TAR Piemonte, Sez. I, 17 gennaio 2023, n. 61
Pubblicato il 17/01/2023
N. 00061/2023 REG.PROV.COLL.
N. 00209/2015 REG.RIC.
N. 00273/2020 REG.RIC.
N. 01213/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 209 del 2015, proposto da
Socrem – Società per la Cremazione di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Montanaro, Laura Ferrua Magliani, con domicilio eletto presso lo studio Riccardo Montanaro in Torino, via del Carmine, 2;
contro
Comune di Torino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppina Gianotti, Susanna Tuccari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Torino, via Arsenale, 21;
nei confronti
Afc Torino Spa, non costituito in giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 273 del 2020, proposto da
Società per la Cremazione di Torino – Socrem, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Montanaro, Laura Ferrua Magliani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Riccardo Montanaro in Torino, via del Carmine, 2;
contro
Comune di Torino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppina Gianotti, Susanna Tuccari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
sul ricorso numero di registro generale 1213 del 2021, proposto da
Società per la Cremazione di Torino – Socrem, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Montanaro, Laura Ferrua Magliani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Torino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppina Gianotti, Susanna Tuccari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Patrigest Spa, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 209 del 2015:
– della deliberazione del Consiglio Comunale del 22.12.2014 n. ord. 157 mecc. 2013 03916/002 avente ad oggetto “Affidamento del servizio di cremazione“, pubblicata sull’Albo Pretorio online del Comune di Torino dal 30.12.2014 al 13.01.2015;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.
quanto al ricorso n. 273 del 2020:
della Deliberazione del Consiglio Comunale del 18 febbraio 2020 n. 2020 00590/064, avente ad oggetto: “Affidamento in concessione del servizio pubblico locale di cremazione. Approvazione degli indirizzi per la selezione di un Advisor mediante procedura ad evidenza pubblica”, pubblicata sull’Albo Pretorio on line del Comune di Torino a far tempo dal 24 febbraio 2020;
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.
quanto al ricorso n. 1213 del 2021:
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della Determinazione Dirigenziale 21 ottobre 2021 n. 4828, avente ad oggetto: “Affidamento diretto ex art. 1 del D.L. 16 luglio 2020 n. 76, convertito in legge n. 120 del 11.09.2020, così come da ultimo modificato dal D.L. n. 77 del 31.05.2021 convertito in legge n. 108 del 29.07.2021, in deroga all’art. 36, comma 2 del D. Lgs. 50/2016 del servizio di Advisory finanziario per la redazione di relazione di stima degli immobili concessi a Socrem e dei relativi impianti asserviti al servizio e redazione del piano economico-finanziario”;
– della nota prot. 2084/4.50.1,1 trasmessa dalla Città di Torino in data 21 ottobre 2021, avente ad oggetto “Affidamento diretto ex art. 1 del D.L. 16 luglio 2020 n. 76, convertito in legge n. 120 del 11.09.2020, così come da ultimo modificato dal D.L. n. 77 del 31.05.2021 convertito in legge n. 108 del 29.07.2021, in deroga all’art. 36, comma 2 del D.lgs. 50/2016 del servizio di Advisory finanziario per la redazione di relazione di stima degli immobili concessi a Socrem e dei relativi impianti asserviti al servizio e redazione del piano economico-finanziario. Accesso agli impianti e ai locali”
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Società per la Cremazione di Torino – Socrem il 22/3/2022:
– della Determinazione Dirigenziale 21 ottobre 2021 n. 4828, avente ad oggetto: “Affidamento diretto ex art. 1 del D.L. 16 luglio 2020 n. 76, convertito in legge n. 120 del 11.09.2020, così come da ultimo modificato dal D.L. n. 77 del 31.05.2021 convertito in legge n. 108 del 29.07.2021, in deroga all’art. 36, comma 2 del D. Lgs. 50/2016 del servizio di Advisory finanziario per la redazione di relazione di stima degli immobili concessi a Socrem e dei relativi impianti asserviti al servizio e redazione del piano economico-finanziario”;
– della nota prot. 2084/4.50.1,1 trasmessa dalla Città di Torino in data 21 ottobre 2021, avente ad oggetto “Affidamento diretto ex art. 1 del D.L. 16 luglio 2020 n. 76, convertito in legge n. 120 del 11.09.2020, così come da ultimo modificato dal D.L. n. 77 del 31.05.2021 convertito in legge n. 108 del 29.07.2021, in deroga all’art. 36, comma 2 del D.lgs. 50/2016 del servizio di Advisory finanziario per la redazione di relazione di stima degli immobili concessi a Socrem e dei relativi impianti asserviti al servizio e redazione del piano economico-finanziario. Accesso agli impianti e ai locali”
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;
nonché
– della Determinazione Dirigenziale 30 dicembre 2021 n. 7094, avente ad oggetto: “Affidamento diretto ex art. 1 del D.L. 16 luglio 2020 n. 76, convertito in legge n. 120 del 11.09.2020, così come da ultimo modificato dal D.L. n. 77 del 31.05.2021 convertito in legge n. 108 del 29.07.2021, in deroga all’art. 36, comma 2 del D.lgs. 50/2016 del servizio di Advisory finanziario per la redazione di relazione di stima degli immobili concessi a Socrem e dei relativi impianti asserviti al servizio e redazione del piano economico-finanziario. CIG Z3E344FFAF. Prolungamento dei termini di affidamento”;
– della nota prot. 40/4.50.1-3 trasmessa dalla Città di Torino a mezzo pec in data 12 gennaio 2021, avente ad oggetto “Affidamento diretto ex art. 1 del D.L. 16 luglio 2020 n. 76, convertito in legge n. 120 del 11.09.2020, così come da ultimo modificato dal D.L. n. 77 del 31.05.2021 convertito in legge n. 108 del 29.07.2021, in deroga all’art. 36, comma 2 del D.lgs. 50/2016 del servizio di Advisory finanziario per la redazione di relazione di stima degli immobili concessi a Socrem e dei relativi impianti asserviti al servizio e redazione del piano economico-finanziario. – Prolungamento dei termini di affidamento – Accesso agli impianti e ai locali”.
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Torino e dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2022 il dott. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. – La Società per la Cremazione di Torino (di seguito “Socrem”), Ente Morale dal 1892, è un’Associazione di promozione sociale senza scopo di lucro, aderente alla Federazione italiana per la cremazione ed esercita l’attività di cremazione in Comune di Torino dall’anno 1886.
Essa espone, in narrativa, di aver ricevuto dal Comune di Torino con deliberazione della Giunta Municipale del 14 ottobre 1886 la concessione della “facoltà di erigere nei terreni compresi nel perimetro del Camposanto generale (ora Cimitero Monumentale) il Tempio crematorio ed i locali per la conservazione delle ceneri”.
2. – Con successiva convenzione del 5 luglio 1978, in esecuzione della deliberazione del Consiglio Comunale del 6 dicembre 1977, il Comune ha concesso in uso gratuito e per una durata novantanovennale alla medesima Socrem un’ulteriore area di 3.380 metri quadrati presso il Cimitero Monumentale, per la costruzione, a propria cura e spese, di un nuovo impianto crematorio e di collette per le ceneri.
L’attività di Socrem sarebbe, dunque, esercitata da un tempo precedente alla entrata in vigore delle norme che hanno dapprima qualificato la cremazione come “servizio pubblico a domanda individuale” (art. 12, comma 4, D.L. 31 agosto 1987, n. 359, come sostituito dalla L. 29 ottobre 1987, n. 440) e, successivamente, previsto la gestione dei crematori da parte dei Comuni (art. 6, L. n. 130 del 2001).
3. – In seguito all’intervento legislativo del 1987, che ha riconosciuto la cremazione quale servizio pubblico a domanda individuale, la Città di Torino, con convenzione del 1989, rinnovata nel 1994 per la durata di venti anni, ha affidato a Socrem il servizio di cremazione negli impianti realizzati dalla stessa società.
Successivamente, è stato stipulato tra il Comune di Torino e la Socrem, proprietaria degli impianti e degli edifici crematori ivi realizzati, un apposito contratto per la gestione del servizio di cremazione, ai sensi dell’art. 113, comma 14, del D. Lgs. 267/2000, con decorrenza dal 1.04.2007 al 31.12.2009.
Dipoi, con deliberazione della Giunta Comunale del 21 dicembre 2010, nelle more della definizione della procedura per l’affidamento ai sensi del comma 2 dell’art. 23-bis del D.L. 112/2008, convertito con modificazioni in L. 133/2008 e s.m.i., la ricorrente è stata autorizzata alla prosecuzione della gestione del servizio di cremazione per i deceduti, dei nati morti, dei prodotti del concepimento, dei resti mortali, dei resti mineralizzati e delle parti anatomiche riconoscibili di cui all’art. 50 ex D.P.R. 285/1990 e art. 3 del D.P.R. 254/2003, alle condizioni del contratto di servizio vigente dal 2007.
4. – Visti i sopravvenuti mutamenti del quadro normativo nel periodo 2008-2012, all’indomani del varo della normativa-ponte in materia di servizi pubblici locali di cui al D.L. 179/2012 (su cui v. infra), il Comune di Torino ha richiesto l’8 maggio 2014 un parere all’AGCM sulle modalità di affidamento del servizio di cremazione, anche con messa a disposizione degli impianti asserviti al servizio e oggetto di proprietà superficiaria di un soggetto privato. L’Autorità ha riscontrato la richiesta comunale con il parere n. AS1140, ove osserva, in primo luogo, che l’attuale affidamento diretto a Socrem “ove non regolarizzato, è destinato ad essere travolto dall’effetto di cessazione automatica di cui all’art. 13 del D.L. n. 150/2013”, in secondo luogo, dubitando del carattere effettivamente concorrenziale del mercato, laddove “il Comune ritenesse di dover bandire una procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del gestore in esclusiva dell’impianto di cremazione di Torino, potrebbe valutare in alternativa l’ipotesi del riscatto dell’impianto di cremazione e la conseguente gara per il servizio o bandire una gara che contempli un meccanismo di subentro dell’aggiudicatario nella gestione dell’impianto, sulla falsariga di quanto previsto dall’abrogato art. 23-bis del D.L. n. 112/2008”.
5. – Si giunge, infine, all’emissione dei provvedimenti impugnati.
6. – Recependo le indicazioni dell’Autorità, con deliberazione n. 03916/002 del 22 dicembre 2014, il Consiglio Comunale di Torino ha approvato la revoca delle concessioni a favore della Società Socrem, di cui alle precedenti deliberazioni C.C. del 5.10.1886 e G.C. 14.11.1977, limitatamente agli impianti e alle strutture dedicate al servizio di cremazione e finalizzata alla messa a disposizione degli stessi, a far data dall’individuazione del gestore subentrante, aggiudicatario della procedura di gara per l’affidamento del servizio di cremazione. Con la medesima ha approvato la procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento in concessione a terzi del servizio di cremazione e le relative linee di indirizzo, demandando ai successivi provvedimenti di realizzare la procedura.
7. – Avverso la citata deliberazione è insorta la società ricorrente con ricorso rubricato n. 209/2015, depositato in data 25 febbraio 2015, articolando svariati motivi di gravame suddivisi in quattro paragrafi: A) “Sulla legittima possibilità del Comune di appropriarsi del servizio e dei beni di Socrem”; B) “Sulla revoca della concessione di aree comunali in capo a Socrem”; C) “Sulla motivazione insufficiente e sulla carenza dell’istruttoria”; D) “Violazione della libertà di associazione”.
7.1. – Riguardo al paragrafo A, con il primo motivo di gravame, la ricorrente deduce la “Violazione ed erronea applicazione di legge: artt. 41 e 42 della Costituzione; art. 24 e 25 R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578. – Eccesso di potere per errore e difetto dei presupposti, travisamento, difetto ed errore di motivazione. – Ingiustizia manifesta”.
Lamenta, in particolare, di essere titolare di un diritto originario che le deriva dal fatto di esercitare continuativamente il servizio di cremazione con infrastrutture ed impianti di sua proprietà, da periodo ben precedente alla previsione di municipalizzazione del servizio stesso. Ritiene la ricorrente che il Comune di Torino non possa, dunque, deliberare l’approvazione di una procedura di gara pubblica per l’affidamento di un servizio che non è mai stato municipalizzato e che, nel caso in cui intendesse municipalizzare il servizio di cremazione svolto da Socrem, dovrebbe espropriare l’azienda ovvero riscattare il servizio e gli impianti di proprietà della ricorrente e riconoscere alla stessa l’equa indennità ai sensi di legge.
7.2. – Con il secondo motivo di gravame, la ricorrente deduce “<em”.
Secondo la tesi della ricorrente risulta illegittima la Deliberazione che prevede l’approvazione di una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento in concessione del servizio di cremazione ai sensi dell’art. 30 del D. Lgs. n. 163/2006, in quanto il disposto dell’art. 13 del D.L. n. 150/2013, che sancisce specifici obblighi di conformazione e scadenze per gli affidamenti in corso, non dispiega alcun effetto sull’attività di Socrem, non trattandosi di affidamento diretto.
7.3. – Con il terzo motivo di gravame, la ricorrente lamenta, inoltre, “Violazione ed erronea applicazione di legge: art. 10 del D.P.R. n. 168/2010. – Eccesso di potere e difetto dei presupposti, travisamento, difetto ed errore di motivazione. – Ingiustizia manifesta”.
La società puntualizza che il provvedimento comunale non considera che Socrem è titolare di un pieno diritto di proprietà sugli impianti che la stessa utilizza, che non deriva da una concessione del servizio, ma dalla attuazione di diritti di superficie concessi dal Comune su aree comunali, la cui scadenza è fissata all’anno 2055. La conseguenza è l’inapplicabilità al caso di specie del disposto dell’art. 10 del D.P.R. n. 168/2010 che presuppone la cessazione di un servizio precedentemente concesso, ossia un caso diverso da quello di specie.
7.4. – Con riferimento al paragrafo B) “sulla revoca delle concessioni di aree comunali in capo a Socrem”, la società ricorrente deduce due motivi di gravame, segnatamente, inerenti la mancata comunicazione dell’avvio della procedura di revoca concessoria da parte del Comune di Torino alla ricorrente (motivo IV) e la revoca della concessione dei terreni demaniali all’interno del Cimitero Monumentale per contrasto con quanto disposto con convenzione del 1886, che correlava la revoca della concessione alla cessazione della destinazione del Cimitero (motivo V).
7.5. – Con i motivi di gravame formulati nel paragrafo C) “sulla motivazione insufficiente e sulla carenza di istruttoria”, la ricorrente intende dimostrare come la motivazione sottesa alla Deliberazione opposta sia insufficiente a giustificare il provvedimento stesso che risulta carente sotto il profilo istruttorio.
Al riguardo, con il sesto motivo di gravame lamenta la violazione dell’art. 34, comma 20, del D.L. 179/2012, atteso che manca nel caso di specie un’istruttoria economico – finanziaria tale da dare giustificazione alla scelta gestionale del Comune.
Inoltre, con riferimento all’equo indennizzo Socrem si duole che la Delibera gravata precisi espressamente che debba essere corrisposto dal gestore subentrante nel termine di tre mesi dall’inizio di esecuzione del servizio, la ricorrente lamenta la mancata indicazione del quantum dell’indennizzo, dei criteri per definirlo, della normativa di riferimento e l’errata tempistica della corresponsione. Secondo la tesi della ricorrente, inoltre, Socrem dovrebbe vedersi corrispondere oltre all’equo indennizzo per la revoca della concessione di aree demaniali a suo tempo rilasciata alla ricorrente, anche l’indennità di riscatto degli impianti di proprietà della stessa; se non la piena indennità di espropriazione (motivo VII).
Con l’ottavo motivo di gravame, Socrem deduce la violazione dei principi generali dettati dal legislatore in materia di appalti pubblici che devono informare le procedure ad evidenza pubblica. In particolare, evidenzia la mancanza dei contenuti e dei riferimenti economici che giustificano la scelta dell’Amministrazione di affidare tramite gara il servizio di cremazione: piano economico-finanziario, prezzo a base di gara, stima del valore degli impianti di proprietà della ricorrente.
Inoltre, lamenta la mancanza del parere dell’organismo di revisione economico-finanziario, obbligatorio in materia di “modalità di gestione dei servizi” ai sensi dell’art. 239 del Testo Unico Enti Locali (motivo IX).
7.6. – La società ricorrente deduce un ultimo apposito motivo, con riguardo al paragrafo D) “violazione della libertà di associazione”, con il quale stigmatizza la violazione dell’art. 18 della Costituzione, in quanto la Deliberazione gravata pretenderebbe di imporre a Socrem di riversare al Comune una parte della quota annuale di associazione, allo scopo di garantire ai soci lo stesso trattamento già assicurato dalla Associazione, in tal modo ingerendosi nel rapporto tra Socrem e soci e istituendo una prestazione economica in assenza di base normativa.
8. – Con una successiva deliberazione n. 590/064 del 18 febbraio 2020, avente ad oggetto “Affidamento in concessione del servizio pubblico locale di cremazione. Approvazione degli indirizzi per la selezione di un Advisor mediante procedura ad evidenza pubblica”, la Giunta Comunale ha deliberato di procedere alla valutazione degli impianti concessi alla ricorrente e dei relativi impianti asserviti al servizio, demandando al servizio No Profit e Cimiteri l’attuazione della necessaria procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione di un Advisor per il servizio di valutazione patrimoniale degli stessi, nonché per la redazione del PEF da allegarsi alla relazione di cui all’articolo 34, commi 20 e 21 del decreto-legge n. 179 del 18 ottobre 2012, convertito nella Legge 221/2012, demandando a futuri provvedimenti l’approvazione e la pubblicazione della relazione e del piano economico finanziario e l’indizione della procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di cremazione.
9. – Avverso tale deliberazione è nuovamente insorta la società ricorrente con ricorso rubricato n. 273/2020, depositato in data 28 aprile 2020.
9.1. – A sostegno dell’impugnativa, Socrem propone, in via autonoma, il vizio di violazione di legge per difetto istruttorio e di motivazione atteso che nella Delibera impugnata il Comune non si sarebbe fatto carico né di rispondere agli argomenti giuridici avanzati dalla ricorrente nei ricorsi contro AGCM e contro il Comune stesso, né di darne atto nei successivi provvedimenti (motivo I), la violazione e falsa applicazione delle Leggi nn. 440/1987 e 130/2001 perché il provvedimento sarebbe costruito su una situazione di fatto e di diritto erronea (motivo II), l’inapplicabilità al caso di specie del disposto dell’art. 34, commi 20 e 21 del D.L. 179/2012, convertito dalla L. 221/2012 con modificazioni e dall’art. 13 del D.L. n. 150/2013 (motivo III), nonché dell’art. 10 del D.P.R. n. 168/2010, obliando la circostanza che Socrem sarebbe titolare di un pieno diritto di proprietà sugli impianti (motivo IV).
9.2. – Parallelamente, ripropone, in via di illegittimità derivata le censure già proposte nel ricorso R.G. 209/2015 (segnatamente, motivi nn. I e da IV a X).
10. – L’Amministrazione civica ha dipoi adottato una successiva Determina Dirigenziale, la n. 4828 del 21 ottobre 2021, con cui ha approvato l’indizione della procedura finalizzata all’acquisizione del servizio relativo alla valutazione degli immobili e degli impianti industriali funzionali al servizio di cremazione concessi a Socrem e l’affidamento diretto a favore dell’advisor Patrigest S.p.a..
11. – La ricorrente, ritenendo che anche tale provvedimento comunale contenesse gravi errori di fatto e di diritto, che derivano dalle determinazioni precedentemente assunte dal Comune negli atti già oggetto di impugnativa, ha proposto avverso la suddetta Determina ulteriore ricorso rubricato n. 1213/2021, depositato in data 14 dicembre 2021.
11.1. – Nel gravame la società ricorrente deduce, in via autonoma, il vizio di violazione di legge per difetto istruttorio e di motivazione ex art. 3 L. 241/1990 e sviamento di potere, in quanto il Comune persegue nella sua attività concreta una finalità diversa da quella assegnata in astratto dalla legge ai sensi dell’art. 1 L. 241/1990 (motivo I), la violazione ed erronea applicazione dell’art. 10 del D.P.R. 168/2010, della L. 440/1987 e della L. 130/2001 (motivo II), l’inapplicabilità al caso di specie dell’art. 34, commi 20 e 21 del D.L. 179/2012, convertito dalla L. 221/2012 con modificazioni e dall’art. 13 del D.L. 150/2013, nonché la violazione ed erronea applicazione degli artt. 41 e 42 Cost. e degli artt. 24 e 25 R.D. 2578/1925 atteso che il Comune non può appropriarsi delle attività svolte dalla ricorrente senza una procedura di “riscatto” o di “espropriazione” (motivo III).
11.2. – Con riferimento ai motivi dedotti in via di illegittimità derivata, Socrem ripropone gli stessi vizi denunciati nei precedenti ricorsi.
12. – Per resistere ai ricorsi, oggi riuniti, si è costituito il Comune di Torino rispettivamente in data 2 aprile 2015 (R.G. 209/2015), 6 luglio 2020 (R.G. 273/2020) e 9 marzo 2022 (R.G. 1213/2021). Con riferimento al ricorso rubricato n. 209/2015 si è costituita altresì l’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato in data 3.03.2015.
13. – Facendo seguito all’affidamento disposto con D.D. n. 4828/2021, la Città di Torino ha successivamente comunicato alla ricorrente, a mezzo pec con nota prot. 40/4.50.1-3 in data 12 gennaio 2021, che con la Determinazione Dirigenziale n. 7094 del 30 dicembre 2021 è stato prolungato al 31 dicembre 2022 l’affidamento del servizio di Advisory finanziario a Patrigest S.p.A.
14. – Pertanto, in data 22 marzo 2022, Socrem ha proposto motivi aggiunti nel ricorso rubricato n. 1213/2021, avverso la Determinazione n. 7094 del 30.12.2021 e la nota prot. 40/4.50.1-3 del 12.01.2022, riproponendo, per illegittimità derivata, i motivi di gravame già dedotti nei tre ricorsi in epigrafe (segnatamente, i motivi nn. I, II e III dedotti nel ricorso R.G. n. 1213/2021 e le ulteriori censure proposte nei ricorsi R.G. n. 209/2015 e R.G. n. 273/2020).
15. – L’Amministrazione resistente ha svolto attività difensiva per il rigetto dei motivi aggiunti.
16. – In vista dell’udienza pubblica di discussione, le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie posizioni, seguite da memorie di replica. La causa è, poi, venuta in discussione all’udienza del 14 dicembre 2022 ed è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. – Il Collegio deve preliminarmente disporre la riunione dei tre giudizi ai sensi dell’articolo 70 c.p.a. vista l’evidente connessione soggettiva – giudizi pendenti tra le stesse parti – e oggettiva – attenendo alle sorti del medesimo rapporto concessorio.
2. – La corretta disamina della fattispecie contenziosa in esame postula la ricostruzione del quadro giuridico-ordinamentale che presiede alla disciplina dei servizi pubblici locali, in generale, e più nello specifico all’inquadramento in tale cornice del servizio di cremazione nella sua evoluzione storico-diacronica.
Evoluzione legislativa dei servizi pubblici locali
3. – La prima disciplina organica dei servizi pubblici risale alla legge 29 marzo 1903, n. 103 (c.d. legge Giolitti), che disciplinò l’assunzione diretta dei pubblici servizi ad opera dei comuni, al fine di superare diversi aspetti negativi riscontrati nella gestione dei servizi pubblici da parte di privati, concessionari in regime di monopolio di diritto o di fatto. La legge individuava come oggetto della municipalizzazione diciannove servizi, fornendone un’elencazione non tassativa, bensì suscettibile di mutamenti, ancorché non offrendo una definizione di servizio pubblico, ma facendo riferimento ad un concetto economico di servizio, come di attività idonea a fornire delle prestazioni ai cittadini per il soddisfacimento di bisogni ritenuti meritevoli.
4. – Alla legge 103 del 1903 fece seguito il R.D. 30 dicembre 1923, n. 3047, che conteneva due importanti misure: con la prima si consentiva, entro limiti precisi, anche alle province l’assunzione di alcuni pubblici servizi; con la seconda si autorizzava il Governo a riunire e coordinare in un testo unico l’intera disciplina della materia, anche con riguardo a norme dettate successivamente alla stessa legge del 1923. Fu quindi emanato il R.D. 5 ottobre 1925 n. 2578, contenente il testo unico sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni e delle province, che per decenni ha costituito la disciplina fondamentale della materia.
5. – Come l’art. 1 della l. n. 103 del 1903, così il R.D. n. 2578 del 1925, confermava il carattere meramente esemplificativo dell’indicazione dei servizi pubblici dei quali i comuni potevano assumere la gestione diretta, tra i quali non figurava l’attività di cremazione.
6. – Dopo il r.d. n. 2758 del 1925 il primo intervento legislativo, che ha riformato in maniera organica l’ordinamento dei servizi pubblici locali, è stata la l. 8 giugno 1990, n. 142. In particolare, con l’articolo 22, si abbandonò la visione prevalentemente pubblicistica, avvalorando la nozione mista, oggettivo-soggettiva, di servizio pubblico, ancorato alla “produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”.
7. – Avviata la privatizzazione dei servizi pubblici nazionali, nel 1997, con la legge Bassanini, iniziò la privatizzazione dei gestori dei servizi pubblici a livello locale. Nel 2000, il T.U. Enti locali disciplinò i servizi pubblici locali all’articolo 113, che subì diverse modifiche nel tempo. Ai fini della presente controversia, occorre richiamare, in particolare, il disposto di cui al comma 15-bis dell’art. 113 cit., alla stregua del quale tutte le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica sarebbero dovute cessare comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006. Facevano eccezione “le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
8. – Successivamente intervenne l’articolo 23-bis, introdotto dalla legge n. 133 del 2008 (di conversione del decreto legge n. 112 del 2008, c.d. decreto Bersani) a delineare un’ampia riforma dei servizi pubblici locali. L’intenzione del legislatore con questa riforma era quella di introdurre le procedure di evidenza pubblica quale regola generale per l’affidamento da parte degli enti locali della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica a imprenditori o società, costituite in qualsiasi forma, mentre la gestione pubblica in house avrebbe costituito un modello derogatorio in situazioni eccezionali. Con il D.L. n. 135 del 2009 (c.d. decreto Ronchi), l’articolo 23-bis venne interamente riformulato, da un lato, confermando che le sue disposizioni prevalevano sull’articolo 113 d.lgs. 267 del 2000 (v. comma 11) e, dall’altro, prevedendo espressamente la possibilità dell’affidamento a società miste, con una sola gara “a monte” per la scelta del socio privato a condizione che con la gara si attribuisse la qualità di socio operativo e non solo finanziatore, e l’affidamento a società in house in via derogatoria al ricorrere di “situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, risultanti da un’analisi del mercato confluita in una relazione contenente gli esiti della predetta verifica da trasmettere all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per l’espressione di un parere preventivo.
9. – In seguito alle modifiche citate, l’articolo 113 TUEL divenne norma di riferimento per la disciplina della proprietà delle reti e delle infrastrutture e della loro gestione, mentre la gestione ed erogazione del servizio fu disciplinata dall’articolo 23-bis citato.
10. – Senonché, l’articolo 23-bis venne abrogato a seguito del referendum popolare del 12-13 giugno del 2011. L’esito del referendum agì in due direzioni, da un lato interrompendo il percorso di privatizzazione e di esternalizzazione dei servizi pubblici locali di carattere economico attivato dall’art. 23-bis cit. e, dall’altro, consentendo l’utilizzo della gestione in house senza limiti particolari nel solco di una tendenziale rimunicipalizzazione dei servizi.
11. – In seguito, con l’articolo 4 D.L. n. 138 del 2011 il legislatore adeguò la disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica ai principi informatori sanciti a livello europeo, prevedendo come regola generale che gli enti locali avrebbero dovuto liberalizzare le attività economiche (c.d. concorrenza nel mercato), ove fosse stata possibile una gestione dei servizi pubblici rispettosa dei principi di proporzionalità, sussidiarietà ed efficienza; quando invece, in base ad una analisi di mercato, fosse stato accertato che lasciare il servizio alla libera concorrenza avrebbe pregiudicato l’universalità e l’accessibilità del servizio, l’amministrazione avrebbe potuto derogare alla concorrenza nel mercato prevedendo l’attribuzione di diritti di esclusiva e conseguentemente scegliere di indire una gara pubblica per selezionare il privato gestore (concorrenza per il mercato), oppure affidare in house il servizio oppure ancora costituire una società mista.
12. – La norma è stata tuttavia dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale, con sentenza 199 del 2012, che l’ha ritenuta elusiva dell’esito del referendum del 2011.
Per effetto della sentenza n. 199 del 2012 si è quindi creato nuovamente un vuoto normativo sui servizi pubblici locali, essendo venuta meno la possibilità di imporre agli enti locali un percorso ordinario verso la liberalizzazione dei servizi pubblici.
13. – Con il successivo art. 34, commi 20-21, del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179 è stato previsto un obbligo di motivazione a giustificazione della scelta per una certa modalità di affidamento del servizio pubblico di rilevanza economica, effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che deve dare conto delle “ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste”. È stato inoltre stabilito il termine del 31 dicembre 2013 (prorogato al 31 dicembre 2014 dal D.L. n. 150 del 2013) per la cessazione degli affidamenti in essere non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea.
14. – In seguito, nell’ottica di un generale riordino della disciplina, fu varata una delega legislativa, recata dagli articoli 16 e 19 della legge 7 agosto 2015, n. 124 in attuazione della quale fu deliberato dal Consiglio dei Ministri del 20 gennaio 2016 uno “schema di decreto legislativo recante testo unico sui servizi pubblici locali di interesse economico generale”. Tuttavia, l’iter di definitiva approvazione di tale schema fu bruscamente interrotto dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 251 del 2016 che ritenne costituzionalmente illegittima la norma primaria di delega nella parte in cui prevedeva che i decreti legislativi attuativi fossero adottati previa acquisizione del parere reso in sede di Conferenza unificata, anziché previa intesa in sede di Conferenza Stato-Regioni.
15. – Pertanto, la disciplina oggi è affidata ai principi dell’ordinamento UE, alla direttiva sulle concessioni e a quelli affermati dalla Corte di Giustizia UE, nonché a specifiche disposizioni interne in materia di servizi pubblici. Occorre richiamare, sotto tale ultimo aspetto, l’articolo 113 TUEL per la disciplina della proprietà e della gestione delle reti, mentre, per la disciplina della gestione e dell’erogazione dei servizi pubblici si ricordano l’articolo 3-bis del d.l. n. 138 del 2011 (disciplina gli ambiti territoriali dei servizi pubblici locali), l’articolo 34, commi 20-27, d.l. n. 179 del 2012 (sui servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica), nonché l’articolo 8 del d.l. n. 1 del 2012 (disciplina delle carte dei servizi pubblici).
16. – Per scrupolo di completezza, si segnala che, alla data di decisione dei presenti giudizi riuniti, il Consiglio dei Ministri, in data 16 settembre 2022, ha approvato in via preliminare lo schema di decreto legislativo di riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, ai sensi dell’articolo 8 della legge 5 agosto 2022, n. 118, e risulta calendarizzata la seduta del Consiglio dei Ministri per l’approvazione in via definitiva del predetto schema.
L’inquadramento dell’attività crematoria
17. – Come esposto nella ricostruzione che precede, l’attività di cremazione di corpi delle persone decedute non rientrava originariamente nei servizi oggetto di municipalizzazione da parte della legge cd. Giolitti del 1903, ma formava oggetto di attenzione del legislatore ordinario per esigenze di igiene e sanità pubblica sino al meno risalente testo unico delle leggi sanitarie recato dal regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265 che all’art. 343 si limitava a normare che “la cremazione dei cadaveri è fatta in crematoi autorizzati dal prefetto, sentito il medico provinciale. I comuni debbono concedere gratuitamente l’area necessaria nei cimiteri per la costruzione dei crematoi”.
A tale disposto normativo veniva data continuità anche col regolamento di polizia mortuaria – D.P.R. 21 ottobre 1975, n. 803 – al cui Titolo XVI si ribadiva il regime di autorizzazione prefettizia, la perimetrazione dei crematori entro i recinti cimiteriali e la vigilanza del Sindaco e dell’Ufficiale sanitario del relativo uso (art. 79).
18. – Invero, la cremazione è stata riconosciuta expressis verbis quale servizio pubblico a domanda individuale solo nel 1987 in virtù del D.L. 31 agosto 1987, n. 359, poi convertito dalla legge 29 ottobre 1987, n. 440 che all’art. 12, comma 4 ha stabilito che “la cremazione di cui al titolo XVI del decreto del Presidente della Repubblica 21 ottobre 1975, n. 803, è servizio pubblico gratuito al pari della inumazione in campo comune”, formando successivamente oggetto di interpretazione autentica da parte del legislatore che si è peritato di puntualizzare che “la gratuità del servizio di cremazione dei cadaveri umani di cui al capo XVI del regolamento di polizia mortuaria, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10 settembre 1990, n. 285, nonché del servizio di inumazione in campo comune, è limitata alle operazioni di cremazione, inumazione ed esumazione ordinaria nel caso di salma di persona indigente, o appartenente a famiglia bisognosa o per la quale vi sia disinteresse da parte dei familiari. I predetti servizi sono a pagamento negli altri casi” (cfr. art. 1, D.L. 27 dicembre 2000, n. 392).
19. – Nel 2001 il legislatore intervenne nuovamente sulla materia integrando la disciplina con la significativa previsione che “la gestione dei crematori spetta ai comuni, che la esercitano attraverso una delle forme previste dall’articolo 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267” (art. 6, legge 30 marzo 2001, n. 130); si stabilì altresì che ai relativi oneri si sovvenisse mediante i proventi delle apposite tariffe fissate con decreto ministeriale per la cremazione dei cadaveri e per la conservazione o la dispersione delle ceneri nelle apposite aree all’interno dei cimiteri.
20. – In pratica, in virtù di tale ultimo intervento normativo la cremazione entrò a pieno titolo nei servizi pubblici locali di competenza comunale e fu ricondotta nell’alveo tripartito dei moduli gestori delineati dall’art. 113 T.U.E.L. per i servizi pubblici locali di rilevanza economica col significativo corollario applicativo che la materia ricadde nel raggio delle rilevanti evoluzioni normative sunteggiate nella parte che precede (cfr. § 7 ss.).
L’attività crematoria nella Città di Torino e le concessioni a Socrem
21. – A dispetto della tardiva attenzione del legislatore nazionale verso l’attività crematoria e i suoi risvolti di interesse pubblico, nella città di Torino l’attività di cremazione assunse rilievo sin dal 1886 con la prima concessione dell’Amministrazione civica alla Socrem – Società per la cremazione di Torino – operante dal 1883 per diffondere la pratica cremazionistica in nome della civiltà e del progresso. Socrem, come ben chiarito dalle prospettazioni delle parti, sorse dapprima con la veste giuridica di Ente morale dal 1892 per poi assumere la forma di associazione di promozione sociale ai sensi della legge 382/2000.
21.1. – La concessione originaria fu deliberata dal Consiglio comunale di Torino il 14 ottobre 1886 ed ebbe ad oggetto la “costruzione di un’ara crematoria nel Camposanto di Torino, il suo funzionamento, la conservazione delle ceneri e la relativa tariffa”. Segnatamente, l’assetto convenzionale prevedeva che il Comune concedesse alla Società “la facoltà di erigere nei terreni compresi nel perimetro del Camposanto e designati nell’unita planimetria, il Tempio crematorio ed i locali per la conservazione delle ceneri” con espressa previsione di revoca e cessazione pleno iure allorquando “per qualsiasi motivo venga a cessare al Cimitero l’attuale sua destinazione”.
21.2. – Significativamente, l’Amministrazione civica si assunse l’obbligo di concorrere alle spese di costruzione ed impianto in misura non eccedente il terzo, quantificato poi nella somma di lire 7.500 (v. primo capoverso preambolo e art. 2), ma stabilì altresì che le spese necessarie per la cremazione dei cadaveri per la somministrazione delle urne, per il trasporto e il collocamento delle ceneri nei cinerarii – attività soggette alle prescrizioni del regolamento di polizia mortuaria e sottoposte alla vigilanza stretta comunale – fossero a carico della Socrem stessa che poteva sovvenirvi mediante la percezione di tariffe all’uopo fissate dall’atto concessorio (v. artt. 15 e 17).
22. – Nel 1978 il Comune concesse alla Socrem un’ulteriore area di 3.380 metri quadrati presso il Cimitero monumentale per la durata di 99 anni a titolo gratuito asservendola alla costruzione di un nuovo forno di incenerimento e di un nuovo complesso di cellette a cura e spese della Società stessa (cfr. convenzione del 5 luglio 1978, in esecuzione della delibera consiliare 6 dicembre 1977).
23. – Con l’avvento della legge n. 359 del 1987 e il conseguente riconoscimento della cremazione quale servizio pubblico gratuito a domanda individuale, il Comune deliberò nel 1989 lo schema di una nuova convenzione con Socrem in virtù della quale, in ottemperanza al disposto di legge, si assicurava la gratuità della cremazione delle salme dei deceduti di cui all’art. 48 D.P.R. 803/1975 avvalendosi dei servizi svolti dalla stessa Società, la quale assumeva expressis verbis la qualità di “ente concessionario di sepoltura” (art. 2, par. 2 convenzione 20 luglio 1989).
L’atto convenzionale aveva una durata quinquennale con facoltà di proroga biennale o rinnovo e fatta salva “l’emanazione di diversa normativa nazionale circa le competenze pubblica in materia di cremazione delle salme”.
24. – Allo scadere della convenzione del 1989, la Città di Torino si risolse a stipulare un rapporto convenzionato di durata ventennale nel 1994 con la Socrem, tenuto conto dell’esperienza e del livello di gestione avanzata raggiunto dalla Società, insieme alla unicità e al valore sociale del servizio. Il nuovo rapporto convenzionale affidava alla Società l’esecuzione del servizio di cremazione delle salme, dei nati morti e dei prodotti del concepimento ai sensi delle disposizioni del regolamento di polizia mortuaria con l’assunzione dei relativi obblighi in ordine all’impegno di personale e alla fornitura di mezzi e attrezzature sotto il controllo comunale; a fronte di ciò, il Comune si assumeva i relativi oneri prevedendo un apposito impegno di spesa a valere sul capitolo di bilancio all’uopo previsti.
Restava ferma, come nei precedenti atti concessori, la facoltà di Socrem di effettuare il servizio di cremazione per conto di altri Comuni e lo svolgimento di attività privata in favore dei soci iscritti alla Società di cremazione: senonché, si ribadiva significativamente che tutta l’attività di Socrem avveniva nella qualità “ente concessionario del servizio di cremazione e sepoltura” in conformità alle prescrizioni regolamentari di polizia mortuaria e alle disposizioni comunali.
Inoltre, la convenzione ricalcava la disciplina della precedente circa durata e regime dei rinnovi e riproduceva la clausola di salvezza relativa all’emanazione di diversa normativa nazionale circa le competenze pubbliche in materia di cremazione delle salme.
25. – All’indomani dell’entrata in vigore della legge n. 130 del 2001 che municipalizzava definitivamente il servizio affermandone la competenza comunale e riconducendolo sotto la disciplina generale dei servizi pubblici locali a rilevanza economica di cui all’art. 113 T.U.E.L. la Città di Torino si fece carico di garantire la conformità del regime del servizio al disposto del comma 15-bis del predetto articolo alla cui stregua si prevedeva la cessazione delle convenzioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006. Al riguardo l’Amministrazione civica concluse nel 2007 con Socrem un contratto di servizio triennale (2007-2009) con cui autorizzava la prosecuzione del servizio di cremazione ai sensi dell’art. 113, co. 14 T.U.E.L. prevedendo aggiuntivamente che Socrem avrebbe posto in essere tutte le attività di coordinamento con eventuali altri gestori individuati a cura del Comune. Per quanto qui rileva, il contratto di servizio teneva nuovamente ferma la disciplina concessoria del 1886 concernente l’attività privata in favore dei soci iscritti e prevedeva generaliter la revocabilità dell’affidamento da parte del Comune per sopravvenute gravi, prevalenti e motivate esigenze di pubblico interesse (art. 15, co. 1).
25.1. – Mette conto di rilevare che la delibera consiliare di approvazione dello schema di contratto di servizio del 2007 precisava significativamente la diversità di contenuti tra la convenzione in esame, volta a regolare il servizio pubblico di cremazione, e la convenzione del 1978, avente natura concessoria dei terreni demaniali, puntualizzando che il contratto di servizio si basava sul presupposto che la SOCREM fosse concessionaria della Città e proprietaria superficiaria dell’impianto.
26. – I successivi e concitati mutamenti del quadro normativo, dapprima con l’avvento dell’art. 23-bis D.L. 112/2008, abrogato per via referendaria, poi con l’infelice tentativo di aggiramento di tale esito con decretazione d’urgenza, prontamente bocciato dalla Corte costituzionale (sent. n. 199 del 2012), culminarono col varo di una normativa tampone recata dai sopra-richiamati commi 20 e 21 dell’art. 34 del D.L. 179/2012 a tenore dei quali “per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste”. La disciplina, come chiarito nella narrativa sub § 7 ss., fissava un termine inderogabile per l’adeguamento degli affidamenti non conformi, da ultimo individuato nel 31 dicembre 2014 (art. 13, comma 1, D.L. 30 dicembre 2013, n. 150), allo spirar del quale operava ipso iure la cessazione dell’affidamento.
27. – La Città di Torino, sulla scia del mutato quadro normativo, ha ritenuto di dover procedere ad un nuovo affidamento del servizio, nelle forme e nei modi previsti dalla normativa vigente sul riscontro della rilevanza economica del servizio di cremazione quale servizio pubblico locale e si è così giunti alla impugnata delibera consiliare del 22 dicembre 2014 che ha disposto, in primo luogo, la revoca delle concessioni patrimoniali del 1886 e del 1978 “limitatamente agli impianti e alle strutture dedicate al servizio di cremazione e finalizzata alla messa a disposizione degli stessi, a far data dall’individuazione del gestore subentrante, aggiudicatario della procedura di gara per l’affidamento del servizio di cremazione” e, in secondo luogo, ha approvato l’indizione della procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio crematorio prevedendo la corresponsione di un equo indennizzo a favore del gestore uscente e a carico del subentrante.
Il piano delle censure: (A) sulla legittima possibilità del Comune di appropriarsi del servizio e dei beni di Socrem
28. – Il perno del primo blocco di censure prende l’abbrivio dall’affermazione di un diritto originario a favore della ricorrente che le deriverebbe dal fatto di esercitare continuativamente il servizio di cremazione, con strutture di proprietà, da periodo ben precedente alla qualificazione, da parte del legislatore, del servizio stesso come servizio pubblico comunale.
29. – L’assunto non può trovare la condivisione del Collegio.
29.1. – La puntuale disamina ricostruttiva ha evidenziato la duplicità di piani in cui si articola la complessa vicenda convenzionale intercorsa tra la Città di Torino e Socrem: nel primo segmento temporale, di amplissimo respiro e contrassegnato dalle concessioni del 1886 e del 1978, Socrem ha assunto la qualità di concessionaria di beni demaniali all’interno del perimetro cimiteriale con l’espresso scopo di erigere un tempio crematorio ove avrebbe esercitato la pratica crematoria; nel secondo segmento temporale, all’indomani della qualificazione dell’attività crematoria quale servizio pubblico a domanda individuale (legge n. 359 del 1987) si è delineato un vero e proprio affidamento di pubblico servizio estrinsecatosi con la convenzione del 20 luglio 1989 che già definiva Socrem ente concessionario del servizio di cremazione e sepoltura, consolidato dipoi con l’atto convenzionale del 1994 di durata ventennale e confluito nel contratto di servizio del 2007, prorogato con delibera del 21 dicembre 2010, nelle more della definizione della procedura a norma dell’art. 23-bis D.L. 112/2008.
29.2. – Mette conto di segnalare che tutti gli atti concessori concernenti l’affidamento del pubblico servizio recavano immancabilmente la clausola di salvezza concernente l’emanazione di diversa normativa nazionale circa le competenze pubbliche in materia di cremazione delle salme e sono comunque venuti a scadenza in quanto l’ultimo contratto di servizio risale al 2007e, avendo efficacia triennale, fu oggetto di prosecuzione nelle more della definizione della nuova procedura di affidamento secondo i crismi dell’evidenza pubblica.
29.3. – Tanto considerato, appare destituita di fondamento l’asserzione per cui Socrem vanterebbe un diritto quesito, singolarmente definito “diritto originario”, giacché l’evoluzione della cornice ordinamentale, al più tardi a far data dal 2001, ha sancito inequivocabilmente con disposizione di rango primario la municipalizzazione del servizio crematorio travolgendo con tutta evidenza gli assetti convenzionali previgenti. Peraltro, tutti gli atti convenzionali siglati da Socrem a partire dal 1989 chiarivano apertis verbis la qualità di concessionario del pubblico servizio e ne subordinavano la perdurante efficacia ai mutamenti del quadro normativo in materia.
29.4. – Né miglior sorte può riservarsi al disconoscimento dell’affidamento diretto giacché i divisati atti convenzionali dal 1989 in poi costituiscono niente altro che strumenti pattizi con cui l’Amministrazione civica ha affidato recta via a Socrem l’espletamento del servizio di cremazione, indi devono essere giocoforza sussunti nella categoria logico-giuridica dell’affidamento diretto, non ravvisandosi alcuna traccia di procedura selettiva né potendosi alternativamente ascrivere a Socrem la qualità di organismo in house del Comune di Torino. A ben vedere la disciplina-ponte dettata dai commi 20 e 21 dell’art. 34 cit. mirava proprio all’adeguamento degli “affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del […] decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea”, indi suona pretestuoso argomentare in favore di una sorta di salvacondotto eccezionale che esima la concessione del servizio pubblico di cremazione dalla disciplina generale sopravvenuta e dalle sue puntuali disposizioni transitorie tese a propiziare l’adeguamento degli affidamenti in essere.
29.5. – Ne discende che, con o senza l’intervento della delibera consiliare gravata, la concessione in essere sarebbe stata caducata ope legis allo spirare del 31 dicembre 2014 senza scomodare – come prospetterebbe la ricorrente – gli istituti espropriativi, non conferenti al caso di specie in ragione del regime dichiaratamente concessorio dei beni demaniali e del servizio o del riscatto ex artt. 24 e 25 R.D. 2578/1925, ormai inattuale alla luce dello ius superveniens.
29.6. – Quanto sin qui considerato, vale a confutare gli assunti censori sviluppati nei motivi I e II.
30. – Il III motivo come visto lamenta nuovamente la mancata applicazione dell’art. 25 R.D. 2578/1925 in punto di riscatto del servizio e degli impianti.
30.1. – Al netto di quanto già ampiamente dedotto circa la natura concessoria dell’affidamento del servizio e la sua caducazione ope legis, va soggiunto che, a rigore, la delibera impugnata attiene primariamente alla revoca delle concessioni patrimoniali dei terreni limitatamente agli impianti e alle strutture dedicate al servizio di cremazione che insistono con tutta evidenza su fondi di natura demaniale in quanto afferenti al perimetro cimiteriale (cfr. art. 824, co. 2 cod. civ.).
Come desumibile dalla disamina ricostruttiva svolta dianzi, la concessione dei fondi cimiteriali per la realizzazione del tempio crematorio e l’ampliamento degli impianti avvenne dapprima con atto concessorio del 1886 (cui concorse finanziariamente l’Amministrazione civica per un terzo dell’ammontare) e successivamente con integrazione concessoria del 1978: la prima non recava termini finali di efficacia, la seconda esplicitava una durata di novantanove anni, sottendendo alla scadenza un meccanismo di accessione dei manufatti mercé l’estinzione della proprietà superficiaria.
30.2. – Senonché, il regime concessorio dei beni demaniali soggiace pur sempre alla regula iuris della revocabilità per motivi sopravvenuti di pubblico interesse secondo lo schema generale delineato dall’art. 21-quinquies legge 241/1990 cui si giustappongono ipotesi di ius speciale dettate per casi specifici – si pensi alla revocabilità delle concessioni demaniali marittime ex art. 42 cod. nav.. Il denominatore comune di queste fattispecie è la previsione di un indennizzo per i manufatti e gli impianti nell’ipotesi di revoca anticipata rispetto alla scadenza naturale.
L’Amministrazione civica, in coerenza con questa cornice disciplinare, ha appunto previsto la corresponsione di un equo indennizzo in favore di Socrem, la cui quantificazione è stata demandata ad un advisor esterno data la complessità dei complessivi cespiti immobiliari (v. infra).
30.3. – Non vi è dunque spazio nella fattispecie in esame per invocare l’indennizzo discendente da un supposto riscatto del servizio – come prospetterebbe parte ricorrente – giacché il servizio è stato chiaramente municipalizzato ope legis tempo addietro e dedotto pacificamente in successive concessioni, con incontestabile adesione della stessa Socrem, concessioni poi venute a naturale scadenza, salva la proroga nelle more della procedura evidenziale.
Mutatis mutandis, l’unico indennizzo invocabile a ben vedere attiene agli effetti della revoca delle concessioni demaniali originarie e non può dirsi controverso giacché l’Amministrazione lo riconosce inequivocamente nella delibera impugnata approntando un iter procedimentale volto alla quantificazione degli asset patrimoniali mediante l’avvalimento di un advisor esterno.
Va peraltro precisato che il dies a quo di efficacia del provvedimento impugnato dipende dalla utile conclusione della procedura evidenziale volta ad individuare il subentrante e postulante anche la delucidazione del quantum debeatur indennitario per il subentro negli impianti e nelle attrezzature.
30.4. – Alla luce di ciò anche il III motivo appare privo di pregio e deve essere disatteso.
Il piano delle censure: (B) sulla revoca delle concessioni di aree comunali in capo a Socrem
31. – Venendo dunque al secondo blocco di censure afferenti alla revoca delle concessioni demaniali, occorre esaminare ab imis il motivo IV che concerne l’omesso avviso di avvio del procedimento ex art. 7 legge 241/1990. La difesa comunale sostiene che l’avviso di avvio del procedimento di revoca sarebbe stato formalizzato nella delibera consiliare in quanto atto prodromico soggetto a pubblicità sull’albo pretorio cittadino.
Tale ultima circostanza ha formato oggetto di esame in occasione della discussione pubblica del ricorso all’udienza del 14 dicembre in quanto dall’esame del compendio documentale non si rinviene traccia della pubblicazione di una delibera preliminare di avvio del procedimento, né potrebbe bastare con tutta evidenza la pubblicità assicurata alla delibera consiliare di revoca giacché essa immedesima già l’atto lesivo, né consta esser stata seguita da altri provvedimenti – tanto che l’impugnativa è stata indirizzata proprio avverso la delibera.
31.1. – Nondimeno, il Collegio deve osservare che nel caso di specie il vizio dedotto non si appalesa invalidante a termini dell’art. 21-octies, co. 2 legge 241/1990 atteso che può desumersi dall’ampia trattazione introduttiva l’invarianza degli esiti procedimentali a mente dell’univoco dato normativo recato dal comma 21 dell’art. 34 D.L. 179/2012, come modificato dal D.L. 150/2013: in altre parole, l’obbligo di conformazione ai moduli gestori ammessi dall’ordinamento unionale – rinvenibili nell’art. 113 T.U.E.L. (ossia, affidamento mercé procedura evidenziale, società mista o società in house) era dettato a pena di caducazione dell’affidamento allo spirare del 31 dicembre 2014. Tale conformazione, concretizzatasi nel caso di specie nella determinazione dell’Amministrazione civica di intraprendere la strada della procedura ad evidenza pubblica postulava ineludibilmente la coeva revoca delle concessioni demaniali su cui sorgevano impianti e attrezzature destinate all’esercizio del servizio crematorio al fine di predisporre un meccanismo di subentro percorribile.
31.2. – Del resto, non può revocarsi in dubbio che l’intero iter successivo che registra l’avvalimento dell’advisor esterno e mira alla valutazione dei cespiti immobiliari e dei relativi impianti asserviti al servizio nonché alla predisposizione del piano economico-finanziario da allegarsi alla relazione di cui all’art. 34, co. 20 D.L. 179/2012 sia stato ampiamente partecipato da Socrem e tuttora in corso.
Né può denegarsi che l’apporto partecipativo di Socrem risulta decisivo in questa fase di predisposizione dei documenti economico-finanziari prodromici alla procedura ad evidenza pubblica per la selezione del subentrante, mentre il suo contributo non avrebbe potuto mutare gli esiti della prima delibera del 22 dicembre 2014 stante la perentorietà della caducazione ope legis degli affidamenti preesistenti, la cogente conformazione ai moduli concorrenziali di matrice unionale e l’ineludibile corollario della revoca delle concessioni demaniali dei beni, evidentemente asserviti allo svolgimento del servizio.
31.3. – Tanto considerato, la censura non può ricevere favorevole scrutinio.
32. – Le considerazioni che precedono sub § 30 e 31 valgono ampiamente a confutare anche le movenze censorie sviluppate nel V motivo, incentrato sull’illegittimità della revoca delle concessioni demaniali.
32.1. – Mette conto di soggiungere che la clausola recata dalla Convenzione del 1886 – alla stregua della quale “la concessione si intenderà senz’altro revocata e cesserà di pieno diritto quando, per qualsiasi motivo, venga a cessare al Cimitero l’attuale sua destinazione” – con tutta evidenza non applicabile all’evenienza in parola, non osta a che la trama convenzionale sia etero-integrata dalla legge, e nella specie dalla regula iuris generale concernente la revocabilità dei provvedimenti ad efficacia durevole secondo lo schema dell’art. 21-quinquies legge 241/1990 e fermo restando l’equo indennizzo, il cui an debeatur non è revocato in dubbio dall’Amministrazione civica.
32.2. – Preme precisare, ai fini della chiarezza della disamina complessiva, che la riscattabilità degli impianti asserviti ad un pubblico servizio rientra pacificamente nei poteri dell’amministrazione responsabile del servizio, come ben argomentato dalla stessa AGCM interpellata dal Comune in via propedeutica all’adozione della delibera gravata (plurimi sono i richiami normativi – ad es. l’abrogato art. 23-bis cit., l’art. 10 D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168, financo de jure condendo, avendo riguardo allo schema di decreto delegato recante il riordino della disciplina dei servizi pubblici locali – e giurisprudenziali – T.A.R. Brescia, (Lombardia) sez. II, 02/08/2010, n.2612). Senonché, la fattispecie concreta si caratterizza per una peculiare stratificazione maturata nel corso di oltre un secolo: i provvedimenti propriamente concessori del servizio di cremazione datano a non prima del 1989 – all’indomani dei mutamenti della legislazione statale in materia, mentre gli atti convenzionali precedenti hanno uno spessore più peculiare, abbinando previsioni concessorie di spessore patrimoniale – la concessione dei beni del demanio cimiteriale – a previsioni che riconoscono l’interesse pubblico all’attività crematoria disciplinandone i profili di concreto svolgimento, il relativo tariffario e il concorso delle finanze comunali alla realizzazione del primo impianto crematorio.
32.3. – Sicché, la caducazione ope legis dell’affidamento – già comunque venuto a naturale scadenza e soggetto a proroga ad tempus – è stata affiancata da una delibera consiliare che si è soffermata sui profili più strettamente patrimoniali degli atti concessori più risalenti, disponendo la revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse legati al complessivo riaffidamento del servizio pubblico in esame.
Il piano delle censure: (C) sulla motivazione insufficiente e sulla carenza dell’istruttoria
33. – Il complesso dei motivi VI, VII e VIII si concentra a stigmatizzare la carenza istruttoria della relazione prevista dal comma 20 dell’art. 34 cit. al pari di ogni elemento utile a delineare l’equilibrio economico-finanziario della scelta gestoria, il quantum debeatur a titolo di equo indennizzo e gli altri elementi necessari ai fini del disegno della gara pubblica.
33.1. – Tali censure incorrono con tutta evidenza in profili di insuperabile inammissibilità al lume del fatto che la procedura deve ancora essere istruita ed indetta, tanto più che risulta attualmente in itinere il subprocedimento di valutazione degli asset patrimoniali asserviti all’esercizio del servizio crematorio a cura dell’advisor. È, dunque, precoce dolersi in questo frangente delle mancate determinazioni dell’amministrazione civica dal momento che la relativa istruttoria risulta tuttora pendente.
33.2. – Ne discende che non può ravvisarsi allo stato un interesse concreto e attuale di Socrem a spiccare doglianze avverso la delibera del 2014 per la parte che concerne la mera approvazione delle linee di indirizzo per lo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica atteso che la concreta lesione dell’interesse legittimo di Socrem si concretizzerà al momento della effettiva indizione della procedura evidenziale con pubblicazione della relativa relazione istruttoria che dia conto “delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste” (v. art. 34, co. 20 D.L. 179/2012).
33.3. – Ad abundantiam, mette conto di osservare de jure condendo che il Consiglio dei Ministri, nella seduta 16 settembre 2022, ha approvato in via preliminare lo schema di decreto legislativo di riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, ai sensi dell’articolo 8 della legge 5 agosto 2022, n. 118, e, al momento della decisione di questa controversia, risulta calendarizzata la seduta del Consiglio dei Ministri per l’approvazione in via definitiva del predetto schema: pur con tutte le riserve del caso sulla definitività del testo, si deve notare che all’art. 14 esso stabilisce che “prima dell’avvio della procedura di affidamento del servizio, in un’apposita relazione nella quale sono evidenziate altresì le ragioni e la sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell’Unione europea per la forma di affidamento prescelta, nonché illustrati gli obblighi di servizio pubblico e le eventuali compensazioni economiche, inclusi i relativi criteri di calcolo, anche al fine di evitare sovracompensazioni”.
Essendo tuttora in itinere l’istruttoria comunale, competerà all’Amministrazione civica conformare i propri atti successivi alla normativa in dirittura di emanazione in omaggio al canone generale del tempus regit actum.
33.4. – Tutto ciò considerato, i predetti motivi sono inammissibili per difetto originario di interesse a ricorrere.
34. – Le considerazioni che precedono si appalesano anche assorbenti rispetto allo scrutinio del motivo IX teso a denunciare la mancata acquisizione del parere dell’organo di revisione economico-finanziario, previsto indefettibilmente dall’art. 239 T.U.E.L. in materia di gestione dei servizi.
34.1. – La pendenza dell’istruttoria volta, preliminarmente, alla stima dei cespiti e dei beni strumentali asserviti al servizio e, successivamente, alla predisposizione del piano economico-finanziario da allegare alla relazione implica la naturale postergazione della consultazione del collegio dei revisori, il quale potrà esprimere compiutamente il proprio parere solo sul compendio documentale maturo e completo.
34.2. – Donde deriva la palese infondatezza della censura in parola.
35. – Da ultimo, il Collegio deve peritarsi di scrutinare la censura sub 10 che deduce un’asserita lesione della libertà di associazione, consistente nell’imposizione eterodiretta a Socrem del riversamento di parte della quota annuale di associazione allo scopo di garantire ai soci lo stesso trattamento già assicurato dalla associazione.
35.1. – La censura non coglie nel segno e parte da un travisamento del passaggio motivazionale della delibera consiliare impugnata. Pervero, l’Amministrazione civica intende garantire a Socrem la possibilità di continuare a perseguire il proprio scopo sociale mediante il riconoscimento del diritto di fruire del servizio crematorio e della concessione della celletta a fronte del riversamento di un importo da determinarsi forfettariamente per ogni socio iscritto. Quindi non si verifica alcuna ingerenza nel rapporto tra Socrem e i propri associati, né tantomeno si fa luogo ad una prestazione imposta in difetto di base legale giacché viene configurata in termini di mera facoltà accordata dal Comune concedente a beneficio del gestore uscente; peraltro, la determinazione dell’importo forfettario pro capite è rimessa alla negoziazione tra le due parti.
35.2. – La doglianza è dunque insuscettibile di favorevole scrutinio.
36. – Tutto ciò considerato, il ricorso introduttivo allibrato al NRG 209/2015 si appalesa infondato e deve essere respinto.
Gli ulteriori ricorsi proposti da Socrem (NRG 273/2020 e NRG 1213/2021)
37. – Nella strategia impugnatoria perseguita da Socrem, sono stati proposti due ulteriori ricorsi in via autonoma avverso i seguiti procedimentali della complessa vicenda in esame.
38. – Nella specie Socrem ha dapprima autonomamente avversato la delibera consiliare n. 590/064 del 18 febbraio 2020 la quale, sempre in tema di affidamento in concessione del servizio pubblico locale di cremazione, recava l’approvazione degli indirizzi per la selezione di un advisor mediante procedura ad evidenza pubblica, finalizzata alla valutazione degli impianti di proprietà superficiaria di Socrem asserviti al servizio di cremazione.
39. – Successivamente, Socrem è insorta altresì avverso la determina dirigenziale 4828 del 21 ottobre 2021 con cui la Città di Torino ha approvato l’indizione della predetta procedura ad evidenza pubblica e successivamente affidato il servizio di valutazione degli immobili e degli impianti industriali funzionali al servizio di cremazione a Patrigest s.p.a. in qualità di advisor finanziario. Segnatamente, Patrigest deve procedere alla redazione dei documenti di valutazione del valore patrimoniale degli immobili inerenti il servizio di cremazione e del valore industriale dei relativi impianti asserviti, con individuazione dell’ammontare del valore di rimborso che il gestore entrante dovrà riconoscere a Socrem e per il supporto alla predisposizione di un piano economico-finanziario da allegare alla relazione di cui all’articolo 34, co. 20 e 21 de. D.L. 179/2012.
Da ultimo, a seguito del prolungarsi delle operazioni estimative l’advisor ha chiesto e ottenuto dall’Amministrazione civica una proroga delle operazioni dal 31 dicembre 2021 al 31 dicembre 2022 (determina dirigenziale n. 7094 del 30 dicembre 2021). Anche tale ultima determina è stata impugnata con motivi aggiunti per invalidità derivata in seno al giudizio allibrato al NRG 1213/2021.
40. – Il Collegio osserva che entrambi i ricorsi, integrati da successivi motivi aggiunti, incorrono in un insuperabile profilo ostativo di inammissibilità scaturente dalla carenza di lesività immediata e diretta dell’affidamento dell’incarico a Patrigest e di tutta la procedura ad esso prodromica: come ripetutamente delineato in narrativa, questi atti sono propedeutici alla redazione della valutazione estimativo-patrimoniale degli impianti e alla conseguente predisposizione dei documenti economico-finanziari che confluiranno nei capitolati della futura gara per l’affidamento del servizio di cremazione.
Indi, ad oggi Socrem non sconta alcun pregiudizio diretto dall’espletamento della gara per l’individuazione dell’advisor, né dall’individuazione specifica di Patrigest: l’interesse all’impugnativa sorgerà nei suoi indefettibili tratti di attualità e concretezza solo all’indizione della procedura ad evidenza pubblica, o, a tutto concedere, alla pubblicazione della relazione istruttoria recante le motivate valutazioni dell’Amministrazione civica in merito alla determinazione del quantum di subentro a titolo indennitario.
40.1. – Per di più, è circostanza pacifica e incontestata che Socrem resta pienamente nell’esercizio del servizio secondo le condizioni previste dal contratto di servizio del 2007 sino all’individuazione del gestore subentrante (così in termini anche la delibera consiliare del 2014), il che avvalora ulteriormente la radicale carenza di interesse alla caducazione della procedura prodromica volta alla valutazione dei cespiti funzionali al servizio. Del resto, l’utilità che Socrem ritrarrebbe dall’eventuale accoglimento dei gravami rivolti avverso gli atti di questa procedura si inscriverebbero nel solco dell’interesse di mero fatto al differimento o financo alla paralisi dell’iniziativa comunale di addivenire al regolare riaffidamento della concessione e con tutta evidenza tale interesse non può rivendicare alcuna meritevolezza di tutela.
41. – Ne riviene che entrambi i ricorsi sub 273/2020 e 1213/2021 – quest’ultimo integrato da motivi aggiunti – devono essere dichiarati inammissibili per carenza di interesse.
42. – Nell’ottica conformativa e propulsiva della successiva azione amministrativa, il Collegio evidenzia l’imminente varo del riordino della disciplina in materia di servizi pubblici locali che assicurerà finalmente un quadro disciplinatorio chiaro e univoco alle parti e, in particolare, all’Amministrazione civica per i tratti successivi di esercizio del potere, segnatamente nella prospettiva dell’indizione della gara volta all’affidamento della concessione del servizio pubblico di cremazione per cui è sorta controversia.
43. – Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, tenendo anche conto dell’inosservanza del principio di sinteticità degli atti a mente dei limiti dimensionali stabiliti dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 22 dicembre 2016.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti e integrati da motivi aggiunti, previa loro riunione, dispone quanto segue:
a) rigetta il ricorso sub RG 209/2015;
b) dichiara inammissibili i ricorsi sub RG 273/2020 e RG 1213/2021;
c) condanna la società ricorrente alla rifusione in favore del Comune resistente delle spese di lite, che si liquidano nell’importo di euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Prosperi, Presidente
Paola Malanetto, Consigliere
Angelo Roberto Cerroni, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE (Angelo Roberto Cerroni)
IL PRESIDENTE (Raffaele Prosperi)
IL SEGRETARIO
