Tar Campania, Sez. IV, 14 novembre 2014, n. 5942

Testo completo:
Tar Campania, Sez. IV, 14 novembre 2014, n. 5942
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6044 del 2011, proposto da:
Concetta Lambiase, rappresentata e difesa dagli avv. Raffaele Monaco, Concetta Monaco, con domicilio eletto presso Concetta Monaco in Napoli, via Provinciale N.132;
contro
Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Antonio Andreottola, Bruno Ricci, Gabriele Romano, Anna Pulcini, con domicilio eletto in Napoli, Avv. Municipale – palazzo S. Giacomo;
per l’annullamento
disposizione dirigenziale n. 327/2011con la quale si nega il permesso di costruire per condono legge 326/2013 e si ordina di demolire le opere abusive al terzo piano di via Terracina consistenti in un vano ad uso abitativo costruito su quello che era il terrazzo a livello;
della disposizione 326/2011 di diniego domanda di sanatoria ai sensi della legge 47/1985 ed ordine di demolizione per appartamento di due vani ed accessori al terzo piano;
delle disposizioni dirigenziali 169 e 170 del 2.5.2011 che dichiarano la erronea emissione del provvedimento di condono
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2014 il Cons. Anna Pappalardo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato il 11.11.2011 , la sig.ra Lambiase ha impugnato le disposizioni dirigenziali n.326 e 327 del 2011 di diniego del condono edilizio e contestuale ordine di demolizione delle opere abusivamente eseguite in Napoli alla via Terracina n. 513 ( appartamento al terzo piano e sopraelevazione di un vano su quello che era il terrazzo a livello), nonché di annullamento delle dichiarazioni di condono emesse a seguito di autodichiarazione della parte.
Il ricorso è affidato alle seguenti censure:
eccesso di potere sotto vari profili, difetto di motivazione, violazione legge 47/1985 e 326/2003: i provvedimenti di condono dovevano ritenersi formati per silentium, non potevano essere annullati anche in mancanza di una specifica motivazione sull’interesse pubblico in relazione al tempo trascorso;
eccesso di potere e difetto di motivazione: non sarebbe dimostrata la sussistenza del vincolo cimiteriale e la natura assoluta del vincolo stesso, non rientrando la fascia di rispetto cimiteriale nella dizione dell’art. 33 legge 47/1985, ma nella nozione di in edificabilità relativa delineata dall’art. 32. E ciò a seguito della novella legislativa di cui all’art. 28 legge 166/20002 ove viene consentita una edificabilità per ampliamenti contenuti nella fascia di rispetto cimiteriale.
L’amministrazione non avrebbe inoltre considerato che l’epoca dell’abuso è anteriore alla data di imposizione del vincolo stesso ( avvenuta nel 2005); anche per tale aspetto la fattispecie rientra nell’ambito del vincolo relativo di cui all’art. 32 legge 47/1985.
Il Comune di Napoli si è costituito ed ha eccepito che la prima disposizione di condono era stata emessa sulla base della autocertificazione della parte, che non aveva evidenziato al sussistenza del vincolo cimiteriale. La stessa è venuta in luce a seguito di richiesta del Tribunale penale di Napoli in merito alle citate istanze di condono; per l’effetto l’amministrazione ha attivato un procedimento in autotutela, ha riscontrato che l’area oggetto della costruzione è sottoposta al vincolo della fascia di rispetto del cimitero di Fuorigrotta ( area assoggettata al PRG approvato con delibera di CC 35 del 1.3.2005), ha annullato i provvedimenti erroneamente emessi ed ha conclusivamente emesso il diniego delle domande di condono con contestuale ordine di demolizione.
In via preliminare viene eccepita l’inammissibilità del ricorso per avere la parte prestato acquiescenza alle disposizioni di annullamento del condono ( nn.169 e 170 del 2011) notificate il 13.5.2011 e non tempestivamente gravate .Rileva inoltre che si tratta di vincolo assoluto e preesistente alla esecuzione delle opere, atteso che il PRG ha semplicemente evidenziato il vincolo, ma il cimitero preesisteva a tale data.
Con ordinanza collegiale n.493/2014 è stato disposto di acquisire dal Comune di Napoli, il Piano cimiteriale di cui in ricorso. Eseguito l’incombente istruttorio, alla pubblica udienza del 29.10.2014 il ricorso è stato ritenuto in decisione.
DIRITTO
Va premesso in punto di fatto che nel presente giudizio si verte sul diniego di condono edilizio ( nella specie annullamento di disposizioni di condono erroneamente emesse in quanto fondate su inesatte dichiarazioni di autocertificazione della parte) , relativamente ad un immobile che ricade nella fascia di rispetto cimiteriale di cui all’art. 28 della legge n. 166/2002, in prossimità del cimitero di Fuorigrotta.
Invero le due domande di condono presentate per le opere oggetto di causa erano state positivamente definite dal Comune che, con disposizioni dirigenziali n.5206 e 5207/2008 , aveva rilasciato i permessi in sanatoria all’esito di una procedura semplificata basata sulle autocertificazioni del richiedente il condono. A seguito dell ‘adozione delle predette disposizioni, il Tribunale di Napoli VII sezione penale ha chiesto al Comune notizie in merito alle istanze di condono. Nel procedere al relativo riscontro, l’amministrazione ha provveduto alla verifica della autocertificazioni prodotte dalla ricorrente,accertando l’esistenza e la vigenza di un vincolo cimiteriale che impediva il rilascio del condono.
Sulla scorta di tale accertamento, con disposizioni dirigenziali n.169 e 170 del 2/5/2011, I’amministrazione ha provveduto ad annullare in via di autotutela i permessi in sanatoria in precedenza rilasciati. Contestualmente, ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento delle istanze di condono. Infine sono stati emessi gli atti in questa sede impugnati.
Può prescindersi dalle eccezioni relative alla inammissibilità del ricorso per intervenuta acquiescenza, in quanto lo stesso è infondato nel merito e va respinto.
Il primo motivo, basato sul presunto silenzio assenso, non tiene conto che i provvedimenti di condono (rilasciato non tacitamente ma in maniera espressa) sono stati annullati dal Comune in via di autotutela. Peraltro,in relazione ad abusi edilizi realizzati all’interno dell’area di rispetto cimiteriale, l ‘istituto del silenzio assenso, previsto in materia di condono edilizio, non trova applicazione, stante il disposto dell’art.35 comma 12, l. n.47 / 1985.
Il secondo motivo, basato sulla pretesa natura relativa e non assoluta del vincolo, non merita favorevole considerazione.
Al riguardo, la giurisprudenza, ormai consolidata, ha affermato che in materia di vincolo cimiteriale la salvaguardia del rispetto dei duecento metri prevista dal citato articolo si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale” (ex multis C.d.S., V, 14 settembre 2010, n. 6671; C.d.S., IV 12 marzo 2007, n.1185, TAR Sicilia, Palermo, III, 18. gennaio 2012, n. 77; T.A.R. Campania, Napoli, IV, 29 novembre 2007, n. 15615; Tar Lombardia – Milano, 11 luglio 1997, n. 1253).
Il vincolo di rispetto cimiteriale pertanto preclude il rilascio della concessione, anche in sanatoria (ai sensi dell’art. 33 L. 28 febbraio 1985 n. 47), senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo (cfr. C.d.S., V, 3 maggio 2007, n. 1933 e del 12 novembre 1999, n. 1871).
Sulla preesistenza del manufatto rispetto al vincolo, le tesi di parte ricorrente non hanno trovato riscontro probatorio, atteso che , contrariamente a quanto asserito in ricorso, il vincolo in questione non è stato imposto per la prima volta con la delibera di CC del 2005, che ha solo ridotta a 50 metri l’estensione della relativa zona di rispetto, peraltro ad altri fini, come si chiarirà in seguito. L’individuazione di fasce di rispetto intorno ai cimiteri, infatti risale,prim’ancora che alla legge n. 166/2002, all’art.338 del testo unico delle leggi sanitarie n.1265/1934 , ed è fatto notorio che il cimitero di Fuorigrotta sia di impianto ottocentesco.
Sul carattere assoluto del vincolo di inedificabilità nascente dalla fascia di rispetto cimiteriale non incide neppure la circo stanza della preesistenza o meno del vincolo all’esecuzione delle opere. (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 04/04/2012, n. 162l).
Va da ultimo esaminata l’eccezione difensiva che fa leva sulla avvenuta riduzione della estensione della fascia di rispetto cimiteriale a 50 mt giusta il disposto dell’art. 27 del piano cimiteriale comunale.
Osserva il Collegio che,con riferimento alle fasce di rispetto cimiteriale, l’art. 28 della l. 166/2002 ha parzialmente riscritto l’art. 338 del RD 1265/1934, prevedendo che, fermo restando il divieto di costruire nuovi edifici all’interno della fascia di rispetto cimiteriale, all’interno di quest’ultima, “per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c), e d) del primo comma dell’art. 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457” (ovvero manutenzione ordinaria, manutenzione straordinaria, restauro e risanamento conservativo, ristrutturazione edilizia). La giurisprudenza all’interno delle c.d. “zone di rispetto” ha sempre negato ogni tipo di attività edilizia “costruttiva”, ferme restando i soli corpi di fabbrica già esistenti all’interno di detta fascia (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 10 febbraio 2004, n. 476 e Consiglio di Stato, sez. V, 12 novembre 1999, n. 1871).
La normativa citata, però, ha sollevato il dibattito giurisprudenziale concernente la portata dell’art. 338, c. 5, del R. D. n. 1265/1934 ove si prevede che: “Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
Parte della giurisprudenza, infatti, ritiene che l’espressione “intervento urbanistico” si riferisca solamente alle opere pubbliche o di pubblica utilità al fine di non snaturare la ratio stessa della legge (Consiglio di Stato, sez. V, 29.03.2006 n. 1593; Id., 03.05.2007, n. 1934). Al contrario, altra parte della giurisprudenza ricomprende in questa espressione anche le opere realizzate dai privati (cfr. in tal senso T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 22.02.2007, n. 189, ma si veda anche T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. II, 20.03.3009, n. 322; Id., 18.05.2007, n. 973; Id., 26.06.2007, n. 1348).
Lo stesso T.A.R. Veneto, sez. II, nella sentenza del 27.07.2009 n. 2226) .
Il Collegio aderisce alla prima opzione interpretativa, in quanto si tratta di materia disciplinata direttamente dalla legge e non suscettibile, pertanto, di deroghe, da parte di altra disposizione normativa se non di pari o superiore rango ed in base alle seguenti considerazioni.
Con le modifiche apportate dall’art. 28 della legge n. 188 cit. il limite all’edificabilità privata è stato comunque fissato in 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, posto che il primo comma dell’art. 338 r.d. m. 1265 cit. nella nuova formulazione stabilisce espressamente che “È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”.
Dalla lettura di siffatta norma si ricava, in primo luogo, che il limite all’edificabilità privata non è più ancorato alla “fascia di rispetto” (che può variare in relazione alle determinazioni adottate dall’Autorità Comunale), ma è legislativamente fissata in ogni caso entro il limite di 200 metri da calcolarsi dal perimetro dell’impianto cimiteriale.
Il regime vincolistico così delineato con riferimento all’attività edilizia dei privati appare più che in linea con la ratio delle deroghe ed eccezioni al limite dei 200 metri previste dalla legge medesima che sono ammesse in funzione dell’ampliamento dei cimiteri esistenti o della costruzione di nuovi cimiteri (comma 4), nonché nei casi in cui l’amministrazione comunale debba dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico. Trattasi in entrambi i casi di eccezioni giustificate da esigenze pubblicistiche correlate alla stessa edilizia cimiteriale, oppure ad altri interventi pubblici purchè compatibili con le concorrenti ragioni di tutela della zona (comma 5). Sulla chiara limitazione della deroga in oggetto alle sole “opere pubbliche e di interesse pubblico” indicate dall’art. 28 comma 5 legge cit. si è espresso altresì di recente il Consiglio di Stato con la sentenza sez. V 29.03.2006 n. 1593. Pertanto non vi è motivo di dubitare della ragionevolezza di una interpretazione che svincola l’ambito di operatività del vincolo cimiteriale di inedificabilità dalla delimitazione “in concreto” delle fasce di rispetto da parte del Comune, avuto proprio riguardo al rilievo preminente di carattere igienico-sanitario del vincolo di tutela cimiteriale che può ammettere deroghe solo in presenza di concorrenti ragioni pubblicistiche, sempre compatibilmente con le esigenze sottese all’esistenza del vincolo.
Non può accogliersi neppure l’ulteriore censura con cui parte ricorrente ritiene assentibile l’intervento, in quanto configurabile quale mero ampliamento o manutenzione dell’edificato esistente. Assume il ricorrente che il divieto ad edificare, come previsto dall’art. 28 della legge n. 188 cit., riguarda solo i nuovi edifici e non anche quelli preesistenti, rispetto ai quali la norma pone una specifica normativa di dettaglio, contenuta nell’ultimo comma della stessa norma.
Tuttavia, ad avviso del Collegio, non può censurarsi la qualificazione operata dall’amministrazione quale intervento di “nuova edificazione”, posto che si tratta di sopraelevazione di un terzo piano, nonché realizzazione di ulteriore vano sul lastrico solare, e quindi di manufatti suscettibili di autonoma utilizzazione e costituenti incremento del carico residenziale.
Il ricorso va conclusivamente respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,lo respinge. Condanna parte ricorrente alla rifusione in favore del Comune di Napoli delle spese di lite liquidate in complessivi Euro 1500,00. Contributo unificato irripetibile.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Angelo Scafuri, Presidente
Anna Pappalardo, Consigliere, Estensore
Michele Buonauro, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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