TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 12 gennaio 2023, n. 136
Pubblicato il 12/01/2023
N. 00136/2023 REG.PROV.COLL.
N. 01405/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1405 del 2022, proposto dall’Impresa Edile Cimiteriale < omissis > S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Joseph Brigandì e Mattia Mescieri, con domicilio ‘fisico’ presso lo studio dell’avvocato Brigandì in Milano, Via Tortona, 25;
contro
Comune di Canegrate, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Adriano Pilia e Marta Scandroglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
< omissis > S.r.l., < omissis > S.r.l., ciascuna in persona del proprio legale rappresentante pro tempore, entrambe non costituite in giudizio;
Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Catia Gatto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ in Milano, Piazza Città di Lombardia,1, presso gli uffici dell’Avvocatura Regionale;
Ministero dell’Economia e delle Finanze in persona del Ministro pro tempore, Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, entrambi rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio legale in Milano, Via Freguglia, 1;
per l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia
– del provvedimento prot. n. 0009049 del 24 maggio 2022, comunicato via p.e.c. in pari data, con cui il Comune di Canegrate ha respinto la “comunicazione di inizio attività in relazione all’esercizio, da parte dell’Impresa Edile Cimiteriale di < omissis > S.r.l., delle prestazioni cimiteriali in favore dei concessionari di sepolture private ubicate presso il civico cimitero di Canegrate” del 15 maggio 2022, trasmessa il 17 maggio 2022;
– del “Regolamento comunale dei servizi funerari, cimiteriali e di polizia mortuaria” e, in specie, degli artt. 2.1 (“la gestione del locale Cimitero, comprese le operazioni di inumazione/tumulazione – esumazione/estumulazione, sia ordinarie che straordinarie, oltre le pratiche di carattere amministrativo/contabile, è curata direttamente dal Comune, tramite un apposito ufficio diretto da un Responsabile dei servizi cimiteriali. Il Comune può affidare la gestione e la custodia del cimitero a terzi…”); 4.1 (“le operazioni di inumazione/tumulazione, esumazione/estumazione (sia ordinarie che straordinarie), traslazione, cremazione ed ogni altra prestazione cimiteriale richiesta dai cittadini sono servizi pubblici onerosi. Le relative tariffe sono stabilite con deliberazione della Giunta Municipale”); 13.4 (“fatte salve le prestazioni a carico dell’impresa funebre … (collocamento della cassa nel posto di sepoltura), competono esclusivamente al Comune/soggetto gestore del Cimitero le operazioni di tumulazione, inumazione, esumazione, estumazione e di traslazione dei cadaveri, di resti, di ceneri, di nati morti o abortiti, di resti anatomici”) e 19.6 (“le esumazioni/estumulazioni sono eseguite dagli operatori cimiteriali comunali/soggetto gestore al quale compete giudicare lo stato del cadavere esumato…”) ovvero in ogni altra parte in cui prevede il diritto di privativa per il Comune o per i suoi aventi causa sull’esecuzione dei servizi cimiteriali;
– ove occorra, della deliberazione C.C. n. 33 del 29 giugno 2009 del Comune di Canegrate, di approvazione del “Regolamento comunale dei servizi funerari, cimiteriali e di polizia mortuaria”, allo stato non nota e mai comunicata;
nonché, e per quanto occorrer possa:
– della Legge Regionale 30 dicembre 2009, n. 33 “<em”, pubblicata in BURL n. 52, 3° suppl. ord. del 31 dicembre 2009, sub artt. 75, comma 1, “il comune dà sepoltura: … b) ai cadaveri aventi diritto al seppellimento in sepoltura privata esistente nel comune stesso” e comma 4, “la gestione e la manutenzione dei cimiteri possono essere affidate a soggetti pubblici o privati …” ovvero in ogni altra parte che dovesse essere interpretata e intesa nel senso di prevedere un diritto di privativa/esclusiva in capo al Comune rispetto all’esecuzione dei servizi cimiteriali;
– del Regolamento regionale 9 novembre 2004, n. 6 “Regolamento in materia di attività funebri e cimiteriali”, pubblicato in BURL n. 46, 1° suppl. ord. del 12/11/2004, sub artt. 3, comma 2, “il comune, in forma singola o associata, cura direttamente in economia la gestione e la manutenzione del cimitero o può affidarla a terzi secondo quanto previsto dall’articolo 9, comma 3, della legge regionale e nel rispetto di quanto stabilito dagli articoli 112 e seguenti del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali)” ovvero in ogni altra parte che dovesse essere interpretata e intesa nel senso di prevedere un diritto di esclusiva/privativa in capo al Comune rispetto all’esecuzione dei servizi cimiteriali;
– del Regolamento regionale 14 giugno 2022 n. 4 “Regolamento di attuazione del Titolo VI bis della legge regionale 30 dicembre 2009, n. 33 (Testo unico delle leggi regionali in materia di sanità)”, pubblicato in BURL n. 24 suppl. del 16/06/2022, sub art. 27, comma 2 “Nel caso in cui il comune affidi a terzi la gestione totale o parziale del cimitero, la facoltà di realizzare e cedere in uso sepolture private, per la durata dell’affidamento, è estesa al gestore nei termini consentiti dal contratto di servizio e dal regolamento comunale secondo criteri e tariffe, stabiliti dal comune medesimo, che garantiscano pari opportunità di accesso agli aventi diritto” ovvero in ogni altra parte che dovesse essere interpretata e intesa nel senso di prevedere un diritto di esclusiva/privativa in capo al Comune rispetto all’esecuzione dei servizi cimiteriali;
– ove occorra, del D.M. 28 maggio 1993 e, in specie, dell’art. 1, nella parte in cui afferma che i servizi cimiteriali costituiscono “servizi indispensabili dei comuni”, ovvero in ogni altra parte che dovesse essere interpretata e intesa nel senso di prevedere un diritto di esclusiva/privativa in capo al Comune rispetto all’esecuzione dei servizi cimiteriali;
nonché, nella misura e nella parte in cui comportino/determinino un diritto di esclusiva/privativa in capo al Comune, all’impresa < omissis > S.r.l. e/o dell’impresa < omissis > S.r.l. sull’esecuzione dei servizi cimiteriali:
– ove occorra, del Capitolato Speciale Descrittivo e Prestazionale, della deliberazione di Giunta Comunale n. 85 del 23 maggio 2016 che l’ha approvato e della deliberazione di Giunta Comunale n. 199 del 19 dicembre 2019 che l’ha confermato, atti e provvedimenti tutti allo stato non noti;
– ove occorra, della deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Canegrate n. 123 del 16/09/2020 (avente ad oggetto “Affidamento del servizio di gestione integrata del Civico Cimitero del Comune di Canegrate in regime di “in house providing” alla società < omissis > s.r.l. per il periodo 01/10/2020 – 31/12/2024. Approvazione bozza contratto di servizio, capitolato descrittivo-prestazionale e analisi tecnica, amministrativa ed economica di congruità prezzi”), allo stato non nota;
– ove occorra, della determinazione n. 120 del 21 settembre 2020 del Comune di Canegrate, avente ad oggetto “Affidamento del servizio di gestione integrata del Civico Cimitero del Comune di Canegrate in regime di “in-house providing” alla società < omissis > s.r.l. per il periodo 01/10/2020 – 31/12/2024. Impegno di spesa periodo 01/10/2020-31/12/2020. CUP H33E19000080004”, con cui è stato disposto “di affidare alla società Euro.PA Service S.r.l. … il servizio di gestione integrata del Civico Cimitero del Comune di Canegrate in regime di “in-house providing” per il periodo 01/10/2020 – 31/12/2024 nel rispetto di quanto previsto dal Capitolato Speciale Descrittivo e Prestazionale”;
– ove occorra, della determinazione n. 80 del 5 luglio 2021 del Comune di Canegrate, avente ad oggetto “Servizio di gestione integrata del Civico Cimitero del Comune di Canegrate in regime di “in-house providing” affidato alla società < omissis > s.r.l. per il periodo 01/10/2020-31/12/2024. Impegno di spesa triennio 2021-2022-2023”;
– ove occorra, dell’avviso esplorativo prot. n. 0000454 del 1° febbraio 2021, dell’invito a presentare offerta del 24 febbraio 2021, del capitolato descrittivo e prestazionale e della deliberazione del C.d.A. di < omissis > S.r.l. n. 10 del 6 luglio 2021, allo stato non nota, di aggiudicazione alla Società < omissis > S.r.l. della “procedura ex art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016, per la conclusione di un accordo quadro con un operatore economico per l’esecuzione dei servizi cimiteriali presso il civico cimitero di Canegrate – ai sensi dell’art. 54, c. 3 del d.lgs. n. 50/16 e s.m.i.- durata 48 mesi – CIG 8644496FC1”, nonché del relativo “contratto di accordo quadro per l’esecuzione dei servizi di inumazione, esumazione, tumulazione ed estumulazione presso il civico cimitero di Canegrate – durata 48 mesi – CIG 8644496FC1” sottoscritto il 10/09/2021 tra < omissis > S.r.l. e < omissis > S.r.l., allo stato non noto, nella misura e nella parte in cui comportino/determinino un diritto di esclusiva/privativa in capo all’impresa < omissis > S.r.l. sull’esecuzione dei servizi cimiteriali;
– di ogni altro atto, presupposto, connesso e/o consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Canegrate, della Regione Lombardia, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 novembre 2022 la dott.ssa Katiuscia Papi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. L’art. 2.1 del Regolamento comunale dei servizi funerari, cimiteriali e di polizia mortuaria del Comune di Canegrate prevede che: «La gestione del locale Cimitero, comprese le operazioni di inumazione/tumulazione – esumazione/estumulazione, sia ordinarie che straordinarie, oltre le pratiche di carattere amministrativo/contabile, è curata direttamente dal Comune, tramite un apposito ufficio, diretto da un Responsabile dei servizi cimiteriali. Il Comune può affidare la gestione e la custodia del cimitero a terzi. […]».
In applicazione della citata disposizione, il Comune di Canegrate affidava alla società in house < omissis > S.r.l. il servizio di gestione integrata del cimitero ubicato in Via Damiano Chiesa, come sopra descritto.
La società < omissis > S.r.l., a seguito di procedura competitiva di selezione del contraente, aggiudicava l’accordo quadro per l’esecuzione del servizio di inumazione, esumazione, tumulazione ed estumulazione presso il cimitero civico di Canegrate, per 48 mesi, alla Società < omissis > S.r.l.
2. Con missiva del 15 maggio 2022 la società Impresa Edile Cimiteriale di < omissis > S.r.l. (che aveva partecipato alla gara indetta da < omissis > S.r.l.) affermava, tra l’altro, che: «i concessionari di sepolture private hanno il diritto oggettivo di uso dello spazio corrispondente e quello –di natura personale–jus sepulchri, […] conseguentemente agli stessi spetta la libertà di rivolgersi all’appaltatore individuato da < omissis > S.r.l. ovvero ad altro operatore presente sul mercato per l’acceso alle prestazioni cimiteriali; […] ai sensi dell’art. 9.3 del Regolamento, la scelta dell’impresa funebre e, quindi, del fornitore di servizi funebri è una libera ed assoluta prerogativa degli aventi titolo; […] tale principio deve essere esteso in via analogica alle prestazioni cimiteriali», e comunicava pertanto all’Ente civico: «l’inizio di attività in relazione all’esercizio di prestazioni cimiteriali quali tumulazioni, estumulazioni, traslazione ecc. delle salme, in favore dei concessionari di sepolture private, quali loculi epigei ed ipogei, tombe a terra, cappelle e tombe di famiglia, realizzate dai concessionari stessi o dal Comune, ubicate presso il cimitero civico di Canegrate. Impegnandosi ad eseguire le relative prestazioni a regola d’arte e nel rispetto di tutte le norme di legge e di tutte le disposizioni, anche amministrative, vigenti».
Il Comune riscontrava la comunicazione con propria nota prot. 9049 del 24 maggio 2022, con la quale precisava, con riferimento ai servizi di tumulazione, estumulazione, inumazione ed esumazione, che: «attengono direttamente alla competenza del Comune, che può provvedervi anche tramite terzi. […] su tali servizi pubblici la competenza spetta solo ed esclusivamente al Comune e, per esso, alla < omissis > S.r.l. Diversamente, quanto ai predetti servizi resi a favore dei concessionari di sepolture private (e solo limitatamente ad essi), l’opzione della scelta spetta ai predetti soggetti privati. Pertanto, la comunicazione qui in riscontro non può essere accolta nella parte in cui si riferisce ai servizi di tumulazione ed estumulazione in loculo singolo (in epigeo o ipogeo), tumulazione ed estumulazione in loculi ipogei plurimi (campo AZ), tumulazione ed estumulazione di cassetta di resti e/o ceneri in ossario (o loculo stretto) come indicato nel capitolato descrittivo e prestazionale relativo al servizio di gestione integrata del civico cimitero».
3. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la società Impresa Edile Cimiteriale < omissis > S.r.l. impugnava la nota comunale sopra descritta, in parte qua il Regolamento comunale, e tutti gli atti emarginati in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, per i seguenti motivi:
I) «Violazione, falsa ed omessa applicazione degli artt. 1, 3 e 10-bis l. N. 241/1990. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea, illogica e contraddittoria motivazione», relativo alla dedotta incompletezza dell’istruttoria e del procedimento;
II) «Violazione, falsa ed omessa applicazione degli artt. 9, 11 e 33 del Regolamento comunale dei servizi funerari, cimiteriali e di polizia mortuaria, degli artt. 23 e 24 regolamento regionale “in materia di attività funebri e cimiteriali” n. 6 del 09/11/2004, nonché dell’art. 27 del Regolamento regionale n. 4/2022. Erroneità e falsità dei presupposti. Eccesso di potere per erronea, illogica e contraddittoria motivazione» per cui i servizi cimiteriali competerebbero al Comune solo entro i limiti in cui gli stessi non riguardano luoghi di sepoltura privata; in questi ultimi invece i privati concessionari potrebbero esercitare il diritto di sepoltura, anche scegliendo autonomamente l’impresa cui affidare i servizi di tumulazione, inumazione, estumulazione ed esumazione;
III) «Violazione, falsa ed omessa applicazione degli artt. 3, 41 e 43 cost. Violazione dei principi di concorrenza, di libera iniziativa economica, di uguaglianza. Eccesso di potere per irragionevolezza, difetto di proporzionalità. Illegittimità derivata» con cui si rappresentava che, ove il regolamento comunale venisse inteso nel senso di escludere i diritti suddetti, lo stesso dovrebbe essere annullato in quanto in contrasto con alcuni principi di matrice comunitaria;
IV) «In via gradata: violazione ed erronea applicazione degli artt. 18, 26, 49 e 56 T.F.U.E. e dell’art. 53 L. n. 234/2012 violazione dei principi comunitari di proporzionalità, di ragionevolezza, di concorrenza, del diritto di stabilimento, della libera prestazione di servizi. (anche previo eventuale rinvio pregiudiziale ex art. 267 T.F.U.E.)» ove si faceva valere, in via subordinata, l’illegittimità delle leggi e regolamenti regionali impugnati.
4. Si costituivano in giudizio il Ministero dell’Interno e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, rilevando la propria carenza di legittimazione passiva e chiedendo l’estromissione dal giudizio; nonché la Regione Lombardia, sollevando (con riferimento all’avvenuta impugnazione della L.R. 33/2009) eccezione di inammissibilità per difetto di giurisdizione. Il Comune di Canegrate resisteva al ricorso, chiedendone la reiezione nel merito, e sollevando in parte qua eccezione di tardività.
5. La società ricorrente rinunciava alla domanda cautelare nella camera di consiglio dell’8 settembre 2022.
All’udienza pubblica del 29 novembre 2022 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Non può accogliersi l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dai Ministeri convenuti in giudizio, in quanto tra gli atti impugnati con il ricorso introduttivo figura il Decreto Ministeriale 28 maggio 1993, adottato dal Ministro dell’Interno di concerto con il Ministro del Tesoro, oggi Ministro dell’Economia e delle Finanze.
Correttamente, pertanto, le suddette amministrazioni centrali venivano evocate in giudizio dalla società ricorrente ai sensi dell’art. 41 comma 2 c.p.a.
2. Si procede ora alla disamina dei singoli motivi di ricorso, riguardo ai quali saranno separatamente trattate le eccezioni preliminari che specificamente li interessano.
2.1. Il primo motivo di gravame, afferente alla carenza di istruttoria e all’omessa comunicazione del preavviso di diniego, risulta infondato.
Il Comune, nella vicenda per cui è causa, si limitava invero a dare attuazione al regolamento comunale relativo alla gestione dei servizi cimiteriali, le cui disposizioni, applicabili alla fattispecie, venivano pertinentemente compendiate dalla P.A. nel provvedimento gravato. L’istruttoria risulta pertanto completa, e idonea a condurre all’emissione di un provvedimento adeguatamente motivato, e inequivocabile nel dispositivo, che vietava alla ricorrente di intraprendere l’espletamento delle attività di inumazione, esumazione, tumulazione ed estumulazione, anche nei luoghi di sepoltura privata, peraltro dettagliatamente individuati dall’Amministrazione.
Sotto altro profilo, si precisa che la comunicazione ex art. 10 bis L. 241/1990 è dovuta esclusivamente nei procedimenti avviati su istanza di parte, nei quali il privato rivolge all’Amministrazione domanda di emissione di uno specifico provvedimento. Nel caso di specie, invece, la società ricorrente presentava alla P.A. una comunicazione di inizio attività, che non costituisce un’istanza, e non integra i presupposti per l’operatività del citato art. 10 bis. La giurisprudenza, in termini che il Collegio condivide appieno, ha infatti avuto modo di chiarire, al riguardo, che: «La natura giuridica della segnalazione certificata di inizio attività, che non è un’istanza di parte per l’avvio di un procedimento amministrativo tipicamente da concludersi in forma tacita, bensì una dichiarazione di volontà privata di intraprendere una determinata attività ammessa direttamente dalla legge, nelle forme della c.d. autoamministrazione, comporta che l’Autorità procedente non deve comunicare al segnalante l’avvio del procedimento (che lui stesso ha innescato) o il preavviso di rigetto ex art. 10- bis, l. n. 241/1990 prima dell’esercizio dei relativi poteri di controllo e inibitori» (TAR Veneto, II, 21 giugno 2022, n. 1064; cfr: Consiglio di Stato, V, 18 febbraio 2019 n. 1111; TAR Campania, Napoli, IV, 3 dicembre 2021 n. 7772).
2.2. Relativamente al secondo motivo di ricorso, l’Amministrazione resistente eccepiva l’irricevibilità del gravame. Il Collegio ritiene che, stante la palese infondatezza nel merito delle censure ivi proposte, si possa prescindere dalla disamina dell’eccezione preliminare.
2.3. Si affrontano, congiuntamente, il secondo, il terzo e il quarto motivo di ricorso (quest’ultimo proposto dalla ricorrente in via subordinata), siccome strettamente connessi.
2.3.1. L’esercizio dei servizi cimiteriali e del servizio funerario, nel Comune di Canegrate, sono disciplinati dal Regolamento Comunale, in atti.
Il suddetto regolamento distingue le due fattispecie (servizi cimiteriali da un lato, e servizio funerario dall’altro) in modo netto, stabilendo che i servizi connessi alla custodia del cimitero (bene demaniale ai sensi degli artt. 823 e 824 c.c.) e alla gestione integrata dello stesso, comprensiva delle operazioni di inumazione, tumulazione, esumazione ed estumulazione (servizi cimiteriali), sono curati «direttamente dal Comune», il quale (art. 2.1) potrà svolgerli in proprio, ovvero mediante esternalizzazione con affidamento a terzi. In particolare, l’art. 4 del Regolamento definisce come servizi pubblici onerosi le attività di inumazione, tumulazione, esumazione ed estumulazione; l’art. 11.1 prevede espressamente che detti servizi debbono essere erogati dal Comune o dall’affidatario del servizio individuato dall’Ente.
Nel contempo l’art. 8 definisce il servizio funebre, svolto dalle singole imprese autorizzate dal Comune e liberamente scelte dal cittadino (art. 9), come quello comprensivo, oltre che del funerale, del trasporto funebre (dal luogo ove è collocato il cadavere fino al luogo di sepoltura) come definito dall’art. 7, della fornitura e affissione degli avvisi di decesso, della fornitura di cassa, di fiori e di tutti i trattamenti aggiuntivi richiesti. Più precisamente, ai sensi dell’art. 11.1 del Regolamento comunale: «[…] Il servizio dell’impresa funebre inizia dal luogo in cui è denunciata la presenza del cadavere e termina al Cimitero nel momento della tumulazione o inumazione del cadavere che è effettuata dal Comune/soggetto gestore».
Dal combinato delle due disposizioni emerge che, mentre i servizi cimiteriali (gestione e custodia del cimitero che è bene demaniale, nonché inumazione, esumazione, tumulazione ed estumulazione) costituiscono un servizio pubblico che fa capo al Comune, il servizio funebre, pur assoggettato alla normativa di settore (artt. 10.1 e 11.6 del Regolamento), è un’attività privata, di carattere imprenditoriale.
Inoltre, la sepoltura è prevista in aree o manufatti comunali, che possono formare oggetto di concessione in uso ai privati, della durata compresa tra 30 e 99 anni (artt. 26 e 27 del Regolamento). L’uso (art. 30) e la manutenzione (art. 33) dei beni oggetto di concessione spetta ai concessionari.
2.3.2. Le suddette disposizioni regolamentari sono pienamente coerenti con la normativa regionale e statale vigente in materia.
In particolare, l’art. 74 comma 1 della L.R. 33/2009, come modificata dalla L.R. 4/2019, definisce l’attività funebre, di carattere imprenditoriale, escludendo dalla stessa i servizi di sepoltura e dissepoltura di resti umani: «1. Per attività funebre si intende un’attività imprenditoriale che comprende e assicura in forma congiunta le seguenti prestazioni, da svolgere secondo i principi di concorrenza nel mercato e con modalità che assicurino l’effettiva libertà di scelta delle famiglie colpite da lutto: a) attività di agenzia d’affari per il disbrigo delle pratiche amministrative inerenti al decesso, su mandato dei familiari; b) preparazione e vendita di casse, accessori ed altri articoli funebri, in occasione del funerale; c) sanificazione, composizione, vestizione e trattamenti sanitari della salma e del cadavere e relativa collocazione in bara e relativo suggello e confezionamento del feretro; d) trasporto funebre; e) trattamenti di tanatocosmesi; f) recupero di salme, su disposizioni dell’autorità giudiziaria, da luoghi pubblici o privati; g) eventuale gestione di case funerarie»; con conseguente estraneità delle prestazioni riguardanti l’inumazione, tumulazione, estumulazione ed esumazione. Riguardo al rapporto con i servizi cimiteriali, inoltre, l’art. 74 comma 6 prevede l’incompatibilità con l’attività funebre: «6. L’attività funebre è incompatibile con: a) la gestione dei servizi cimiteriali istituzionali; […]».
L’art. 75, confermando la spettanza comunale delle attività di sepoltura sopra descritte, stabilisce al primo comma che è l’ente civico a svolgere l’attività di sepoltura, mentre il comma 4 prevede che il Comune può affidare a soggetti pubblici o privati la gestione e la manutenzione del cimitero, precisando che: «Se il gestore del cimitero svolge anche attività funebre è obbligatoria la separazione societaria prevista dalla legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato)».
2.3.3. Il regolamento di Polizia mortuaria approvato con D.P.R. 285/1990 stabilisce anch’esso (art. 51) che la manutenzione, l’ordine e la vigilanza dei cimiteri spettano al Sindaco; cui compete altresì la regolamentazione dell’attività di esumazione (art. 82) ed estumulazione (art. 86).
2.3.4. Del resto, l’art. 3 comma 2 del Regolamento regionale n. 6/2004, abrogato dall’art. 34 del Regolamento n. 4/2022 con salvezza degli effetti prodotti, riconduceva espressamente la gestione del cimitero ai servizi pubblici locali di cui agli artt. 112 e ss. D. Lgs. 267/2000; mentre il D.M. 28 maggio 1993, n. 547600 menzionava i servizi cimiteriali tra i servizi pubblici indispensabili dei Comuni (art. 1).
Peraltro, anche avuto riguardo alla relativa consistenza sostanziale ed obiettiva, le attività di sepoltura e dissepoltura di cadaveri (tumulazione, inumazione, estumulazione ed esumazione), in quanto dirette alla realizzazione di fini sociali, consistenti nella tutela della salute pubblica (R.D. 1265/1934 artt. 337-343; DPR 285/1990) e del rispetto per la memoria dei defunti della comunità locale di riferimento, costituiscono certamente servizi pubblici locali ai sensi dell’art. 112 D. Lgs. 267/2000 («1. Gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali»; si veda, a far data dal 31 dicembre 2022, il D. Lgs. 201/2022), come tali oggetto di gestione diretta da parte del Comune, ovvero di possibile affidamento a terzi.
2.3.5. Dall’insieme delle disposizioni sopra citate, emerge dunque la piena consonanza alla cornice normativa di riferimento dell’intervenuto affidamento a terzi, da parte del Comune di Canegrate, di un’attività (la gestione dei servizi cimiteriali) che si appalesa come necessariamente di spettanza comunale, in parte in quanto afferente alla gestione di un bene demaniale (artt. 823 e 824 c.c.), e in parte (sepoltura e dissepoltura) in quanto erogazione di un servizio pubblico locale, diretto alla tutela della pietas e della salute collettiva della comunità civica (art. 112 D. Lgs. 267/2000).
2.4. Non si ritiene che sussista alcuna lesione, da parte del Comune, del cd. ius sepulchri spettante ai concessionari di aree cimiteriali: le disposizioni analizzate al precedente punto 2.3.1 (artt. 7, 8, 9, 11, 30 e 33 del Regolamento comunale), invocate dall’impresa attrice a sostegno della domanda proposta, tutelano invero appieno la libertà di scelta del concessionario nell’ambito delle attività non rientranti nella gestione cimiteriale e nelle attività di sepoltura e dissepoltura, e cioè con riferimento al servizio funebre comprensivo di trasporto e prestazioni connesse, e di manutenzione degli spazi concessi in uso ai privati. Non attribuiscono invece alcun diritto afferente all’erogazione delle prestazioni cimiteriali di inumazione, tumulazione, esumazione ed estumulazione.
2.5. Occorre ora stabilire se le disposizioni sopra richiamate possano considerarsi lesive del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea in quanto ingiustificatamente limitative della libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE; e comunque dell’attività di impresa privata direttamente tutelata dall’art. 41 della Costituzione della Repubblica Italiana, come sostenuto dalla parte ricorrente.
2.5.1. Le coordinate ermeneutiche necessarie alla risoluzione della questione riguardante la conformità all’art. 49 TFUE si rinvengono nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, e in particolare della Sentenza della Sezione III, 14 novembre 2018 n. 342, in C-342/17. Nell’emarginata pronuncia, la Corte evidenzia come non possa ravvisarsi alcuna lesione dei principi recati dall’art. 49 del TFUE quando l’esercizio imprenditoriale di una determinata attività sia precluso per ragioni imperative di interesse generale: «47 […] l’articolo 49 TFUE osta a qualsiasi misura nazionale che costituisca una restrizione della libertà di stabilimento, salvo che tale restrizione sia giustificata da ragioni imperative di interesse generale (v., in questo senso, segnatamente, sentenza del 5 dicembre 2013, Venturini e a., da C-159/12 a C-161/12, EU:C:2013:791, punti 30 e 37.» (C.G.U.E., 14 novembre 2018 n. 342, in C-342/17). Tra tali esigenze, legittimanti eventuali deroghe alla libertà di stabilimento, vanno certamente ricomprese quelle di natura sanitaria. Orbene, nell’escludere la sussistenza di siffatte ragioni con riferimento all’attività di conservazione di urne cinerarie, la Corte evidenzia come quest’ultima attività non ponga a rischio la pubblica incolumità, in ragione del carattere inerte del materiale (ceneri da cremazione) ivi conservato. Ragionando a contrario, è invece del tutto evidente che le attività di sepoltura e dissepoltura consistenti nell’inumazione/tumulazione e nell’estumulazione/esumazione, avendo per oggetto resti umani non inerti, pongono, in termini di evidente rilevanza ed attualità, la necessità di tutela della salute pubblica. In tal senso: «54 A questo riguardo, per quanto concerne, sotto un primo profilo, la giustificazione basata sulla tutela della salute, certamente da una costante giurisprudenza della Corte risulta che tale tutela figura tra le ragioni imperative di interesse generale riconosciute dal diritto dell’Unione, e che gli Stati membri, in questo ambito, dispongono di un ampio potere discrezionale (v., in questo senso, sentenza del 1° giugno 2010, Blanco Pérez e Chao Gómez, C-570/07 e C-571/07, EU:C:2010:300, punti 44, 68 e 106). 55 Tuttavia, un obiettivo di questo genere non può giustificare la restrizione controversa nel procedimento principale, dal momento che le ceneri funerarie, diversamente dalle spoglie mortali, sotto un profilo biologico sono inerti, in quanto rese sterili dal Ca., sicché la loro conservazione non può rappresentare un vincolo imposto da considerazioni sanitarie<e/em>» (C.G.U.E., 14 novembre 2018 n. 342, in C-342/17). L’oggetto della presente controversia (sepoltura e dissepoltura di spoglie mortali non inerti) rientra pertanto appieno in quelle esigenze di carattere sanitario che integrano ragioni imperative legittimamente idonee a restringere (anche) la libertà di stabilimento di cui all’art. 49 citato.
La conseguente riconduzione dei servizi cimiteriali nell’ambito dei servizi pubblici non si configura pertanto come lesiva dell’art. 49 del TFUE.
Del resto, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la legge attuativa della direttiva Bolkenstein (Direttiva n. 2006/123/CE del Parlamento europeo, cui la Repubblica Italiana ha dato attuazione con il D. Lgs. 16.3.2010 n. 59) esclude dall’ambito di applicazione della relativa disciplina tutti i servizi connessi alle funzioni che hanno per oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello Stato e delle altre collettività pubbliche (art. 2 comma 1 lettera ‘a’ D. Lgs. 59/2010), nonché i servizi pubblici assicurati alla collettività in regime di esclusiva da soggetti pubblici o da soggetti privati che operino in luogo e sotto il controllo di un soggetto pubblico (art. 2 comma 1 lettera ‘c’ D. Lgs. 59/2010); dunque anche i servizi cimiteriali, come qui definiti.
2.5.2. Né si ravvisano profili di incompatibilità con l’art. 41 della Costituzione, che espressamente individua, quali limiti legittimamente apposti alla libertà dell’iniziativa economica privata, l’utilità sociale e la pubblica sicurezza, concetti ai quali può certo ricondursi la salute della collettività comunale, a salvaguarda della quale è posta la qualificazione dei servizi indicati alla stregua di servizi pubblici locali.
2.6. Ancora secondo quanto ritenuto dalla parte ricorrente, non sarebbe ragionevole la previsione di non diretta erogabilità delle attività di sepoltura e dissepoltura da parte delle imprese funebri, in relazione alla possibilità di affidamento a terzi delle attività medesime da parte del Comune.
Orbene, è appena il caso di precisare come sia consistente, sotto i profili che vengono in rilievo nella presente causa, la distanza tra l’attività svolta da un’impresa nel libero esercizio della propria iniziativa economica, e quella esercitata in virtù dell’affidamento di un servizio da parte di un ente pubblico. Solo nel secondo caso, invero, il soggetto pubblico, in quanto originario titolare del servizio, può individuarne specificamente le modalità di esecuzione, può esercitare sulle stesse un pieno controllo e può garantire la tutela, in attività sensibili sotto il profilo della protezione della salute pubblica, degli standard di erogazione richiesti dall’ordinamento generale e dalle condizioni peculiari della specifica comunità di riferimento. Risultano (a titolo esemplificativo) strumentali a garantire tale potere di controllo dell’ente aggiudicatore, in fase di esecuzione del contratto derivante dall’affidamento del servizio, gli istituti di cui al Titolo V del D. Lgs. 50/2016, e in particolare quelli disciplinati agli artt. 101 (soggetti deputati al controllo dell’esecuzione dei contratti), 105 (divieto di cessione del contratto e limiti al subappalto), 106 (modifiche ai contratti in corso di validità), 107 (sospensione dell’esecuzione del contratto da parte della PA), 108 (risoluzione da parte della PA) e 109 (recesso della stazione appaltante).
Nessuna irragionevolezza né contraddittorietà può dunque, anche sotto tale profilo, evidenziarsi nell’ordinamento.
2.7. Le censure proposte dalla ricorrente risultano dunque destituite di fondamento.
3. Con riferimento alla domanda di annullamento della Legge Regionale n. 33/2009, risulta invece fondata, per difetto di giurisdizione, l’eccezione di parziale inammissibilità del ricorso. Come noto, la caducazione di un atto di rango legislativo primario può essere disposta solo dalla Corte Costituzionale, e non già dal Giudice Amministrativo. Peraltro, essendo la giurisdizione riferita al Giudice delle Leggi, che non può essere immediatamente adito dal soggetto privato, non trova applicazione nella fattispecie l’art. 11 c.p.a.
3.1. In ogni caso, per scrupolo di completezza si precisa che una siffatta domanda, ove interpretata nel senso dell’avvenuto rilievo della corrispondente questione di incostituzionalità della norma contestata, risulterebbe a parere del Collegio manifestamente infondata, per le deduzioni di cui ai precedenti punti 2.5, 2.5.1, 2.5.2 e 2.6, cui al riguardo si rinvia.
3.2. Per le medesime ragioni, che evidenziano come l’ambito di applicazione dell’art. 49 TFUE sia stato (quanto alla questione qui controversa) esaurientemente ricostruito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, il Collegio non ravvisa i presupposti per la proposizione di una questione pregiudiziale alla CGUE.
4. In definitiva il ricorso, siccome in toto destituito di fondamento, deve essere respinto, con parziale inammissibilità dello stesso riguardo alla domanda di annullamento della L.R. 33/2009.
5. Le spese del giudizio vengono compensate tra le parti, in ragione della complessità delle questioni che hanno formato oggetto della causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge, per le ragioni indicate in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:
Gabriele Nunziata, Presidente
Alberto Di Mario, Consigliere
Katiuscia Papi, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE (Katiuscia Papi)
IL PRESIDENTE (Gabriele Nunziata)
IL SEGRETARIO
