TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 2 agosto 2022, n. 10884
Pubblicato il 02/08/2022
N. 10884/2022 REG.PROV.COLL.
N. 06134/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 6134 del 2022, proposto da
< omissis> S.r.l. Società Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pietro Pesciaroli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Montefiascone, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Bromuri, Daniele Marongiu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Michele Bromuri in Perugia, via del Sole n. 22;
< omissis > S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Donato Mondelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,
a) del provvedimento autorizzativo di natura e carattere implicita formatosi a seguito del silenzio assenso ex artt.19 e ss L.n.241/1990 e succ. mod.ni ed int.ni, in ordine alla domanda inoltrata da parte della < omissis > Srl a mezzo della Scia in data 14/1/2019 ed integrata in data 5/4/2019, tesa ad ottenere il consenso, da parte del Comune di Montefiascone, all’apertura di una sala del commiato in ottemperanza al relativo regolamento approvato con deliberazione del Consiglio Comunale dello stesso Ente recante n.26 del 15/4/2015;
b) della delibera di Consiglio del Comune di Montefiascone n.26 del 15/4/2016 e del Regolamento delle sale del commiato con la stessa approvato; nonché di ogni altro atto e/o provvedimento ad essi preordinato e/o connesso e/o comunque collegato, ancorchè emesso successivamente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montefiascone e della < omissis > S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2022 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. in ordine alla regolarità e completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, ai fini della decisione della causa nel merito, con sentenza in forma semplificata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Nell’odierno giudizio, la ricorrente agisce per l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento implicito autorizzativo, formatosi per silentium, della SCIA della controinteressata rivolta all’apertura di una “sala del commiato”, in attuazione relativo Regolamento approvato con delibera del Consiglio Comunale di Montefiascone n. 26 del 15/4/2016 e degli altri atti elencati in epigrafe che espone di aver conosciuto a seguito dell’accesso effettuato giusta sentenza del Consiglio di Stato n. 1415/ 2022.
A fondamento dell’azione deduce le seguenti ragioni di doglianza.
1-Violazione dell’art. 117 Cost. Violazione del R.D. 27/7/1934 n.1265. Violazione del D.P.R. 10/9/1990 n.285.
Il regolamento impugnato sarebbe illegittimo (con invalidità conseguenziale anche della SCIA) in quanto adottato in materia rimessa alla competenza esclusiva della Regione. Il Comune sarebbe munito di potestà regolamentare solo limitatamente all’istituzione di depositi di osservazione e obitori in virtù del combinato disposto dell’art. 117 co. 6 Cost. e del Regolamento di polizia mortuaria.
2- Violazione della delibera di Consiglio del Comune di Montefiascone n.26 del 15/4/2016 e del Regolamento delle sale del commiato con la stessa approvato.
In subordine, il provvedimento autorizzatorio implicito impugnato sarebbe comunque illegittimo in quanto il Comune avrebbe omesso di acquisire il parere di compatibilità edilizia-urbanistica, il parere igienico-sanitario della ASL VT -1, quello del servizio cimiteri e quello dell’ufficiale di anagrafe, in contrasto con quanto disposto dall’art. 10 del Regolamento comunale.
Sarebbe carente, inoltre, anche la documentazione allegata alla SCIA dalla controinteressata, mancando il certificato di prevenzione incendi o la relativa istanza da inoltrare al comando dei VV.FF, la documentazione di previsione di impatto acustico e la dichiarazione asseverata di agibilità dei locali ove è esercitata la sala del Commiato.
Da quanto sin qui esposto deriverebbero altresì le ulteriori ragioni di censura (3) violazione dei principi di correttezza e buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost.; (4) violazione dell’art.3 L. n.241/1990 per difetto di motivazione, per errore nei presupposti di fatto e di diritto conseguenti al difetto assoluto di istruttoria; (5) violazione dell’art. 1 della L. n. 241/90 e dei principi ivi enunciati di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza dell’attività amministrativa; (6) eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, nonché per travisamento dei fatti ed ingiustizia manifesta.
Deduce infine la ricorrente che la controinteressata destinerebbe i locali in questione non già a “sala del commiato”, ma – illegittimamente – a “casa funeraria”.
Si sono costituiti il Comune di Montefiascone e la controinteressata che resistono al ricorso, del quale eccepiscono l’inammissibilità e l’infondatezza.
La ricorrente, in violazione dell’art. 19 co. 6 ter della l. 241 del 1990, avrebbe impugnato direttamente la SCIA, invece di sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione per poi eventualmente agire avverso il silenzio serbato da quest’ultima, con conseguente inammissibilità del presente ricorso; la ricorrente tenterebbe di ottenere una tutela “anticipata”, domandando al Collegio di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati dalla p.a., in violazione dell’art. 34 co. 2 c.p.a.; non sussisterebbe legittimazione attiva e neppure interesse ad agire in quanto non risponderebbe a vero l’assunto che la ricorrente sia una concorrente della controinteressata (essendo quest’ultima abilitata, nel territorio del Comune di Montefiascone esclusivamente all’esposizione di articoli funebri).
Il Regolamento comunale non osta all’apertura di ulteriori sale del commiato da parte degli operatori delle onoranze funebri operanti sul territorio comunale, limitandosi a fissarne le caratteristiche tecniche.
L’esistenza della sala del commiato non avrebbe avuto alcuna incidenza sul mercato delle imprese funebri nel Comune di Montefiascone.
Il primo motivo di ricorso sarebbe ulteriormente inammissibile in quanto l’azione di annullamento del Regolamento sarebbe stata proposta oltre i termini previsti dall’art. 29 c.p.a..
Nel merito, quanto al primo motivo, la competenza comunale ad emanare il regolamento per l’apertura e gestione di sale del commiato deriverebbe dagli artt. 114 co. 2, 117 co.6 e 118 Cost.; dall’art. 3 D.L. n. 138/2011 (convertito in L. n. n. 148/2011), nel testo vigente ratione temporis all’epoca dell’approvazione del Regolamento impugnato; dall’art. 1 D.L. n. 1/2012 (convertito in L. n. 27/2012), essendosi questo limitato ad adeguare il proprio ordinamento al principio di liberalizzazione previsto dalle norme richiamate.
La disciplina comunale sarebbe in ogni caso coerente con quanto disposto a livello statale ed è stata resa espressamente cedevole rispetto ad eventuali successivi interventi regionali.
Per quanto concerne i successivi motivi di ricorso le resistenti rilevano in fatto che la sala del commiato della controinteressata è stata fatta oggetto di ripetute verifiche ed ispezioni, da cui sarebbe emersa la sua piena conformità alle disposizioni regolamentari ed a quelle tecniche (igienico-sanitarie) previste anche dal DPR 37/1997.
Sarebbe irrilevante la circostanza secondo la quale la controinteressata avrebbe in realtà adibito i locali destinati a sala del commiato alla diversa attività di casa funeraria: il Regolamento impugnato, infatti, assoggetta l’attività di sala del commiato alla medesima e più stringente disciplina igienico-sanitaria prevista dal D.P.R. 14.1.1997 per le camere mortuarie o case funerarie, risultando così in ogni caso salvaguardato il sottostante interesse pubblico.
In replica, la ricorrente argomenta circa la non applicabilità dell’art.19 co. 6 ter della L. n.241 del 1990, perché la fattispecie sarebbe soggetta al“regime ordinario” ex artt. 29 e 30 c.p.a. D’altra parte, qualora la conoscenza del titolo formatosi per effetto di SCIA sia acquisita dal terzo successivamente alla scadenza del termine di cui all’art. 21-nonies co. 1, non essendo consentito l’esercizio del potere di annullamento da parte dell’Amministrazione, dovrebbe intendersi ripristinata, in capo al privato, l’azione generale di annullamento, determinandosi altrimenti un’area sottratta alla giurisdizione. Ancor di più, qualora la ritardata conoscenza da parte del privato dipenda dall’illegittimo agire dell’Amministrazione che rifiuti l’accesso documentale, come accaduto nella specie.
In subordine, solleva eccezione di illegittimità costituzionale, per violazione dell’art. 3 Cost., dell’art. 19, comma 6-ter, avendo detta norma costituito una irragionevole disparità di trattamento tra il privato che risulti in grado di sollecitare utilmente l’esercizio del potere di “verifica” e quello che, a cagione dell’illegittimo diniego opposto da parte della P.A. alla sua precedente istanza di accesso, consegua piena conoscenza della s.c.i.a. soltanto posteriormente alla scadenza del termine di cui al primo comma dell’art. 21-nonies.
Per quanto concerne l’eccezione di decadenza dall’azione di annullamento, sostiene la ricorrente che il proprio interesse all’impugnazione del Regolamento sarebbe sorto solo nel momento in cui la società ha avuto piena cognizione del contenuto e della portata di tutti gli atti costituenti il procedimento amministrativo instauratosi a seguito del deposito della SCIA da parte della controinteressata. Ne conseguirebbe la tempestività e ritualità dell’azione proposta.
Rispetto alla legittimazione ed all’interesse ad agire, la ricorrente insiste nell’essere abilitata ad esercitare l’attività di onoranze funebri nell’ambito del territorio nazionale, con 12 sedi secondarie nella provincia di Viterbo in regime di libera concorrenza.
Nella camera di consiglio del 6 luglio 2022, la causa, chiamata per l’esame della domanda cautelare, è stata trattenuta in decisione per essere risolta nel merito, con sentenza in forma semplificata, sentiti sul punto i difensori delle parti come da verbale.
Il ricorso è inammissibile ed infondato come puntualmente eccepito e dedotto dal Comune resistente e dalla controinteressata, con argomenti che il Collegio condivide.
I) Sotto un primo profilo di rito, non sussiste la legittimazione della ricorrente a contestare l’apertura dell’attività della controinteressata.
La prima fa valere, infatti, una posizione di interesse collegata all’affermata lesione della concorrenza che non trova basi fattuali, posto che nessuna attività analoga a quella della controinteressata risulta essere stata avviata (la ricorrente si limita ad affermare di avere un mero intento di avviare l’iniziativa); la ricorrente non dimostra il possesso dei requisiti astrattamente necessari per l’attività medesima; le doglianze dedotte sono rivolte a contestare la sussistenza della capacità regolamentare dell’Ente in materia, con la conseguenza che essa stessa non potrebbe conseguire il titolo all’attività che aspira di avviare e che ritiene sia lesa dalla concorrenza illegittima della controinteressata.
Per tutte queste ragioni, l’azione è inammissibile per difetto di legittimazione della ricorrente.
II) In ogni caso, è anche tardiva.
La SCIA non comporta la formazione di un titolo tacito impugnabile dal controinteressato, che può solamente agire per sollecitare gli interventi di controllo ed, eventualmente, di repressione dell’attività illegittima da parte dell’Amministrazione, condizioni queste che nel presente giudizio non vengono in rilievo essendo strutturata l’azione come di annullamento del regolamento comunale sulla base della quale la SCIA è stata presentata e di quest’ultima; ma il regolamento, laddove in tesi consenta l’attivazione di una impresa che parte ricorrente assume non consentita, avrebbe dovuto essere impugnato tempestivamente, quando l’attività è stata avviata.
Più precisamente, si consideri quanto segue.
II bis) Nella fattispecie in esame, va escluso che la SCIA della controinteressata possa ricondursi ad un atto amministrativo autorizzativo tacitamente formatosi ed assentito, posto che l’esercizio dell’attività dipende esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge, dal regolamento (comunale) o da atti amministrativi a contenuto generale; non viene in rilievo né un contingentamento dell’attività, né la sussistenza di vincoli di alcun genere tra quelli previsti dal primo comma dell’art. 19 della l. 241/90; non trova quindi spazio applicativo la previsione di cui all’art. 20 (che fa salvo quanto previsto dall’art. 19 cit.).
Ciò premesso, l’art. 19 co. 6 ter della l. 241/90 è stata oggetto di un significativo dibattito dottrinale e giurisprudenziale, nonché della pronuncia della Corte costituzionale di cui alla sentenza n. 45/2019 che, nonostante ne abbia rilevato alcune criticità, auspicando in un nuovo intervento del legislatore, non ha accolto le censure dedotte rispetto alla mancata espressa previsione in essa di un termine per la sollecitazione del potere amministrativo di verifica ad opera del terzo, rilevando che questo si desume dai commi precedenti del medesimo articolo.
Nella sentenza richiamata la Consulta, in considerazione della scelta del legislatore nel senso della liberalizzazione dell’attività oggetto di segnalazione, rileva che “la fase amministrativa che ad essa accede costituisce una – sia pur importante – parentesi puntualmente delimitata nei modi e nei tempi. Una dilatazione temporale dei poteri di verifica, per di più con modalità indeterminate, comporterebbe, invece, quel recupero dell’istituto all’area amministrativa tradizionale, che il legislatore ha inteso inequivocabilmente escludere. Le verifiche cui è chiamata l’amministrazione ai sensi del comma 6-ter sono dunque quelle già puntualmente disciplinate dall’art. 19, da esercitarsi entro i sessanta o trenta giorni dalla presentazione della SCIA (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi diciotto mesi (comma 4, che rinvia all’art. 21-novies). Decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell’amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo. Questi, infatti, è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità di dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si estingue. Questa conclusione, che, oltre che piana, è necessitata, non può essere messa in discussione dal timore del rimettente che ne derivi un vulnus alla situazione giuridica soggettiva del terzo. Il problema indubbiamente esiste, ma trascende la norma impugnata”.
Tenuto conto di tali premesse, deve quindi affermarsi che:
a) la SCIA è un atto soggettivamente e oggettivamente privato, idoneo di per sé ad abilitare l’avvio delle relative attività;
b) il terzo che si assuma leso dall’attività avviata dal controinteressato a seguito di presentazione di SCIA ripete la titolarità dell’azione non già da un provvedimento amministrativo (che non sussiste), ma direttamente dall’attività stessa, a fronte della quale l’Ordinamento appresta la possibilità di sollecitare l’intervento dell’Amministrazione nei termini fisiologici dell’esercizio del potere, ossia del procedimento;
c) così come, nel regime dell’attività dipendente da provvedimenti ampliativi o autorizzatori della PA, il consolidamento di provvedimenti amministrativi illegittimi (e, per il loro tramite, delle attività autorizzate) conseguiva alla mancata impugnazione di questi ultimi nei termini di decadenza, analogamente in presenza di un regime di liberalizzazione amministrativa, la condizione di consolidamento si verifica al decadere dell’esercizio del potere amministrativo dipendente dai termini del procedimento amministrativo (in regime di controllo diretto o di autotutela) senza che il terzo si sia attivato.
II ter) In sostanza, quelle medesime esigenze di tutela della certezza delle situazioni giuridiche, della circolazione dei beni e della stabilità degli investimenti produttivi, che giustificavano sul piano ordinamentale il consolidamento di atti amministrativi in tesi illegittimi (o, più esattamente, la creazione di una fattispecie preclusiva ad ogni ulteriore indagine circa la legittimità dei provvedimenti ampliativi conseguente alla scadenza dei termini per la loro impugnazione) si presenta anche nell’ambito delle attività soggette a SCIA, per le quali il legislatore ha trasferito l’onere di immediata reazione dell’operatore che si assuma leso dall’avvio di iniziative economiche nel mercato, dal piano giuridico formale dei provvedimenti a quello sostanziale della liceità delle attività in quanto tali.
II quater) Per queste ragioni, il terzo asseritamente leso dall’iniziativa economica concorrente è onerato della tempestiva adozione dei necessari interpelli con i quali sollecitare l’intervento della PA, pena il consolidamento dell’attività stessa conseguente alla decadenza del potere di controllo e verifica della PA stessa, fatta salva naturalmente la persistenza di questi poteri in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 241 del 1990 e la previsione di ulteriori poteri di vigilanza e repressivi di settore, spettanti all’amministrazione, ai sensi dell’art. 21, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990.
III) Infine, tenuto conto di quanto sin qui esposto, anche l’eccezione di tardività del ricorso per quanto concerne l’impugnazione del regolamento è fondata.
Nel caso di specie, sulla base dei motivi di censura che sono stati dedotti, la potenziale lesività del Regolamento si è concretizzata con l’avvio dell’attività in conformità con il detto atto da parte della controinteressata: l’interesse ad agire avverso il Regolamento (salvo quanto esposto circa le ulteriori ragioni per le quali tale interesse non sussiste nel caso di specie) è sorto perciò nel momento in cui il ricorrente ha avuto contezza del fatto che era stata aperta una sala del commiato secondo le modalità stabilite dal Regolamento medesimo e non nel successivo momento in cui ha avuto accesso agli atti depositati dal segnalante (come accennato, la SCIA non è un provvedimento amministrativo attuativo del Regolamento, ma semplicemente il fatto idoneo a rendere attuale la lesione denunciata e quindi l’interesse all’annullamento del regolamento che l’ha legittimata).
Rispetto a tale condizione di fatto, il ricorso è dunque tardivo.
IV) Nel merito, è comunque infondata la tesi a sostegno dell’azione, così come dedotta.
In particolare, per quanto concerne il primo motivo di ricorso in cui si afferma che il Comune non potrebbe emanare regolamenti in assenza di esercizio della potestà legislativa regionale (in sede di competenza esclusiva, ex artt. 117 commi II e IV Cost. che la Regione Lazio non ha ancora esercitato), nell’attuale assetto delineato dalla Costituzione (art. 117, comma 6 ed art. 118, comma 1 e 2 Cost, nonché art. 4 della l. n. 131/2003), in considerazione dell’art. 13 del TUEL (che attribuisce al Comune “tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze”) ed in forza del principio di sussidiarietà, fino a quando la Regione non esercita – nelle materie ad essa attribuite – le proprie funzioni legislative, il Comune può disciplinare con propri regolamenti la materia, fermo restando il loro adeguamento alla legislazione una volta emanata (per una fattispecie similare, si veda Consiglio di Stato , sez. V , 16/08/2010 , n. 5714, in ordine ad una fattispecie regolatoria di orari di apertura “della sala del commiato” ricondotti “al più ampio potere autorizzatorio dell’ente locale sulla disciplina e sull’esercizio dei pubblici servizi” dove si precisa che “in assenza dell’espressa disciplina regionale per la gestione delle sale del commiato la cui emanazione era prevista dall’art. 10 n. 1, lett. b), l. reg. n. 22/2003, trova applicazione il principio di sussidiarietà, che, nella specie, attribuisce al Comune la facoltà di regolamentare lo svolgimento dei pubblici servizi anche per ciò che attiene agli orari di apertura contenuta nell’art. 50 d.lg. n. 267 del 2000”).
IV bis) Né trova fondamento il secondo argomento svolto nell’ambito del primo e principale motivo di ricorso.
Secondo parte ricorrente, non essendo esercitata la funzione legislativa regionale in materia, trova ancora applicazione il Regolamento di Polizia Mortuaria di cui al DPR 10 settembre 1990, n. 285, che non contempla strutture o locali per uso funebre (come la “sala del commiato”) salvi i soli “depositi di osservazione ed obitori” (artt. 12, 13 e 14). Pertanto, la relativa materia esulerebbe dalle attribuzioni del Comune, come definite dal d.p.r. 10 settembre 1990, n. 285, e, per questo, dalla sua stessa potestà regolamentare, ai sensi dell’art. 117, comma 6, secondo periodo Cost.
La tesi della parte ricorrente è smentita dalle stesse premesse dell’atto regolamentare, che il Collegio condivide.
Invero, tenuto conto dell’inclusione della materia nell’ambito della legislazione regionale e dei poteri di regolamento del Comune che, secondo il principio di sussidiarietà, consentono all’Ente Locale di intervenire nell’assenza dell’esercizio della funzione legislativa della Regione e fino ad esso, la mancata previsione di strutture come la “sala del commiato” nel DPR n. 285/1990 non osta a che – di fronte ad un insorgere di prassi e pratiche commerciali di servizi funebri che le includano nelle offerte al pubblico – il Comune ne regolamenti l’apertura avvalendosi della disciplina generale di cui al d.l. 24 gennaio 2012, n. 1.
V) Per quanto concerne gli ulteriori motivi di ricorso (che le resistenti hanno esaustivamente trattato con la conseguenza che il Collegio può rinviare ai loro scritti difensivi), la sala del commiato della controinteressata, come eccepito dalle resistenti, è stata oggetto di molteplici controlli successivamente alla sua apertura nei quali non è mai stata rilevata la non conformità della stessa ai requisiti imposti dal dato normativo. Il ricorso, nella parte in cui lamenta la violazione di detti standard, è generico e sfornito di adeguata dimostrazione.
Infine, l’eventuale diversa destinazione d’uso che in concreto viene data alla Sala rispetto a quanto dichiarato nella SCIA, non incide sulla legittimità della segnalazione in sé, delineando al più un’attività esercitata sine titulo dalla controinteressata, che tuttavia esula dai confini del presente giudizio di annullamento.
La infondatezza dell’azione di annullamento comporta anche il rigetto della domanda, dipendente, di risarcimento del danno.
Il ricorso va dunque respinto, con ogni conseguenza in ordine alle spese di lite che si liquidano come in dispositivo, nella misura che tiene conto della qualità ed importanza dello sforzo difensivo che l’azione della ricorrente ha comportato per le parti resistenti (Comune e controinteressata).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la ricorrente alle spese di lite nei confronti delle parti resistenti, che liquida in ragione di euro 2.500,00 per ciascuna di esse, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Michelangelo Francavilla, Consigliere
Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Salvatore Gatto Costantino)
IL PRESIDENTE (Pietro Morabito)
IL SEGRETARIO
