ha già avuto modo di chiarire (cfr. TAR Catania, I, 26.7.2021, n. 2445; 30.11.2020, n. 3176) che «la salvaguardia dell’area di rispetto cimiteriale di 200 metri prevista dall’art. 338 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 (testo unico delle leggi sanitarie), cioè il c.d. “vincolo cimiteriale”, comporta un vincolo assoluto di inedificabilità, in considerazione dei molteplici interessi pubblici tutelati (quali le esigenze di natura igienico-sanitaria, la peculiare sacralità dei luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale; in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2011, n. 4403, secondo cui la fascia di rispetto cimiteriale prevista dal citato art. 338 del T.U. delle leggi sanitarie, da misurare a partire dal muro di cinta del cimitero, costituisce un vincolo assoluto di inedificabilità – tale da imporsi anche rispetto a contrastanti previsioni di P.R.G. – che non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili col vincolo medesimo). Da tale effetto di inedificabilità assoluta e legale, operante sia per il centro abitato che per le case sparse, discende che le amministrazioni comunali non dispongono di alcun potere discrezionale di valutazione in ordine alla concreta compatibilità delle opere di volta in volta realizzate con i valori tutelati dal vincolo (ex multis T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 07/01/2019, n. 3; Cons. Stato Sez. VI, 02/07/2018, n. 4018; C.G.A., sez. riun., 28 maggio 2015, n. 551/2015; C.G.A., sez. riun., 8 maggio 2012, n. 260/12; Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2009, n. 6547).
«È stato, altresì, affermato che la situazione d’inedificabilità prodotta dal vincolo cimiteriale è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, quinto comma, T.U. leggi sanitarie (T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, 15/07/2019, n. 9358; Cons. Stato Sez. VI, 02/07/2018, n. 4018).
«A quest’ultimo riguardo va osservato che, in base alla disposizione in argomento, il divieto di inedificabilità assoluta vigente nell’area di rispetto cimiteriale (200 m.) può essere derogato soltanto per realizzare un’opera pubblica o per attuare un intervento urbanistico e sempre che non vi ostino ragioni igienico-sanitarie (Cons. Stato, sez. IV, n. 609 del 27 gennaio 2011)».
I suddetti principi sono stati ribaditi dal Giudice di seconde cure (cfr. C.G.A. 30.9.2021, n. 819), riferendo la motivazione alla domanda di condono edilizio.
Assume la detta condivisa decisione che «le norme di riferimento sono l’art 338 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265 e l’articolo 57 de d.P.R. n. 285 del 1990.
«Dispone l’art. 338 del r. d. 27 luglio 1934, n. 1265 nel testo oggi in vigore:
“I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”.
«A detta della stessa norma (comma 5) il Consiglio comunale può derogare al limite dei 200 metri solo su conforme parere dell’autorità sanitaria ed unicamente per realizzare opere pubbliche o interventi urbanistici ovviamente di pubblico interesse.
«L’articolo 57 de d.P.R. n. 285 del 1990 dispone che:
“I cimiteri devono essere isolati dall’abitato mediante la zona di rispetto prevista dall’art. 338 del testo unico delle leggi sanitarie, approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, e successive modificazioni”.
«Le norme richiamate impongono di definire il vincolo cimiteriale quale vincolo assoluto ex lege.
«Il vincolo . . . risponde all’esigenza di tutelare e salvaguardare i plurimi interessi pubblici che il legislatore ha considerato assolutamente prevalenti a fronte di qualsivoglia interesse di natura privatistica.
«Il vincolo nasce, in primo luogo, dalla necessità di tutelare il rispetto e la sacralità del culto dei defunti.
«A questa esigenza si accompagnano esigenze di natura sanitaria.
«Per ultimo, il vincolo di inedificabiltà considera la possibilità che in futuro possa essere necessario espandere l’area territoriale destinata alle sepolture.
«Si tratta di un vincolo che trova fondamento nell’immaginario collettivo più profondo della comunità e che il legislatore ha deciso di tutelare optando per una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto.
«L’assunto è stato più volte ribadito dal Consiglio di Stato ed è stato condiviso dalla Corte di Cassazione: “come bene evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità correttamente richiamata dalla Corte d’appello, l’art 338 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265 prescrive che i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dai centri abitati e tale disposizione opera indipendentemente dagli strumenti urbanistici ed eventualmente anche in contrasto con gli stessi.
«In detta fascia di rispetto cimiteriale è vietato sia costruire nuovi edifici sia intervenire su manufatti preesistenti con opere che comportino un’alterazione dei volumi o delle superfici (Sez. 3, n. 8553 del 24/05/1996, Rv. 206680). Inoltre, in tema di inedificabilità assoluta, la deroga al divieto di costruzione di nuovi edifici nel raggio di duecento metri dal perimetro dei cimiteri è consentita unicamente con riguardo all’esecuzione di un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, con esclusione, quindi, dell’edilizia residenziale privata” (Cass. Pen. sent. n. 5507 del 12 febbraio 2020).
«Il Consiglio di Stato con la sentenza, sez. IV, 8 luglio 2019, n. 4692 ha ribadito che:
“a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
«b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
«c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti.”
«24. A fronte di un vincolo assoluto non è possibile alcun condono o sanatoria dell’opera abusivamente realizzata.
«Il vincolo di rispetto cimiteriale preclude il rilascio della concessione edilizia, anche in sanatoria ai sensi dell’art. 33, l. 28 febbraio 1985 n. 47, senza necessità di valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo (C.G.A.R. S, ss.rr. n.4/2016).
«Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 5458 del 20 luglio 2021 ha ulteriormente precisato:
“In linea generale, il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici; esso ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale; il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica e si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per a loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti”.
«La sentenza citata decide in merito ad una fattispecie sovrapponibile a quella oggetto del presente procedimento affermando:
“In dettaglio, il Comune ha basato il diniego sulla circostanza che l’immobile oggetto di controversia “risulta posto ad una distanza inferiore ai 200 mt. (art. 338, comma 1, R.D. n. 1265/1934) e pertanto rientrante interamente all’interno dell’area di rispetto cimiteriale” e, quindi, è insuscettibile di sanatoria, ai sensi dell’art. 33, comma 1 lettera d), della legge n. 47/1985, in forza del quale non sono sanabili le opere in contrasto con vincoli che comportino l’inedificabilità assoluta.
«Tale conclusione è pienamente aderente alla giurisprudenza di questo Consiglio, secondo cui non sono condonabili le opere abusive realizzate all’interno della fascia di rispetto cimiteriale, atteso che tale vincolo determina una situazione di inedificabilità ex lege ed integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto”»
Va ribadito che non può trovare rilievo la sussistenza di una strada intercorrente tra il cimitero e la costruzione in esame.
Il richiamato art. 338 T.U. sanità non prescrive un effetto “automatico” favorevole al ricorrente e invero, così recita:
«Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:
a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;
b) l’impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.
Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre.
Al fine dell’acquisizione del parere della competente azienda sanitaria locale, previsto dal presente articolo, decorsi inutilmente due mesi dalla richiesta, il parere si ritiene espresso favorevolmente.
All’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457″».
Nessuna delle condizioni ivi espresse si adeguano al caso in esame, non essendo intervenuta la necessaria preventiva attività del consiglio comunale, ove mai prospettabile in sede di condono, condizionata, per altro, da limitazioni ben precise espresse dalla norma.
In conclusione, dal vincolo di inedificabilità assoluta ex lege deriva la non sanabilità dell’opera, anche nel caso di un suo mero ampliamento superiore, come nel caso di specie, al 10%, per altro assentibile solo per interventi di recupero ovvero funzionali all’utilizzo dell’edificio.
III. Con la seconda censura, il ricorrente assume che il tempo trascorso, sia dalla realizzazione dell’opera che dalla domanda di sanatoria, avrebbe ingenerato l’aspettativa al suo mantenimento. In ogni caso, il provvedimento avrebbe dovuto essere adeguatamente motivato.
I rilievi non possono essere condivisi.
La Sezione ha già avuto modo di osservare (cfr. T.A.R. Catania, I, 19.4.2021, n. 1237) che in ordine «al lungo lasso di tempo trascorso dall’esecuzione dell’opera e all’obbligo di motivazione della misura repressiva giova osservare che secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 2017, n. 9).
Si tratta di orientamento anche più di recente ribadito da condivisa giurisprudenza d’appello (cfr., ex plurimis, cit. Cons. Stato, sez. II, 3 febbraio 2021, n. 980; Cons. Stato, sez. VI, 30 novembre 2020, n. 7546) e di prime cure (cfr., ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 22 febbraio 2021, n. 1140; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 5 febbraio 2021, n. 335)».
Ciò in quanto (cfr. C.G.A. 819/21, cit.) «il mero decorso del tempo non trasforma in legittimo ciò che è fin dall’origine illegittimo.
«“Costituisce tuttavia ius receptum il principio in forza del quale, a prescindere da ogni altra considerazione, le sanzioni edilizie, quale quella in questione, non risentono del tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, come ribadito dall’Adunanza plenaria” (Cons. St. sent. n. 6181/2021 del 1 settembre 2021).
«La stessa sentenza precisa che “Il decorso del tempo, infatti, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento, anche perché non ci si può fondatamente dolere del ritardo con cui l’Amministrazione ripristina la legalità”».
Pertanto (cfr. T.A.R. Catania, I, 27.7.2021, n. 2446), “poiché l’ordinamento tutela l’affidamento solo qualora esso sia incolpevole, mentre la realizzazione e il consapevole mantenimento in loco di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del privato “contra legem”, ne consegue che il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso, con la precisazione che il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso (cfr., da ultimo, T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 06 settembre 2018, n. 5406)”.
Conclusivamente, il ricorso è infondato, come tale, va rigettato.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente alle spese di giudizio che liquida in € 1.000, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti private.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2022, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, d.l. 9 giugno 2021, n. 80, con l’intervento dei magistrati:
Pancrazio Maria Savasta, Presidente, Estensore
Francesco Elefante, Primo Referendario
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE (Pancrazio Maria Savasta)
IL SEGRETARIO
[ In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati. ]
