TAR Campania, Sez. I, 13 maggio 2020, n. 1789
Pubblicato il 13/05/2020
N. 01789/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02875/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2875 del 2019, proposto da
< omissis > s.c. a r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enzo Napolano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli, via Mergellina, n. 205;
contro
Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Giacomo Pizza, Bruno Ricci, Eleonora Carpentieri, Anna Ivana Furnari, Gabriele Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, p.zza Municipio, Palazzo San Giacomo;
per l’annullamento
a. del provvedimento – deliberazione di G.C. n. 136 del 31.03.2019 – pubblicata in data nell’Albo Pretorio online in data 04.04.2019, nella parte in cui prevede che il “diritto” per entrata/uscita salma/resto mortale/urna cineraria da/ad altro comune (ex art. 19 co. 3 DPR n. 285/90) – previsto nella medesima delibera – “non è dovuto se la salma/resto mortale deve essere cremata e le relative ceneri rientrano nel territorio napoletano”;
b. di ogni altro atto e provvedimento presupposto e consequenziale; nonché riserva per azione di risarcimento del danno.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2020 il dott. Domenico De Falco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La < omissis > s.c. a r.l. premette di essere concessionaria della Progettazione, Costruzione e Gestione del I° Stralcio Funzionale del Piano Urbanistico Attuativo del Parco Cimiteriale di Poggioreale sulla base di un contratto con il Comune di Napoli (del 28 dicembre 2018) in base al quale le opere sono finanziate mediante l’utilizzo di risorse totalmente a carico del concessionario ed hanno come contropartita economica, il diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati, perseguendo l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti con la connessa gestione pluriennale.
In particolare rientra nell’impegno concessorio anche il “recupero funzionale e restauro dell’edificio dell’ex inceneritore sito nel cimitero nuovissimo di Poggioreale … e … l’inserimento e gestione di due ulteriori forni nella struttura del Crematorio comunale”.
La società esponente precisa di aver completato nel mese di Febbraio 2019 i lavori di recupero funzionale e restauro dell’ex inceneritore sito nel cimitero di Poggioreale e di aver avviato l’attività crematoria nel territorio del Comune di Napoli.
Con deliberazione n. 136 del 31 marzo 2019, pubblicata nell’Albo Pretorio online in data 4 aprile 2019, la Giunta del Comune di Napoli ha stabilito che il diritto previsto dall’art. 19 co. 3 del d.P.R. n. 285/90 per l’entrata/uscita salma/resto mortale/urna cineraria da/ad altro comune “non è dovuto se la salma/resto mortale deve essere cremata e le relative ceneri rientrano nel territorio napoletano”.
Avverso tale deliberazione la < omissis > S.C. a R.L. ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, proponendo i motivi così di seguito sintetizzati.
I) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione, omessa considerazione di circostanze essenziali. Violazione del contratto di concessione di lavori per la progettazione definiva ed esecutiva, costruzione e gestione del I stralcio funzionale del piano urbanistico attuativo del parco cimiteriale di Poggioreale.
Il servizio di cremazione gestito in concessione dalla società ricorrente non potrebbe essere oggetto di concorrenza, sicché la decisione di confermare l’esenzione dall’applicazione di diritti per il caso di trasporto di una salma per la cremazione in altro impianto situato in un diverso Comune e poi di rientro dell’urna cineraria comporterebbe l’instaurazione di una sorta di regime concorrenziale con altri impianti che praticano prezzi più bassi in quanto realizzati sulla base di logiche commerciali.
In buona sostanza, la mancata previsione dell’applicazione di un diritto sul trasporto delle salme eroderebbe i margini della ricorrente, rendendo più difficoltoso il raggiungimento dell’equilibrio finanziario previsto nella concessione, laddove, l’attività di cremazione sarebbe un servizio pubblico, senza contare il mancato introito nelle casse Comunali.
II) Violazione dell’art. 21 della Convenzione
La delibera gravata poi violerebbe anche l’obbligo incombente sul Comune ai sensi dell’art. 21 della Convenzione accessiva alla concessione di adottare tutti i provvedimenti necessari alla riuscita dell’intervento in conformità al piano economico e finanziario presentato dal concessionario.
Si è costituito in resistenza il Comune di Napoli, eccependo preliminarmente la tardività del ricorso e contestandone nel merito l’infondatezza. Con successiva memoria il Comune ha rilevato quale ulteriore motivo di inammissibilità dell’azione la mancata notifica del ricorso introduttivo ad almeno una delle imprese esercenti il servizio di cremazione in quali controinteressate.
Parte ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare; le parti hanno prodotto memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a. e all’udienza pubblica del 26 febbraio 2020, la causa è stata introitata per la decisione.
Giova premettere che la gestione del servizio di cremazione rientra nel contratto di concessione rep. 892 del 28 dicembre 2018 sottoscritto dal Comune di Napoli con l’ATI NEM S.r.l./F.lli Pecorella S.r.l. per la progettazione definiva ed esecutiva, costruzione e gestione del I stralcio funzionale del Piano Urbanistico Attuativo (nel seguito “PUA”) del Parco Cimiteriale di Poggioreale.
In ottemperanza agli obblighi previsti dall’art. 23 del contratto di concessione, l’ATI aggiudicataria ha costituito in data 3 gennaio 2019 (prima dell’avvio dei lavori e/o della gestione dei servizi), apposita società di progetto denominata “< omissis > S.c. a r.l.” (nel seguito “< omissis >”), la quale è subentrata nel rapporto di concessione a titolo originario, ai sensi dell’art. 156, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 (recante il Codice dei Contratti Pubblici applicabile ratione temporis all’affidamento in parola).
Ciò premesso, la concessionaria ricorrente lamenta che la mancata introduzione di un “diritto fisso” per l’entrata/uscita salma/resto mortale/urna cineraria da/ad altro comune, nel caso che la salma/resto mortale debba essere cremata e le relative ceneri rientrino nel territorio napoletano, la svantaggerebbe rispetto alle altre imprese che svolgono il medesimo servizio in altri comuni e che riescono a praticare tariffe inferiori; contesta la legittimità della scelta dell’Amministrazione convenuta, ritenuta pregiudizievole per le casse comunali che rinuncerebbero ad un introito e contraria all’obbligo di cooperazione sancito nella convenzione.
Giova riportare il testo del comma 3 dell’art. 19 del d.P.R. 10 settembre 1990, n. 285: “Ove sia richiesto il trasporto di cadaveri da comune ad altro comune o all’estero con mezzi di terzi e sempreché esso venga effettuato con gli automezzi di cui all’art. 20, i comuni di partenza e di arrivo del trasporto possono imporre il pagamento di un diritto fisso la cui entità non può superare quella stabilita per i trasporti di ultima categoria svolgentisi nel territorio comunale”.
Deve in primo luogo osservarsi che tale norma prevede una facoltà, e non un obbligo, del Comune di prevedere la corresponsione di un diritto per il trasporto delle salme che evidentemente graverebbe sui cittadini interessati e non già sulle imprese, sulle quali la disposizione in parola non produce alcun effetto diretto.
E infatti la giurisprudenza amministrativa, con riguardo alla norma in questione, ha condivisibilmente affermato che “il controverso importo dovrà essere corrisposto dal richiedente la cremazione, e non già dal gestore dell’impianto, risultando perciò del tutto apodittica l’affermazione dell’appellante circa l’incidenza diretta sui proventi della gestione di tale importo” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2018, n. 5746).
Pertanto, il ricorso avrebbe dovuto essere notificato ad almeno un residente nel territorio comunale ai sensi dell’art. 41 c.p.a. che al suo secondo comma, si limita a richiedere che il controinteressato, almeno uno dei quali da evocare necessariamente in giudizio, “sia individuato nell’atto stesso”, e non che esso sia “nominativamente individuato”, per cui la giurisprudenza ritiene necessario che tale soggetto risulti “facilmente identificabile alla stregua dell’atto gravato”(ex plurimis da ultimo TAR Catania, sez. IV, 27 gennaio 2020, n. 213).
Non vi è dubbio che rispetto all’azione dispiegata, volta cioè a determinare l’applicazione del predetto diritto fisso contemplato dell’art. 19, co. 3, del d.P.R. n. 285/1990, fosse agevolmente identificabile il controinteresse della popolazione residente con il conseguente onere di notifica ad almeno un residente, come pure eccepito dal resistente Comune sia pure con riferimento ad altra categoria di controinteressati (le imprese di cremazione ubicate in altri Comuni).
Ma pure a prescindere da tale profilo di inammissibilità, il ricorso è infondato nel merito.
Non vi è dubbio, infatti, che l’imposizione di un diritto fisso ai sensi del citato articolo 19 del d.P.R. n. 285/1990 costituisca l’espressione di una scelta pienamente discrezionale del Comune e rientrante nell’ambito dell’indirizzo politico dell’ente e censurabile solo nei limiti in cui se ne provi la palese irrazionalità o illogicità.
Tale opzione, poi, non è affatto vincolata dalla convenzione in essere con la ricorrente che certamente non prevede, e nemmeno avrebbe potuto farlo, l’onere del comune di conferire un presunto vantaggio concorrenziale nei confronti di imprese ubicate fuori dal Comune, attraverso l’imposizione alla cittadinanza di diritto fisso per il caso di cremazione delle salme fuori dal Comune.
L’invocato articolo 21 della Convenzione si limita, infatti, a prevedere un obbligo di collaborazione sul concedente che riguarda però le attività necessarie “per la migliore esecuzione delle opere e la migliore gestione dei servizi affidati, adottando tutti quei provvedimenti, di sua competenza, necessari per dare piena attuazione ed esecuzione alle leggi e/o regolamenti disciplinanti i lavori ed i servizi in oggetto nonché per eliminare ogni impedimento alla regolare esecuzione dei lavori e dei servizi in base al progetto approvato ed alla presente convenzione”; mentre il riferimento, pure contenuto nella disposizione in parola, all’adozione dei provvedimenti necessari “alla realizzazione ed alla riuscita dell’intervento in conformità al progetto esecutivo approvato ed al piano economico finanziario presentato dal Concessionario”, si riferisce all’agevolazione dell’esecuzione degli interventi necessari alla realizzazione delle opere a cui il concessionario è tenuto in forza della convenzione e non può certo essere inteso come un onere di favorire la ricorrente sotto il profilo concorrenziale con strumenti di tipo impositivo volti a svantaggiare eventuali imprese concorrenti, peraltro a scapito dei cittadini residenti.
Inoltre, su di un piano più strettamente economico del servizio reso agli utenti, il “minor costo” determinato dalla esenzione dal pagamento del “diritto fisso” appare bilanciato dai “maggiori costi” di trasporto della salma/resto mortale/urna cineraria ad/da altro comune, oltre che dagli eventuali oneri da corrispondere all’altro comune.
In definitiva il ricorso è infondato.
La spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Napoli nella misura di euro 2.000 (duemila/00) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Gianmario Palliggiano, Consigliere
Domenico De Falco, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE (Domenico De Falco)
IL PRESIDENTE (Salvatore Veneziano)
IL SEGRETARIO
