TAR Campania, Napoli, Sez. V, 23 gennaio 2023, n. 526
Pubblicato il 23/01/2023
N. 00526/2023 REG.PROV.COLL.
N. 04655/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4655 del 2022, proposto da
Cooperativa < omissis > s.c.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Elena Alfero, Alice Merletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Ospedaliera San Pio di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Concetta Tedesco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Società Cooperativa “< omissis >”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Lonardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– del provvedimento di aggiudicazione (determinazione n. 1152 del 5.8.2022) della procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio di gestione della camera mortuaria e delle attività connesse per il P.O. “G. Rummo” di Benevento ed per il P.O. “S. Alfonso Maria de Liguori” di S. Agata dei Goti (BN) dell’A.O. San Pio;
– delle operazioni di gara e segnatamente di tutti i verbali relativi alle sedute pubbliche, con allegati e la graduatoria;
– di ogni altro atto antecedente, preparatorio, presupposto, conseguente e/o comunque connesso ai precedenti ancorché non cognito, con particolare riferimento alla documentazione relativa alla verifica di congruità dell’offerta;
– nonché per la declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia del contratto, qualora medio tempore stipulato e per la condanna dell’amministrazione all’aggiudicazione e al subentro nel servizio e nel contratto in favore della Cooperativa < omissis >, ovvero per la condanna dell’Amministrazione medesima al risarcimento del danno per equivalente monetario.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera San Pio di Benevento e della Società Cooperativa “Con il Cuore”;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2023 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
E’ impugnato il provvedimento di aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione della camera mortuaria e delle attività connesse per il P.O. “G. Rummo” di Benevento ed per il P.O. “S. Alfonso Maria de’ Liguori” di S. Agata dei Goti e dell’A.O. San Pio di Benevento, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con durata di 36 mesi e con possibilità di rinnovo per i successivi 12 mesi.
La ricorrente, seconda classificata, lamenta la mancata esclusione della controinteressata per violazione del D.Lgs. n. 50/2016 in quanto l’aggiudicataria sarebbe priva del requisito di ordine generale ex art. 80, comma 2, costituito dalla iscrizione nella c.d. “white list” di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 1, comma 53, lett. i-bis) della L. n. 190/2012 (imprese esercenti servizi funerari e cimiteriali) e al D.P.C.M. 18 aprile 2013.
Secondo l’ermeneutica attorea non rileverebbe, in senso contrario, l’attribuzione del CPV acquisito in fase di registrazione sul portale Anac quale “85111000-0 Servizi ospedalieri” che non esimerebbe la stazione appaltante dall’applicazione delle disposizioni che il legislatore impone in relazione alla specifica attività oggetto di appalto. In altri termini, pur avendo indicato come CPV quello “sanitario”, il servizio sarebbe caratterizzato da innumerevoli attività principali relative ai servizi funerari e cimiteriali, di talché occorrerebbe applicare le relative norme, ivi compresa quella che impone l’obbligo di iscrizione dell’operatore alla “white list” prefettizia.
Conclude con le richieste di accoglimento del ricorso, di conseguente annullamento dell’aggiudicazione in favore della controinteressata, di risarcimento del danno in forma specifica mediante affidamento in proprio favore dell’appalto ovvero, in subordine, per equivalente monetario.
Si è costituita l’amministrazione appaltante che eccepisce preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della lex specialis, nella parte in cui non prescrive ai partecipanti l’iscrizione nella “white list”.
Nel merito, oppone che l’oggetto dell’appalto (gestione della camera mortuaria e delle attività connesse) riguarda essenzialmente l’affidamento dei servizi igienico – sanitari legati alla cura ed alla preparazione delle salme dei deceduti in ambito ospedaliero, concretandosi, pertanto, in un’attività sanitaria/ospedaliera che può anche essere svolta con personale dipendente, come avvenuto in passato.
Evidenzia, peraltro, che il CPV acquisito in fase di registrazione della gara sul portale ANAC (85111000-0) corrisponde a “Servizi ospedalieri”, non funerari e cimiteriali, sicché non troverebbe applicazione la L. n. 190/2012 che riguarda la diversa tipologia di attività (comma 53, lett. ‘i-bis’).
Rileva che il servizio in questione è demandato ai soggetti pubblici preposti alla tutela della salute ed è gestito dal personale alle dirette dipendenze delle Aziende Sanitarie, ovvero mediante affidamento all’esterno mediante procedura di gara; si tratterebbe di un servizio ospedaliero che non si esaurisce nella gestione del deposito di osservazione, né prevede il trasporto di cadavere, inteso come trasferimento, dopo il periodo di osservazione, dal luogo del decesso o dal luogo di osservazione al luogo di onoranze, al cimitero o al crematorio, ma comprende altre funzioni sanitarie (vestizione, accoglienza, allestimento, predisposizione della salma per riscontro diagnostico, gestione delle celle frigorifero ed altre attività connesse) in attesa che le imprese di pompe funebri provvedano all’incassamento e al trasporto della salma.
A conferma di tale ermeneutica evidenzia che l’art. 6 del disciplinare di gara, in ossequio a quanto prescritto espressamente dalla L. Reg. n.12/2001, modificata dalla L. Reg. n. 7/2013, dispone l’esclusione dalla partecipazione alla gara degli operatori esercenti servizi funebri, rimarcando quindi la netta differenza tra le due tipologie di attività.
All’udienza del 10.1.2023 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato; per l’effetto, può prescindersi dall’esame della eccezione in rito sollevata dall’amministrazione resistente in relazione alla omessa tempestiva impugnazione della disciplina di gara.
Non è condivisibile l’assunto sul quale si fonda il ragionamento di parte ricorrente, in quanto l’appalto in contestazione non ha ad oggetto l’erogazione di un servizio funerario e cimiteriale – per il quale opera il requisito dell’iscrizione alla c.d. “white list” ai sensi dell’art. 1, comma 53, lett. i-bis) della L. n. 190/2012 e del D.P.C.M. 18 aprile 2013 – bensì un servizio di carattere igienico -sanitario che non è soggetto alla predetta prescrizione.
Al riguardo, giova premettere che il D.P.R. 14.1.1997 (“Approvazione dell’atto di indirizzo e coordinamento alle regioni e alle province autonome di Trento e di Bolzano, in materia di requisiti strutturali, tecnologici ed organizzativi minimi per l’esercizio delle attività sanitarie da parte delle strutture pubbliche e private”) disciplina i requisiti minimi strutturali, tecnologici, organizzativi per le strutture che erogano prestazioni in regime di ricovero ospedaliero a ciclo continuativo e/o diurno per acuti; per quanto rileva nel presente giudizio, il predetto regolamento prevede che dette strutture debbano disporre di un “Servizio mortuario” il quale deve essere dotato di spazi per la sosta e la preparazione delle salme e di una camera ardente; in termini di accessibilità devono essere consentite l’entrata e l’uscita autonoma senza interferenze rispetto al sistema generale dei percorsi interni della struttura e deve essere previsto un accesso dall’esterno per i visitatori. Inoltre, il servizio deve essere dotato di locale osservazione/sosta salme; camera ardente; locale preparazione personale; servizi igienici per il personale; servizi igienici per i parenti; sala per onoranze funebri al feretro; deposito materiale.
La gestione della camera mortuaria all’interno di una struttura sanitaria o socio-sanitaria (ovvero il servizio mortuario sanitario) rappresenta infatti un servizio essenziale, diretto ad adempiere agli obblighi derivanti dalle disposizioni di polizia mortuaria e consiste nella traslazione della salma dal reparto in cui è avvenuto il decesso fino alla camera mortuaria con custodia della stessa fino allo svolgimento del servizio funebre.
Peraltro, a sottolineare la differenza tra il servizio sanitario di gestione delle camere mortuarie e l’attività imprenditoriale di pompe funebri, giova rammentare che la L. Reg. n.12/2001, Allegato A, art. 1, comma 4 lett. c), proibisce alle imprese funebri di gestire e provvedere alla manutenzione delle camere mortuarie delle strutture sanitarie, delle case di riposo, delle residenze socio-assistenziali e strutture collettive, dotate di servizio mortuario, sia pubbliche che private.
La netta distinzione tra servizio sanitario di gestione delle camere mortuarie e attività funerarie e cimiteriali emerge anche dalla lex specialis.
Sotto un primo profilo, infatti, l’art. 6 del disciplinare di gara, in ossequio a quanto prescritto espressamente dalla L. Reg. n. 12/2001, prevede l’esclusione dalla partecipazione alla gara degli operatori esercenti le attività funebri, con ciò confermando che il servizio oggetto d’appalto non è riconducibile ai servizi funerari e cimiteriali.
Inoltre, dall’art. 4 (adempimenti del servizio da espletare) del capitolato speciale di appalto dell’Azienda Ospedaliera si desume che alcune delle attività richieste all’aggiudicatario del servizio di cui trattasi sono di natura sanitaria, così come la gestione delle celle frigorifero e delle apparecchiature destinate al servizio (n. 11), la conservazione della salma nel pieno rispetto delle norme igieniche con trasferimento della stessa, ove necessario, nella cella frigorifero dedicata e, nei casi previsti, l’esecuzione del trattamento conservativo da parte dei sanitari dell’istituto ai sensi della vigente normativa (n. 13), la tenuta dei registri di ingresso ed uscita delle salme dalle camere mortuarie (n. 19), la fornitura di elettrocardiografo con relativo personale dedicato per l’accertamento della morte ai sensi dell’art. 8 del Regolamento di Polizia Mortuaria (n. 26).
Il predetto capitolato, nella descrizione relativa alle “modalità del servizio”, chiarisce che i compiti relativi all’espletamento del servizio oggetto di gara sono in gran parte contemplati dal D.P.R. n. 285/1990 (Approvazione del Regolamento di Polizia Mortuaria).
In altri termini, il servizio in questione costituisce un servizio ospedaliero che non si esaurisce nella gestione del deposito di osservazione, né prevede il trasporto di cadavere, inteso come trasferimento, dopo il periodo di osservazione, dal luogo del decesso o dal luogo di osservazione al luogo di onoranze, al cimitero o al crematorio, ma comprende altre funzioni (vestizione, accoglienza, allestimento, predisposizione della salma per riscontro diagnostico, gestione delle celle frigorifero ed altre attività connesse) in attesa che l’impresa di pompe funebri provveda all’incassamento e al trasporto della salma. Si tratta di un servizio pubblico essenziale, attese le gravi conseguenze di carattere igienico-sanitario che si avrebbero in caso di suo mancato esercizio e che pertanto soddisfa un bisogno insopprimibile della collettività, demandato ai soggetti pubblici preposti alla tutela della salute e da esercitarsi da parte di questi mediante gestione con personale alle dirette dipendenze delle Aziende Sanitarie, ovvero mediante suo affidamento all’esterno previa procedura di gara.
Va quindi rimarcata la differenza tra gestione delle camere mortuarie oggetto dell’appalto e attività di onoranze funebri.
Come rilevato dal Consiglio di Stato (Sez. V, n. 1639/2005), la distinzione delle due attività che vengono qui in considerazione – quella di natura pubblicistica diretta ad adempiere agli obblighi che discendono dalle disposizioni di polizia mortuaria ispirate da esigenze di carattere igienico – sanitario e quella di natura economica ed imprenditoriale sottoposta alle regole del mercato e consistente nello svolgimento degli adempimenti conseguenti al decesso – sono segnate da una differenza qualitativa ed anche da una differenziazione temporale; ciò nel senso che esaurita l’una viene in rilievo la seconda che si connota per finalità commerciali e di profitto.
La netta separazione trova ancora conferma del capitolato (modalità del servizio), laddove si specifica che “La presenza del personale della Ditta aggiudicataria nell’ambito dell’AORN non dovrà in alcun modo vincolare i familiari del defunto nella scelta del servizio cui affidare le onoranze funebri” e, ancora, nella parte in cui si prescrive specifica cartellonistica da affiggere all’interno dei locali adibiti a camere ardenti con la seguente indicazione “per il servizio funebre i familiari del defunto sono liberi di avvalersi di qualsiasi ditta presente sul mercato”.
In conclusione, legittimamente la lex specialis predisposta dall’A.O. non ha previsto il requisito della iscrizione o della presentazione di domanda di iscrizione da parte delle ditte partecipanti nella “white list” non rientrando le attività oggetto di appalto tra le attività specificamente e tassativamente elencate nell’art. 1, comma 53, della L. 190/2012.
Per l’effetto, il ricorso va conclusivamente rigettato con le conseguenze di legge in ordine alla regolazione delle spese di giudizio liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge, in favore di ciascuna controparte processuale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2023 con l’intervento dei magistrati:
Maria Abbruzzese, Presidente
Gianluca Di Vita, Consigliere, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Consigliere
L’ESTENSORE (Gianluca Di vita)
IL PRESIDENTE (Maria Abbruzzese)
IL SEGRETARIO
