TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 11 marzo 2019, n. 519

TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 11 marzo 2019, n. 519

MASSIMA
TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 11 marzo 2019, n. 519

La SCIA e la DIA non vanno impugnate nel termine decadenziale, quasi fossero un provvedimento amministrativo, ma l’unica tutela riconosciuta dalla legge ai terzi che si ritengano lesi dai lavori iniziati a seguito di una segnalazione certificata di inizio attività o di una denuncia o dichiarazione di inizio attività è quella di sollecitare l’utilizzo dei poteri inibitori del comune ed, eventualmente, poi impugnare l’atto di vigilanza comunale se non favorevole (v. art. 19, co. 6-ter, legge 7 agosto 1990, n. 241). Pertanto, il fatto stesso che l’Amministrazione si sia nella fattispecie pronunciata sull’istanza, quale che sia il termine entro il quale quell’istanza era stata presentata, dà di per sé titolo ad impugnare l’atto sfavorevole emesso dall’ente locale.
Per quanto poi si riferisce alla natura dell’attività esercitata nella c.d. casa del commiato, si tratta di una prestazione di servizi. Infatti l’art. 42 del Regolamento regionale (Lombardia) 9 novembre 2004, n. 6 stabilisce che 1. I soggetti autorizzati allo svolgimento di attività funebre possono realizzare e gestire propri servizi per il commiato. A sua volta il c. 6 stabilisce che il gestore della sala per il commiato trasmette al comune il tariffario delle prestazioni concernenti i servizi per il commiato. Tale attività, alla luce delle destinazioni d’uso urbanisticamente rilevanti indicate dall’art. 23 ter del DPR 380/01, è compatibile con la destinazione d’uso commerciale, essendo notorio che l’attività commerciale in genere comprende la prestazione di servizi. L’impossibilità di equiparare la casa del commiato ad una destinazione d’uso illecita comporta poi che è irrilevante stabilire se le altre parti lo avessero saputo oppure no.

NORME CORRELATE

Lombardia, Reg. reg. 9/11/2004, n.6

Pubblicato il 11/03/2019
N. 00519/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01140/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1140 del 2016, proposto da Cooperativa edilizia “”, Cooperativa “” Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Gian Maria Menzani, Gianpaolo Menzani, Adriano Pilia, con domicilio eletto presso lo studio Gian Maria Menzani in Milano, largo Augusto, 7;
contro
Comune di San Donato Milanese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Viviani, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, corso di Porta Vittoria, 17;
nei confronti
Soc. & C. Immobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Moroni, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Terraggio, 17;
per l’annullamento
del provvedimento del Dirigente del competente Settore Comunale prot. n. 15224 del 16.04.2016 recante diniego di accoglimento dell’istanza formulata dai ricorrenti in data 29.12.2015 volta a far assumere dal Comune le necessarie misure di autotutela, inibitorie e/o di sospensione dei lavori edilizi di cui alla DIA n.9302 del 13.3.2015 per la realizzazione di un nuovo fabbricato destinato a “Casa del Commiato” in corso di esecuzione da parte della Soc. & C. Immobiliare s.r.l., nell’ambito del Piano di Recupero Cascina di Monticello, nonché della nota ivi richiamata prot. n.6354 del 18.02.2016 recante preavviso di diniego di accoglimento
e conseguente condanna
del Comune di San Donato Milanese a provvedere all’adozione delle necessarie misure di autotutela ed inibitorie dei lavori attualmente in corso di esecuzione, nonchè di ripristino delle opere già eseguite, previa declaratoria della illegittimità della DIA presentata in data 13.03.2015 prot.9302;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di San Donato Milanese e di Soc. & C. Immobiliare S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2018 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Le società cooperative ricorrenti, in qualità di soggetti attuatori del Piano di Recupero “Cascina Monticello” nel Comune di San Donato Milanese, hanno proposto ricorso contro il diniego di adozione di provvedimenti inibitori dei lavori edilizi di cui alla DIA n.9302 del 13.3.2015 per la realizzazione di un nuovo fabbricato destinato a “Casa del Commiato” da parte della Soc. & C. Immobiliare s.r.l., altro soggetto attuatore del medesimo Piano di recupero.
Contro il suddetto atto le ricorrenti hanno proposto i seguenti motivi di ricorso.
1) Violazione dell’art.11, d.p.r. 380/2001 in relazione all’art.42, comma 1, del regolamento regionale 9.11.2004 n.6 in materia di attività funebri e cimiteriali.
In via del tutto preliminare e pregiudiziale, le ricorrenti rilevano che la DIA risultava presentata da un soggetto non legittimato e non avente titolo per realizzare la predetta destinazione funeraria ai sensi del combinato disposto dell’art.11 DPR n.380/2001 e 42, 1° c. Reg. Reg.le 6/2004, che prevede che la realizzazione e gestione dei servizi per il Commiato competa “…ai soggetti autorizzati allo svolgimento di attività funebre…”;
2) violazione art. 1101 c.c. – violazione art. 1.2, art. 2.2 e art. 2.4 della convenzione 03.05.2012 – violazione del paragrafo 7 della “relazione tecnica – n.t.a.” sotto plurimi profili – difetto di istruttoria – difetto di motivazione – illogicità manifesta.
Secondo le ricorrenti la DIA presentata dalla società violerebbe la proporzione tra le quantità di edificazione previste dal Piano di recupero per funzione e soggetti attuatori sottraendo alle altre parti private la quota alle stesse spettanti, che possono richiedere entro la data decennale di scadenza del Piano di Recupero, ossia entro l’anno 2022.
In secondo luogo la stipulazione con il Comune di una Convenzione urbanistica implica che i proprietari dei terreni interessati alla urbanizzazione pongono in essere un negozio (interno) di costituzione di un consorzio urbanistico volontario – con assunzione delle obbligazioni ai fini organizzativi e con costituzione degli effetti reali necessari per conferire al territorio l’aspetto giuridico conforme al progetto approvato dall’Amministrazione – assoggettato alla disciplina della comunione dettata dal Codice Civile, ivi compreso l’art.1101 secondo comma, con la conseguenza che in difetto di espressa deroga convenzionale, giusta la regola da tale norma imposta, le spese per l’utilizzazione dei suoli (quali quelle afferenti, fra l’altro, al progetto, alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria) ed i pesi alla medesima inerenti (quali la cessione al Comune delle opere di urbanizzazione e la destinazione di talune aree, con vincolo permanente, a vantaggio dell’intera lottizzazione o di singoli lotti) si ripartiscono e si distribuiscono in proporzione alle quote dei partecipanti.
In terzo luogo il rilievo di cui al punto 5, lett.a) dell’atto impugnato, secondo cui residuerebbe nella specie una S.L.P. “per attività compatibili” pari a mq.1060,496 di S.L.P., sarebbe erroneo in quanto il numero si riferirebbe alla volumetria (mc.) e non alla S.L.P. (mq.).
In quarto luogo la destinazione di attività funebre svolta dalla “Casa del Commiato” non rientrerebbe tra le funzioni compatibili ammesse dal medesimo Piano di Recupero.
In quinto luogo, quanto al punto n.4 del preavviso prot. n. 6354 del 18.02.2016 concernente una presunta impossibilità per lo Sportello Unico per l’Edilizia di valutare futuri cambi di destinazione d’uso da “residenziale” a “funzioni compatibili” che provenissero in futuro dalle attuali ricorrenti, la motivazione sarebbe errata in quanto i calcoli già riportati evidenziano in modo molto semplice che tale valutazione poteva essere compiuta e doveva essere contestuale al provvedimento di diniego dell’istanza di annullamento/sospensione della DIA; inoltre perchè l’unico modo che avrebbe detto Sportello Unico per l’Edilizia per procedervi nel futuro sarebbe con il ricorso ad una variante del P.R. e solo con l’apposita procedura della Conferenza dei Servizi, con finale delibera favorevole del Consiglio Comunale.
La difesa del Comune ha chiesto la reiezione del ricorso.
La società controinteressata ha eccepito la carenza di interesse a ricorrere in quanto tutti i firmatari della convenzione erano ben consapevoli di quelle che sarebbero state le opere realizzate e della loro localizzazione. In secondo luogo il ricorso sarebbe inammissibile per tardività in quanto le cooperative ricorrenti avrebbero avuto conoscenza della DIA quantomeno dal 29.06.2015 -data di inizio dei lavori -, e in ogni caso dal 7.07.2015 quando è stato esposto il cartello di cantiere -contenente gli estremi della DIA- sicché, in base alla regola processuale richiamata, erano tenute a presentare ricorso giurisdizionale entro 60 giorni da tale data, mentre così non è stato. Nel merito il ricorso sarebbe infondato.
All’udienza del 4 dicembre 2018 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
1. Per quanto riguarda le eccezioni pregiudiziali, esse sono infondate.
Il fatto che anche le ricorrenti abbiano sottoscritto la convenzione urbanistica per l’attuazione del Piano di recupero non costituisce una causa escludente la legittimazione ma, al contrario, il titolo per chiederne la corretta applicazione.
Deve escludersi anche la tardività dell’azione in quanto la SCIA e la DIA non vanno impugnate nel termine decadenziale, quasi fossero un provvedimento amministrativo, ma l’unica tutela riconosciuta dalla legge ai terzi che si ritengano lesi dai lavori iniziati a seguito di una segnalazione certificata di inizio attività o di una denuncia o dichiarazione di inizio attività è quella di sollecitare l’utilizzo dei poteri inibitori del Comune, che le ricorrenti hanno effettivamente richiesto, e poi impugnare l’atto di vigilanza comunale se non favorevole (v. art. 19, co. 6-ter, legge 7 agosto 1990, n. 241). Pertanto, il fatto stesso che l’Amministrazione si sia nella fattispecie pronunciata sull’istanza delle ricorrenti – quale che sia il termine entro il quale quell’istanza era stata presentata – dà di per sé loro titolo ad impugnare l’atto sfavorevole emesso dall’ente locale.
Le eccezioni di rito vanno quindi respinte.
2. Venendo al merito, il primo motivo di ricorso è infondato.
L’art. 11 del DPR 380/01 stabilisce che il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo.
Tale legittimazione vale anche per gli altri titoli edilizi previsti dalla normativa nazionale e regionale, come si rileva dal successivo art. 23, comma 1.
Essa inoltre non trova limite nel fatto che le opere edilizie siano finalizzate alla gestione di un servizio che la legge riserva solo a determinati soggetti in quanto lo jus aedificandi non si confonde con lo jus utendi, fruendi et abutendi del bene realizzato. Ne consegue che la controinteressata, in qualità di soggetto attuatore del piano, ben poteva chiedere di realizzare edifici destinati a servizi facenti parte di altri settori economici, riferendosi l’art. 42, comma 1, del regolamento regionale n. 6 del 2004 al diverso ambito dell’organizzazione ed erogazione dei servizi per il commiato.
2. Il secondo motivo di ricorso è infondato.
La giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 02.08.2011 n. 4576) ha chiarito che “Sul piano civilistico, con la convenzione di lottizzazione i proprietari dei terreni interessati alla urbanizzazione pongono in essere un negozio di consorzio urbanistico volontario -con assunzione delle obbligazioni a fini organizzativi e con costituzione degli effetti reali necessari per conferire al territorio l’assetto giuridico conforme al progetto approvato dalla amministrazione- il quale consorzio, come tale, è assoggettato alla disciplina della comunione dettata dal codice civile, in proporzione alle relative quote ex art. 1101, comma 2”. In particolare, si tratta di “negozio (interno) di costituzione di un consorzio urbanistico volontario” (così Cass. civ. Sez. I, 26/04/2010, n. 9941).
Il carattere meramente interno della ripartizione delle quote comporta che la ripartizione delle stesse non condiziona la validità degli atti autorizzatori comunali e che la sua violazione produce effetti solo tra le parti del consorzio urbanistico.
Infatti è da escludere che la violazione di tale ripartizione violi l’interesse pubblico al corretto sviluppo urbanistico della città che il Comune persegue con il rilascio dei titoli edilizi.
Per quanto riguarda poi l’individuazione delle c.d. attività compatibili (piccoli interventi commerciali e/o di terziario, come studi professionali, attività sportive e ricreative, attività commerciali legate all’agriturismo) e la loro localizzazione (distribuite in modo omogeneo per ogni edificio e collocate in linea generale al piano terra dei fabbricati), è chiaro che la previsione ha un carattere meramente indicativo/descrittivo e non reca i parametri stringenti che le ricorrenti invocano, sì da residuare un significativo margine di autonomia ai vari soggetti in sede di attuazione del piano.
Il primo profilo del motivo va quindi respinto.
Ugualmente deve dirsi per quanto riguarda la contestata violazione del regime della comunione tra i soggetti attuatori in quanto, come sopra indicato, non rileva in questa sede se sia stata effettivamente violata la proporzione tra le relative quote, purché risultino rispettate le soglie di volumetria/s.l.p. previste dal piano.
Per quanto poi si riferisce alla natura dell’attività esercitata nella c.d. Casa del commiato, si tratta di una prestazione di servizi. Infatti l’art. 42 del Regolamento regionale 9 novembre 2004 , n. 6 stabilisce che 1. I soggetti autorizzati allo svolgimento di attività funebre possono realizzare e gestire propri servizi per il commiato. A sua volta il c. 6 stabilisce che il gestore della sala per il commiato trasmette al comune il tariffario delle prestazioni concernenti i servizi per il commiato. Tale attività, alla luce delle destinazioni d’uso urbanisticamente rilevanti indicate dall’art. 23 ter del DPR 380/01, è compatibile con la destinazione d’uso commerciale, essendo notorio che l’attività commerciale in genere comprende la prestazione di servizi.
L’impossibilità di equiparare la Casa del commiato ad una destinazione d’uso illecita comporta poi che è irrilevante stabilire se le altre parti lo avessero saputo oppure no.
Per quanto attiene alla quantificazione della slp residua, deve escludersi che le ricorrenti abbiano subito un danno dalla realizzazione della Casa del Commiato in quanto non risulta provata la saturazione dell’attività commerciale e l’impossibilità di convertire volumetria residenziale in commerciale. Il Comune ha infatti evidenziato che tutte le richieste delle ricorrenti sono state soddisfatte.
Da ultimo occorre specificare che la Casa del Commiato non è destinata alla tumulazione ma ai servizi funerari di accompagnamento delle salme, con la conseguenza che non appare manifestamente incompatibile con la funzione residenziale delle aree limitrofe e con le altre funzioni ammesse nel comparto, salvi i circoscritti limiti legati alle distanze. Peraltro l’Amministrazione ha ragionevolmente evidenziato che “il fabbricato destinato a Casa del Commiato ha un corpo di fabbrica isolato, e posto ad una distanza dagli edifici più vicini dei rispettivi ricorrenti > di 35/40 m. e inoltre risulta marginale al rimanente contesto residenziale del Piano di Recupero” (in questi termini la nota del 18 febbraio 2016).
In definitiva quindi il ricorso va respinto.
La peculiarità delle questioni trattate induce alla compensazione integrale delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Italo Caso, Presidente
Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore
Lorenzo Cordi’, Referendario
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Alberto Di Mario Italo Caso
IL SEGRETARIO

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Sereno Scolaro

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