TAR Lazio, Roma, Sez, II, 17 aprile 2023, n. 6589
Pubblicato il 17/04/2023
N. 06589/2023 REG.PROV.COLL.
N. 07365/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7365 del 2020, proposto dai sig.ri -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS- e-OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli Avvocati Ottavio Grandinetti e Daniele Majori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Antonio Ciavarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ama S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati -OMISSIS- Libretti e Elisa D’Esposito;
nei confronti
-OMISSIS–OMISSIS-, non costituito in giudizio;
Eredità giacente del sig. -OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato -OMISSIS–OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principe Umberto 35;
per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. -OMISSIS- del dicembre 2013 di Roma Capitale;
– della nota prot. n. -OMISSIS- del 21/04/2014 di AMA S.p.A.;
– dell’atto di concessione prot. n. -OMISSIS- rilasciato dalla Direzione dei Servizi Funebri e Cimiteriali del Comune di Roma;
– di tutti gli atti, provvedimenti e comportamenti amministrativi comunque connessi, presupposti, coevi o consequenziali, nonché anche conosciuti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di Ama S.p.A. e di-OMISSIS–OMISSIS- -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 aprile 2023 il dott. Michele Tecchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
I fatti devoluti all’attenzione del Collegio con l’odierno ricorso sono i seguenti:
– con atto prot. n. -OMISSIS-, la Direzione dei Servizi Funebri e Cimiteriali del Comune di Roma rilasciava in favore del Sig. -OMISSIS- -OMISSIS- la concessione di uso perpetuo dell’«area di mq. 12 in superficie per la costruzione di una “cappella” n. -OMISSIS- (…) per posti n. 24 nel Cimitero Verano»; nell’atto concessorio era espressamente previsto che “l’uso del suddetto sepolcro è riservato alla tumulazione delle seguenti salme: Per sé (n.d.r. Sig. -OMISSIS- -OMISSIS-), coniuge, discendenti, collaterali, parenti ed affini, nonché le salme di Palazzi -OMISSIS- e -OMISSIS- -OMISSIS-. Con divieto di retrocessione del manufatto da parte degli Eredi”;
– con successiva istanza del sig. -OMISSIS- -OMISSIS- (acquisita al protocollo n. -OMISSIS-), l’istante chiedeva alla Divisione Cimiteri Capitolini di AMA S.p.A. (nel prosieguo anche “AMA”) di escludere dal novero dei beneficiari della summenzionata concessione i sig.ri -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS-,-OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS- e -OMISSIS- -OMISSIS- (soggetti coincidenti con gli odierni ricorrenti);
– in pedissequa attuazione della suddetta istanza, Roma Capitale, con determinazione dirigenziale n. -OMISSIS-, adottava un atto modificativo dell’originario provvedimento concessorio del 1972, escludendo dal novero dei beneficiari gli odierni ricorrenti espressamente indicati dal sig. -OMISSIS- -OMISSIS- (ferme restando le salme già tumulate);
– con nota prot. -OMISSIS- del 21 febbraio 2014, AMA comunicava al sig. -OMISSIS- -OMISSIS- (ma non anche agli odierni ricorrenti) l’avvenuta modifica della concessione;
– in data 16 aprile 2017 il sig. -OMISSIS- -OMISSIS- decedeva;
– nel mese di luglio 2020 gli odierni ricorrenti venivano per caso a sapere informalmente (a seguito di un accesso presso la cappella cimiteriale di famiglia) che nel 2013 il sig. -OMISSIS- -OMISSIS- aveva ottenuto da Roma Capitale una variazione dei nominativi dei membri della famiglia che avevano diritto a beneficiare della concessione sepolcrale;
– in data 29 luglio 2020, gli odierni ricorrenti presentavano ad AMA un’istanza di accesso agli atti (acquisita con nota prot. -OMISSIS-) al fine di ottenere l’ostensione di una copia della determinazione dirigenziale di Roma Capitale n. -OMISSIS-, con cui essi erano stati esclusi dal novero dei beneficiari della concessione sepolcrale;
– AMA provvedeva ad ostendere gli atti amministrativi richiesti, ad eccezione della determinazione dirigenziale di Roma Capitale n. -OMISSIS-, in quanto nella disponibilità esclusiva di Roma Capitale;
– successivamente, in data 8 settembre 2020, i ricorrenti presentavano un’ulteriore istanza di accesso agli atti stavolta indirizzata al Dipartimento Tutela Ambientale e Servizi Delegati di Roma Capitale, chiedendo l’ostensione della suddetta determinazione dirigenziale n. -OMISSIS- e di tutti gli atti e documenti comunque presupposti, connessi, coevi o consequenziali;
– in data 22 settembre 2020 Roma Capitale trasmetteva ai ricorrenti la surrichiamata determinazione dirigenziale n. -OMISSIS-.
Dedotti tali fatti, con ricorso ritualmente notificato e depositato in data 25 settembre 2020, gli odierni ricorrenti hanno convenuto Roma Capitale, AMA e l’eredità giacente del sig. -OMISSIS- -OMISSIS- innanzi a codesto Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, al fine di ottenere l’annullamento della determinazione dirigenziale n. -OMISSIS-, nella parte in cui essa li ha illegittimamente esclusi dal novero dei beneficiari dell’originaria concessione sepolcrale del 1972.
L’azione di annullamento è affidata ai seguenti motivi:
(i) primo motivo: “violazione degli artt. 7 ss. l. n. 241/1990 nonché degli artt. 2, 3 e 97 Cost. Violazione dei principi in materia di partecipazione procedimentale. Eccesso di potere per difetto di presupposto, carenza di istruttoria nonché per omessa o incompleta motivazione”; con tale motivo gli odierni ricorrenti si dolgono del fatto di essere stati completamente pretermessi dal procedimento amministrativo (instaurato nel 2013 dal sig. -OMISSIS- -OMISSIS-) sfociato nella determinazione dirigenziale n. -OMISSIS- che li ha esclusi dalla concessione sepolcrale e che viene ora impugnata;
(ii) secondo motivo: “incompetenza a provvedere della p.a. sull’istanza di modifica delle norme di concessione del 12.03.2013 del sig. -OMISSIS- -OMISSIS-. Violazione dello ius sepulchri gentilizio dei ricorrenti. In subordine, eccesso di potere per difetto dei presupposti e carenza di istruttoria”; con tale motivo gli odierni ricorrenti – premesso di essere titolari (sin dall’atto concessorio del 1972 ottenuto dal fondatore sig. -OMISSIS- -OMISSIS-) di un diritto soggettivo perfetto e indisponibile ad essere tumulati nella cappella gentilizia di famiglia, diritto non più disponibile neppure dall’originario fondatore di detta cappella – si dolgono del fatto che nel 2013 il de cuius -OMISSIS- -OMISSIS- non era legittimato a richiedere veruna modifica dell’originaria concessione, nonché del fatto che Roma Capitale (una volta ricevuta dal de cuius l’istanza di modifica) avrebbe dovuto considerarla irricevibile;
(iii) terzo motivo: “incompetenza a provvedere della p.a. sull’istanza di modifica delle norme di concessione del 12.03.2013 del sig. -OMISSIS- -OMISSIS-, sotto altro profilo rispetto a quello sopra denunciato. Violazione dell’art. 428 c.c. In subordine, eccesso di potere per difetto dei presupposti e carenza di istruttoria”; con tale motivo parte ricorrente si duole del fatto che nel momento in cui il sig. -OMISSIS- -OMISSIS- aveva instato per l’esclusione degli odierni ricorrenti dal novero dei beneficiari della concessione sepolcrale, egli sarebbe stato affetto da una manifesta incapacità di intendere e volere, come peraltro documentato da numerose perizie in atti.
Roma Capitale, AMA e l’eredità giacente del sig. -OMISSIS- -OMISSIS- si sono ritualmente costituite in giudizio, instando per la reiezione del ricorso ed eccependo, inter alia, anche il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo adìto e la necessità di devolvere la cognizione della presente controversia al Giudice Ordinario, atteso che “l’azione in questa sede proposta attiene alla identificazione dei soggetti titolari del diritto di sepolcro, ossia il diritto ad essere sepolti in un determinato luogo, materia che rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario. I ricorrenti, impugnando il provvedimento di modifica dell’originario atto di concessione rilasciata in favore del Sig. -OMISSIS- -OMISSIS-, chiedono al Giudice adito di accertare il loro diritto ad avere sepoltura nel sepolcro in questione. In buona sostanza, l’oggetto del ricorso introduttivo avversario, pur attenendo formalmente all’annullamento di provvedimenti amministrativi con cui la P.A. avrebbe stabilito l’oggetto della concessione controversa, inerisce il preteso riconoscimento della spettanza di un diritto soggettivo, ossia lo ius sepulchri”.
Con successiva memoria conclusionale ex art. 73, comma 1, c.p.a., depositata in atti in data 10 marzo 2023, gli odierni ricorrenti – premesso di aver parallelamente “proposto, dinanzi al Tribunale civile di Roma, un giudizio di impugnazione del testamento del sig. -OMISSIS- -OMISSIS-, che ha ad oggetto anche l’incapacità naturale del testatore … Tale giudizio, che ha assunto il n.r.g. -OMISSIS-, è tuttora pendente dinanzi alla Sezione Ottava dello stesso Tribunale e, nello specifico – in seguito allo svolgimento della fase istruttoria e altresì di una consulenza tecnica d’ufficio (anche sulla predetta incapacità naturale) – è stato rinviato per la precisazione delle conclusioni all’udienza del 20 febbraio 2025” – hanno anche instato per la “sospensione del presente giudizio ai sensi degli artt. 79, co. 1, c.p.a. e 295 c.p.c., dal momento che il suindicato giudizio pendente dinanzi al Tribunale civile di Roma investe un presupposto giuridico (id est: l’incapacità del sig. -OMISSIS- -OMISSIS- all’epoca dei fatti), la cui soluzione è determinante, nel presente giudizio, in relazione alle censure di cui al terzo motivo di ricorso (che riguardano anch’esse il documentato e grave decadimento cognitivo da cui il sig. -OMISSIS- -OMISSIS- era affetto già all’epoca dell’istanza di variazione della concessione di cui si tratta)”.
All’udienza pubblica del 12 aprile 2023 il Collegio ha introiettato la causa in decisione.
DIRITTO
Il Collegio rileva che l’eccezione di inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo (e conseguente devoluzione della cognizione al Giudice Ordinario) sia assorbente e fondata, ciò che rende superflua qualsiasi ulteriore considerazione sulla necessità (o meno) di un’eventuale sospensione del giudizio ex artt. 79, co. 1, c.p.a. e 295 c.p.c.
La dichiarazione di difetto di giurisdizione impone di richiamare, preliminarmente, il quadro normativo e giurisprudenziale che governa la materia in esame (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. I, n. 194/2021 del 15 febbraio 2021).
Nel nostro ordinamento il diritto al sepolcro rappresenta un complesso di situazioni giuridiche corrispondenti a distinti ed autonomi diritti.
Il c.d. diritto primario di sepolcro sorge in capo al privato per effetto della concessione da parte dell’autorità amministrativa di un’area di terreno o di porzione di edificio in un cimitero pubblico di carattere demaniale (articolo 824 c.c.); è tale concessione, di natura traslativa, che crea a sua volta nel privato concessionario un diritto soggettivo perfetto di natura reale, suscettibile di trasmissione inter vivos o di successione mortis causa.
Si tratta, in sostanza, del diritto di essere seppellito (ius sepulchri propriamente detto) o di seppellire altri in un dato sepolcro (ius inferendi mortuum in sepulchro).
Tale diritto, come afferma costante giurisprudenza, è opponibile iure privatorum ai terzi ed è assimilabile al diritto di superficie; allo stesso tempo, però, il titolare ha una posizione di interesse legittimo in caso di emanazione di atti autoritativi della pubblica amministrazione, quando esigenze di pubblico interesse per la tutela dell’ordine e del buon governo del cimitero impongono o consigliano alla pubblica amministrazione di revocare la concessione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5296).
Giova anche osservare che mentre nel sepolcro c.d. “ereditario” lo ius sepulchri si trasmette come visto nei modi ordinari (e cioè per atto inter vivos o mortis causa dall’originario titolare ad altre persone anche non facenti parte della famiglia), nel sepolcro c.d. “gentilizio” o “familiare” (la distinzione, risalente al diritto romano, tra sepolcro ereditario e sepolcro familiare o gentilizio è tuttora accolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza), lo ius sepulchri è attribuito, in base alla volontà del fondatore, in stretto riferimento alla cerchia dei familiari destinatari del sepolcro stesso, acquistandosi dal singolo iure proprio sin dalla nascita, per il solo fatto di trovarsi col fondatore nel rapporto previsto dall’atto di fondazione o dalle regole consuetudinarie, iure sanguinis e non iure successionis, e determinando una particolare forma di comunione fra contitolari caratterizzata da intrasmissibilità del diritto per atto tra vivi o mortis causa, nonché da imprescrittibilità e irrinunciabilità.
Tale diritto di sepolcro si trasforma da familiare in ereditario soltanto con la morte dell’ultimo superstite della cerchia dei familiari designati dal fondatore, rimanendo soggetto, per l’ulteriore trasferimento, alle ordinarie regole della successione mortis causa (da ultimo, Cassazione civile, Sez. II, 20 agosto 2019, n. 21489).
La Suprema Corte di Cassazione non ha poi mancato di precisare, a più riprese, che nel caso di sepolcro familiare la volontà del fondatore è sovrana, potendo senza limiti restringere od ampliare la sfera dei beneficiari del diritto e determinare entro quali limiti vada intesa la “famiglia” ai fini della titolarità di tale diritto (ex plurimis, Cass. Sez. II, Sent., 19-07-2016, n. 14749).
Passando ora ad esaminare il caso di specie, premesso che il diritto azionato nell’odierno giudizio è quello al sepolcro c.d. “gentilizio” o “familiare” (id est il diritto dei ricorrenti di essere seppelliti nella cappella di familia in forza della volontà originariamente espressa in loro favore dal sig. -OMISSIS- -OMISSIS-, giusta atto concessorio del 1972), il Collegio ritiene che con il ricorso di primo grado gli odierni ricorrenti non hanno agito al fine di contestare la legittimità degli atti comunali relativi alla concessione cimiteriale (si tratta di un aspetto della controversia che ricadrebbe di certo nell’ambito della giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lettera b) del c.p.a.), ma hanno piuttosto chiesto l’accertamento dell’intangibilità e indisponibilità del proprio diritto a beneficiare della concessione cimiteriale all’origine dei fatti di causa.
Si tratta, quindi, di una controversia che non ha ad oggetto (se non in via mediata e riflessa) il proprium del rapporto concessorio, così come gli obblighi dallo stesso rinvenienti, bensì l’individuazione dell’originaria titolarità dello ius sepulchri (i.e.: un aspetto che esula dagli ambiti pubblicistici della vicenda e concerne unicamente la titolarità di un diritto di matrice civilistica).
Più in particolare, i ricorrenti sostengono che:
(a) l’originario fondatore (sig. -OMISSIS- -OMISSIS-) – dopo aver costituito motu proprio il sepolcro c.d. “gentilizio” o “familiare” a beneficio di alcune categorie di familiari tassativamente indicate (categorie nelle quali rientravano gli odierni ricorrenti) – non potesse più modificare tale platea di beneficiari (cfr. secondo motivo di ricorso);
(b) in ogni caso, quand’anche il fondatore avesse potuto variare detta platea, l’istanza di variazione dallo stesso trasmessa al Comune di Roma nel 2013 (e dal Comune pedissequamente accolta) sarebbe stata comunque viziata per manifesta incapacità di intendere e volere del de cuius (cfr. terzo motivo di ricorso).
È di tutta evidenza, pertanto, che la controversia de qua involge un conflitto intersoggettivo tra soggetti privati, dovendosi sostanzialmente accertare se il fondatore del sepolcro “familiare” potesse o meno restringere la platea dei beneficiari di quest’ultimo e se lo stesso fondatore – ove legittimato a procedere a detta restrizione – avesse nel caso di specie la piena capacità di intendere e volere.
In tale contesto, pertanto, l’atto amministrativo ora impugnato (cfr. determinazione dirigenziale n. -OMISSIS-) – con cui l’Amministrazione Capitolina ha meccanicamente recepito l’indicazione di volontà del de cuius di escludere gli odierni ricorrenti dal novero dei beneficiari del sepolcro familiare – assume una valenza meramente ricognitiva della summenzionata volontà privata, non presupponendo quindi, neppure mediatamente, il benché minimo esercizio di poteri autoritativi pubblici, né alcuna valutazione e ponderazione di interessi pubblici.
Il che non può che condurre alla dichiarazione di inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo adìto.
Valga rammentare, infine, il disposto dell’art. 11, commi 1 e 2, c.p.a., a rigore del quale “1. Il giudice amministrativo, quando declina la propria giurisdizione, indica, se esistente, il giudice nazionale che ne è fornito. 2. Quando la giurisdizione è declinata dal giudice amministrativo in favore di altro giudice nazionale o viceversa, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato”.
Ne discende, pertanto, che l’odierno giudizio deve essere riassunto entro il richiamato termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza dinanzi al Tribunale civile territorialmente competente.
Quanto alle spese, il Collegio è dell’avviso che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporne l’integrale compensazione fra le parti, anche in considerazione della peculiarità delle quaestiones iuris sottese alla presente decisione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità delle parti interessate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Luca Iera, Referendario
Michele Tecchia, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE (Michele Tecchia)
IL PRESIDENTE (Francesco Riccio)
IL SEGRETARIO
[ In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati. ]
