TAR Marche, Sez. I, 19 febbraio 2018, n. 125

TAR Marche, Sez. I, 19 febbraio 2018, n. 125

MASSIMA
TAR Marche, Sez. I, 19 febbraio 2018, n. 125
In presenza di istanza di riduzione della fascia di rispetto cimiteriale, va osservato che il limite ordinario della stessa resta sempre 200 metri, essendo previsto per legge non solo per esigenze igienico sanitarie, ma anche per consentire futuri ampliamenti cimiteriali, i quali sarebbero preclusi se il centro abitato si avvicinasse eccessivamente. Ne consegue che l’amministrazione comunale non ha il potere di stabilire, attraverso propri atti pianificatori, fasce di rispetto ordinarie inferiori tale limite (che legittimerebbero così interventi edilizi indeterminati e realizzabili nel futuro). Possono solo essere concesse deroghe <i>una tantum</i> se ed in quanto in vista degli specifici interventi contemplati dall’art. 338, commi 4 e 5 R.D. 25/7/1934, n. 1265 e purché sussistano i presupposti previsti.

NORME CORRELATE

Art. 338 RD 25/7/1934, n. 1265

Pubblicato il 19/02/2018
N. 00125/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00268/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 268 del 2015, proposto da:
Mario M. e Livia B., rappresentati e difesi dagli avvocati Osvaldo Lucciarini e Franco Buonassisi, con domicilio eletto presso lo studio Avv. Ester Cioccolanti, in Ancona, via Leopardi, 2;
contro
Comune di Pesaro, rappresentato e difeso dagli avvocati Isabella Gattini e Mariangela Bressanelli, con domicilio eletto presso lo studio Avv. Andrea Galvani, in Ancona, corso Mazzini, 156;
per l’annullamento
– della nota prot. n. 12169/15 del 12.2.2015 con la quale si respinge la richiesta, avanzata dai ricorrenti, di riduzione della distanza di rispetto dal cimitero di Fiorenzuola di Focara da metri 200 a metri 50;
– per quanto occorrer possa, della deliberazione consigliare n. 68 dell’8.7.2013.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pesaro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2018 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. I ricorrenti allegano di essere comproprietari, in località Fiorenzuola di Focara del comune di Pesaro, di una casetta di civile abitazione ubicata a circa 60 metri dal locale cimitero.
Allegano, inoltre, che l’immobile venne costruito nel 1975. Nell’anno successivo venne realizzato un garage, con ulteriore ampliamento della casa nel 1983.
Nell’anno 2013 il comune deliberava l’ampliamento del cimitero in applicazione delle norme derogatorie di cui all’art. 338, comma 4, del Rd n. 1265/1934, trattandosi di opere da realizzare a meno di 200 metri dal centro abitato ma comunque ad una distanza superiore a 50 metri dallo stesso.
Collegandosi a tale circostanza, i ricorrenti, con istanza acquisita dal comune in data 16.1.2015, chiedevano che anche per il loro edificio fosse ridotta, da 200 a 50 metri, la fascia di rispetto cimiteriale di cui al citato art. 338; riduzione peraltro connessa con l’istanza di condono edilizio presentata in data 20.10.1986 e non ancora definita.
Con il provvedimento qui impugnato il comune riscontrava negativamente detta richiesta evidenziando che la fascia minima di 200 metri è prevista “ex lege” e non può essere ridotta attraverso provvedimenti amministrativi. Possono solo essere concesse deroghe per eventuali ampliamenti del cimitero, trattandosi di opere di pubblica utilità.
Il provvedimento concludeva, inoltre, comunicando ai ricorrenti che tali ragioni costituivano anche motivo ostativo all’accoglimento dell’istanza di condono.
Si è costituito il comune di Pesaro per resistere al gravame.
2. Con la prima censura viene dedotta violazione dell’art. 338, commi 4 e 5, del Rd n. 1265/1934, nonché eccesso di potere sotto svariati profili. In particolare viene dedotto che il comma 5 ammette la possibilità di ridurre la fascia di rispetto cimiteriale per dare esecuzione anche ad interventi urbanistici non meglio specificati (quindi comprendenti anche quelli privati), purché non vi ostino ragioni igienico sanitarie. Di conseguenza, se il comune ha accertato che non sussistono impedimenti di tale natura per ampliare il cimitero verso il centro abitato, applicando allora un principio di reciprocità, le stesse conclusioni dovrebbero valere per l’ampliamento e la ristrutturazione di edifici privati verso il cimitero nel rispetto della fascia minima e assolutamente inderogabile di 50 metri.
Con il secondo e ultimo motivo vengono riproposte le medesime doglianze avverso il preavviso di rigetto dell’istanza di condono edilizio.
2.1 Entrambi i profili vanno disattesi.
2.2 Riguardo all’istanza di riduzione della fascia di rispetto, va osservato che il limite ordinario della stessa resta sempre 200 metri, essendo previsto “ex lege” non solo per esigenze igienico sanitarie, ma anche per consentire futuri ampliamenti cimiteriali; ampliamenti che sarebbero invece preclusi se il centro abitato si avvicinasse eccessivamente.
L’amministrazione comunale non ha quindi il potere di stabilire, attraverso propri atti pianificatori, fasce di rispetto ordinarie inferiori tale limite; fasce che legittimerebbero così interventi edilizi indeterminati e realizzabili “de futuro” entro la distanza compresa tra i 50 e 200 metri dal cimitero.
Possono solo essere concesse deroghe “una tantum” in relazione agli specifici interventi contemplati dai commi 4 e 5 del citato art. 338 e qualora sussistano i relativi presupposti.
Le ragioni di rigetto dell’istanza dei ricorrenti resistono alle censure qui dedotte.
2.3 Riguardo invece all’affermazione (pure contenuta nel provvedimento impugnato) secondo cui le medesime ragioni, assunte a fondamento del diniego di riduzione della fascia di rispetto, non avrebbero consentito l’accoglimento della domanda di condono edilizio presentata in data 20.10.1986, va osservato che tale precisazione non ha effetti provvedimentali, ma ha natura di preavviso di rigetto ex art. 10 bis della Legge n. 241/1990.
Tanto è vero che l’amministrazione comunale riferisce che il relativo procedimento non si è ancora concluso. Di conseguenza trova applicazione il divieto cognitivo di questo giudice ex art. 34, comma 2, c.p.a., trattandosi di poteri non ancora esercitati.
Il Comune dovrà quindi pronunciarsi definitivamente sull’istanza di condono considerando le argomentazioni, dedotte con l’odierno ricorso, al pari di memorie procedimentali presentate dagli interessati, valutando quindi l’eventuale possibilità di concedere la deroga “una tantum” in applicazione dell’art. 338, comma 5, del Rd n. 1265/1934, secondo cui: “Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici”.
Al riguardo è pur vero che l’orientamento maggioritario della giurisprudenza amministrativa ritiene, in via di principio, applicabile tale deroga solo per interventi di interesse pubblico (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 13.12.2017, n. 5873), ma potrebbero tuttavia esistere anche situazioni particolari e inidonee per interferire con le esigenze di tutela cui la fascia di rispetto è preordinata; situazioni che potrebbero quindi legittimare la deroga “una tantum” anche in favore di interventi di edilizia privata.
Nel caso specifico potrebbero infatti assumere rilevanza non solo l’insussistenza di problematiche igienico sanitarie, ma anche la particolare conformazione dei luoghi che sembra caratterizzata da forte pendenza forse incompatibile con l’eventuale ampliamento del cimitero sul lato che qui interessa. Sotto quest’ultimo profilo i ricorrenti allegano infatti che il loro edificio è ubicato ad una quota inferiore, di circa 25 metri, alla quota altimetrica del cimitero, nonostante si trovi ad una distanza planimetrica di soli 60 metri (si tratterebbe, quindi, di una pendenza superiore al 40%).
3. Il ricorso va pertanto conclusivamente respinto.
4. Le spese di giudizio possono essere compensate considerata la particolarità della vicenda in esame.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Gianluca Morri, Consigliere, Estensore
Simona De Mattia, Consigliere
L’ESTENSORE (Gianluca Morri)
IL PRESIDENTE (Maddalena Filippi)
IL SEGRETARIO

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