TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 22 luglio 2021, n. 5096
Pubblicato il 22/07/2021
N. 05096/2021 REG.PROV.COLL.
N. 04843/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4843 del 2020, proposto da
Pasquale M. e Raffaele M., quest’ultimo anche quale erede di Giovanni M., rappresentati e difesi dagli avvocati Salvatore Zaza e Giulio Talamona, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, alla via Dei Fiorentini n. 21, presso l’avvocato Salvatore Zaza;
contro
Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Giacomo Pizza, Bruno Ricci, Eleonora Carpentieri, Anna Ivana Furnari, Gabriele Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, alla piazza Municipio – Palazzo San Giacomo, presso l’Avvocatura comunale;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
a) della nota del Comune di Napoli prot. n. PG/2020/649713 del 5 ottobre 2020, nella parte in cui ha quantificato in € 86.897,12 gli oneri da corrispondere ai fini del rilascio del provvedimento di sub-concessione di cui all’istanza prot. n. PG/2007/0008532 del 17 gennaio 2007;
b) della nota del Comune di Napoli prot. n. PG/2020/789135 del 26 novembre 2020;
c) ove e per quanto lesiva, della nota del Comune di Napoli prot. n. PG/2020/572831 del 3 settembre 2020;
d) ove e per quanto lesiva, della nota del Comune di Napoli prot. n. 0586568 del 9 settembre 2020;
e) ove e per quanto lesivo, del Regolamento comunale di Polizia mortuaria approvato con deliberazione consiliare n. 291 del 3 ottobre 1995, laddove interpretato ovvero interpretabile così come fatto dal Comune di Napoli, in toto e con particolare riferimento agli articoli 270 e 273;
f) ove e per quanto lesivo, del Regolamento comunale di Polizia mortuaria del Comune di Napoli approvato con deliberazione consiliare n. 11 del 21 febbraio 2006, laddove interpretato ovvero interpretabile così come fatto dal Comune di Napoli, in toto e con particolare riferimento all’articolo 58;
g) ove e per quanto lesiva, della delibera di Giunta comunale n. 410 del 12 settembre 2019, recante “Linee Guida circa la portata applicativa dell’art. 58 del Regolamento comunale di Polizia Mortuaria e dei servizi funebri e cimiteriali, approvato con delibera consiliare n. 11 del 21 febbraio 2006 (norma transitoria in tema di sub-concessione di suoli e di cappelle, edicole, monumenti funebri)”, in toto e con particolare riferimento al “IV elemento”;
h) ove e per quanto lesivi, dei provvedimenti presupposti, consequenziali e connessi, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti e/o integrativi;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 maggio 2021 la dott.ssa Valeria Ianniello, mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’articolo 25 del decreto-legge n. 137 del 2020, convertito con legge n. 176 del 2020 e successivamente modificato dall’articolo 6, comma 1, del decreto-legge n. 44 del 2021;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;
FATTO e DIRITTO
Con istanza prot. n. 8532 del 17 gennaio 2007, e successiva diffida del 29 novembre 2019, Giovanni M. ha chiesto al Comune di Napoli “la sub concessione del suolo su cui sorge la Cappella Funeraria” pervenuta a sua madre per atto notarile del 30 aprile 2002 (e registrato il 17 maggio successivo), ai sensi degli articoli 270 e 273 del Regolamento di Polizia mortuaria del Comune di Napoli, approvato con deliberazione consiliare n. 291 del 1995.
Con sentenza n. 3475 del 3 agosto 2020, pronunciata sul ricorso avverso il silenzio serbato al riguardo dall’Amministrazione comunale, questo Tribunale, “impregiudicata ogni questione afferente al merito della pretesa dei ricorrenti, la cui determinazione è rimessa all’amministrazione”, ha ordinato al Comune di Napoli di riscontrare l’istanza mediante adozione di un provvedimento espresso.
Con le impugnate note prot. n. 649713 del 5 ottobre 2020 e prot. n. 789135 del 26 novembre successivo, il Comune di Napoli ha:
– ingiunto il ripristino dello stato dei luoghi, che i ricorrenti hanno eseguito in data 23 novembre 2020, con riferimento a un sarcofago realizzato sine titulo all’interno del manufatto funerario;
– disposto che “ai sensi dell’art. 273 del Regolamento di Polizia Mortuaria del Comune di Napoli del 1995, … al fine del rilascio della subconcessione parziale della cappella …, gli istanti sono tenuti al pagamento della somma dei 4/5 dell’importo del suolo su cui sorge il manufatto, valutato secondo la tariffa vigente (€ 108.621,40) per un importo di € 86.897,12 … oltre oneri per stipulazione e registrazione del contratto all’Agenzia delle Entrate”;
– previsto che “fino alla definizione della suddetta pratica di eliminazione delle difformità rilevate, è inibito l’uso del manufatto, eccezion fatta per le operazioni, aventi come finalità, l’uscita di feretri o resti mortali dal manufatto stesso”.
Avverso tale determinazione degli oneri dovuti, i ricorrenti muovono le seguenti censure:
– violazione degli articoli 270 e 273 del richiamato Regolamento del 1995 (applicabili in virtù del richiamo di cui all’articolo 58 del vigente Regolamento di Polizia mortuaria del Comune di Napoli, di cui alla delibera consiliare n. 11 del 2006), per avere l’Amministrazione comunale erroneamente utilizzato quale parametro ai fini del computo degli oneri dovuti l’estensione dell’intera cappella oggetto della concessione originaria (pari a 57,04 mq), anziché della sola area da attribuire in subconcessione (i.e. su cui sorge il manufatto oggetto di cessione, pari in questo caso a 17,36 mq, ovvero a 22,94 mq secondo il Comune);
– violazione dei principi generali dell’azione amministrativa, di cui all’articolo 1 della legge n. 241 del 1990, e dell’articolo 97 della Costituzione, laddove le predette disposizioni fossero da interpretare così come fatto dal Comune di Napoli; violazione, in particolare, dei principi di uguaglianza e di proporzionalità, atteso che la misura degli oneri di subconcessione così calcolati resterebbe svincolata dall’estensione del suolo per il quale si chiede la subconcessione;
– erronea applicazione delle tariffe cimiteriali vigenti nell’anno 2020, anziché di quelle vigenti al momento della presentazione dell’istanza di subconcessione (anno 2007).
I ricorrenti si dolgono, inoltre:
– dell’ulteriore violazione degli articoli 270 e 273 del Regolamento del 1995, per avere l’Amministrazione subordinato al pagamento degli oneri di subconcessione come sopra quantificati anche l’espletamento delle operazioni di esumazione per il trasferimento di resti mortali dalle fosse interrate al loculo soprastante, all’interno della medesima cappella (di cui alle istanze prot. n. PG/2020/639397 e PG/2020/639423);
– del vizio di incompetenza (alla luce dell’articolo 42, comma 2, lettera a, del decreto legislativo n. 267 del 2000) e irragionevolezza della delibera di Giunta comunale n. 410 del 2019, nella parte in cui stabilisce che “la disponibilità del manufatto durante l’istruttoria [delle pratiche di subconcessione] non sarà piena ma limitata alle ipotesi di inumazione e/o tumulazione ovvero alle operazioni di uscita di salma/resti mortali/urna cineraria dal manufatto”.
Con ordinanza n. 23 dell’11 gennaio 2021, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare presentata dai ricorrenti, “impregiudicato ogni rilievo circa la sussistenza della giurisdizione esclusiva del G.A. a conoscere della questione dell’entità del canone concessorio richiesto dal Comune di Napoli (da approfondire nella opportuna sede di trattazione del merito della causa)”.
Tutto ciò premesso, deve, in primo luogo, essere esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dal Comune di Napoli in relazione all’impugnativa dell’atto di determinazione degli oneri concessori dovuti dai ricorrenti.
L’eccezione è fondata. Al riguardo, le Sezioni Unite della Corte di cassazione, in un giudizio di opposizione al provvedimento comunale che ingiungeva il pagamento di una somma “a titolo di aggiornamento dovuto del canone perpetuo corrisposto al momento del rilascio della concessione” di una tomba, ha affermato che:
– “applicando il principio generale secondo cui ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice speciale rileva il “petitum” sostanziale da indentificarsi in funzione della “causa petendi”, ovvero valorizzando l’intrinseca posizione dedotta in giudizio, non può dubitarsi della sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario con riferimento alla pretesa in concreto azionata … Tale pretesa [che nel caso di specie era stata esercitata nella forma dell’ingiunzione di cui al R.D. n. 639 del 1910, opponibile, secondo la previsione del suo articolo 3, dinanzi al giudice civile competente] ha contenuto propriamente patrimoniale, avendo, per l’appunto, ad oggetto il pagamento di somma richiesta dal ricorrente Comune a titolo di aggiornamento del canone concessorio (già pagato – ad avviso della controricorrente – “una tantum”, trattandosi di concessione cimiteriale perpetua), il cui importo risulta determinato sulla base di una delibera antecedente della Giunta comunale (relativa all’approvazione della tabella di aggiornamento), senza, però, che sia venuto in rilievo l’esercizio di un potere di intervento della P.A. a tutela di interessi generali o, comunque, di natura discrezionale-valutativa”;
– “Deve, perciò, trovare in questo caso applicazione il disposto dell’art. 133 c.p.a., comma 1, lett. b), nella parte in cui conferisce – in via di eccezione – alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie nelle materie “concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi””;
– “in materia di concessioni amministrative di beni pubblici, il citato D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. b) (come la previgente L. n. 1034 del 1971, art. 5, mod. dalla L. n. 205 del 2000, art. 7), nell’attribuire la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fa espressamente salve le controversie aventi ad oggetto “indennità, canoni od altri corrispettivi”, che restano assoggettate al regime generale, a seconda che involgano diritti soggettivi a contenuto patrimoniale o l’esercizio di poteri discrezionali inerenti alla determinazione dei canoni od alla debenza del rimborso; da ciò consegue che le controversie sull’”an” e sul “quantum” del canone pattuito convenzionalmente come corrispettivo di una concessione d’uso appartengono alla giurisdizione ordinaria, avendo ad oggetto diritti soggettivi a contenuto patrimoniale senza involgere la validità degli atti amministrativi che hanno condotto alla stipula della convenzione (cfr., tra le tante, Cass. SU n. 13903/2011, n. 21598/2018 e n. 2128/2018)”;
– “Il profilo, poi, relativo alla sussistenza o meno dell’obbligo … al pagamento … del canone con riferimento alla verifica degli inerenti presupposti applicativi appartiene al merito del giudizio”, il cui esame va rimesso – anche nel caso qui in esame – al giudice ordinario competente (sentenza n. 23591 del 2020).
Ne deriva che il presente giudizio, nella parte in cui mira a contestare il (mero) calcolo degli oneri dovuti per la subconcessione – mediante la determinazione della superficie cimiteriale in relazione alla quale applicare i coefficienti normativamente previsti – rientra nella giurisdizione del giudice ordinario. Il difetto di giurisdizione assorbe altresì l’impugnazione, espressamente proposta “in via gradata” (pagina 9 del ricorso) delle disposizioni regolamentari alle quali il Comune ha dato applicazione.
Sotto tale profilo, il ricorso deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando la controversia alla cognizione del giudice ordinario, dinanzi al quale la stessa potrà essere riassunta nei termini di cui all’articolo 11 del codice del processo amministrativo.
Sussiste, invece, la giurisdizione di questo Tribunale per quanto concerne il divieto dell’uso del manufatto, imposto nelle more della definizione della pratica di subconcessione, “eccezion fatta per le operazioni, aventi come finalità, l’uscita di feretri o resti mortali dal manufatto stesso”. Tale divieto si fonda, infatti, legittimamente sul mancato rilascio, allo stato, della richiesta subconcessione. Al riguardo, giova rilevare che:
– il ridetto articolo 273, terzo comma, del Regolamento comunale di Polizia mortuaria stabilisce che “per la subconcessione parziale [di cappelle, edicole, monumenti funebri] … i concessionari subentranti sono tenuti al pagamento di un diritto pari ai quattro/quinti dell’importo del suolo su cui sorge il manufatto, valutato secondo la tariffa vigente”;
– a sua volta, il “IV elemento” della delibera di Giunta comunale n. 410 dell’11 settembre 2019, recante “Linee guida circa la portata applicativa dell’art. 58 del Regolamento comunale di Polizia mortuaria … approvato con delibera consiliare n. del 21 febbraio 2006 (norma transitoria in tema di subconcessione di suoli e di cappelle, edicole, monumenti funebri)”, prevede che “la disponibilità del manufatto durante l’istruttoria della domanda di subconcessione … non sarà piena ma limitata alle ipotesi di inumazione e/o tumulazione ovvero alle operazioni di uscita di salma/resti mortali/urna cineraria dal manufatto (fermo restando che anche l’assenso a tali operazioni, temporaneo poiché subordinato agli esiti istruttori, non scatta nel caso emerga un quadro di manifesta infondatezza del titolo avanzato)”.
Il Collegio ritiene:
– che le disposizioni dettate dalla Giunta comunale non siano viziate da incompetenza, atteso che esse non innovano le richiamate previsioni regolamentari (articoli 270 e 273), come peraltro espressamente dichiarato nei “Considerato” delle Linee guida, bensì si limitano a consentirne l’applicazione concreta “nel mero intento di contribuire a sciogliere un costrutto giuridico-lessicale altrimenti malagevole da declinare nelle sue concrete ricadute operative”;
– che la ratio di tali disposizioni sia di consentire, anche nelle more dello svolgimento dell’istruttoria in ordine all’istanza di subconcessione, lo svolgimento delle sole operazioni improcrastinabili di sepoltura (inumazione o tumulazione) ed estumulazione, “ad evitare che l’istante disponga, prima ancora di vedersi scrutinata la domanda, di una sfera decisionale che si confà soltanto ad un soggetto definitivamente e compiutamente titolato a compiere atti di disposizione del manufatto” (pagina 3 delle Linee guida).
Sicché non appare illegittimo né irragionevole, da parte dell’Amministrazione, vietare attività ulteriori, nella specie volte al trasferimento di resti mortali dalle fosse interrate al loculo soprastante, all’interno della medesima cappella.
Sotto tale profilo, il ricorso deve pertanto essere respinto.
Tenuto conto dell’esito del giudizio e della natura degli interessi coinvolti, le spese possono essere integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto (n. 4843/2020 r.g.):
a) in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, rientrando la controversia nella cognizione devoluta al giudice ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riassunta nei termini di legge;
b) in parte lo respinge, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2021, mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’articolo 25 del decreto-legge n. 137 del 2020, convertito con legge n. 176 del 2020 e successivamente modificato dall’articolo 6, comma 1, del decreto-legge n. 44 del 2021, con l’intervento dei magistrati:
Michelangelo Maria Liguori, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere
Valeria Ianniello, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE (Valeria Ianniello)
IL PRESIDENTE (Michelangelo Maria Liguori)
IL SEGRETARIO
