TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 14 luglio 2022, n. 1303
Pubblicato il 14/07/2022
N. 01303/2022 REG.PROV.COLL.
N. 01338/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1338 del 2016, proposto da
Carmelina G., Rita G., rappresentati e difesi dall’avvocato Claudia Greco, con domicilio eletto presso il suo studio in Cosenza, via Ezio Tarantelli, rappresentati e difesi dall’avvocato Umberto Benvenuto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cosenza, corso Fera 134;
contro
Comune di Mendicino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Filippelli, con domicilio eletto presso lo studio Adolfo La Russa in Catanzaro, via Pugliese, n. 30;
per l’annullamento
dell’ordinanza n. 41/2016, emessa dal Sindaco di Mendicino in data 15/07/2016, pubblicata in data 20/07/2016 (numero in albo pretorio 492/2016) e conosciuta in data 28/08/2016, nella parte in cui inserisce nell’elenco delle sepolture oggetto delle operazioni di estumulazione ordinaria per scadenza della concessione i defunti C. Michele, G. Carolina, G. Giuseppina, G. Rosina, G. Elvira
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Mendicino;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 1 luglio 2022 il dott. Domenico Gaglioti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1- Con atto ritualmente notificato il 17.10.2016 e depositato l’11.11.2016 G. Carmelina e G. Rita hanno esposto:
-) in data 6.6.1945 il di loro padre, G. Santino fu Raffaele, stipulava con il Commissario Prefettizio del Comune di Mendicino contratto di concessione in perpetuità delle cripte comunali contraddistinte dai numeri 22-23-24-25-19D (Repertorio n. 63 – Protocollo n. 1267), per uso della famiglia del costituito;
-) il successivo 10.7.1958 il sig. G. Santino decedette a Roma e le odierne ricorrenti accettarono la relativa eredità;
-) nei suddetti loculi venivano tumulati defunti appartenenti alla famiglia dei ricorrenti, mentre uno è tuttora libero;
-) con il provvedimento n. 41/2016, oggetto di impugnazione, avente ad oggetto “Ordinanza per l’esecuzione delle esumazioni ed estumulazioni ordinarie presso il Cimitero Comunale relativamente alle tumulazioni ultra ventennali”, il Sindaco di Mendicino ha “ordinato che a decorrere dal mese di Ottobre 2016 si provveda alle operazioni di estumulazione ordinarie, delle salme poste nelle sepolture, le cui concessioni risultino scadute o necessitino di manutenzioni straordinaria per motivi di sicurezza come da elenco (all. “A”) che forma parte integrante e sostanziale della presente ordinanza”;
-) nel detto elenco all. “A” figurano come loculi da assoggettare ad estumulazione ordinaria, per scadenza della concessione, anche i loculi n. 24 e 25 acquistati dal padre delle ricorrenti, erroneamente indicati con i numeri progressivi 19 e 20;
-) in data 28.8.2016 le ricorrenti avevano notizia del detto provvedimento e, recatisi successivamente in Comune per chiarimenti, ricevevano conferma del fatto che il provvedimento di estumulazione interessava il sepolcro familiare, con aggiornamento del numero progressivo dei loculi di loro interesse, già erroneamente indicato nell’allegato all’ordinanza 41/2016;
-) il 18.9.2016 le ricorrenti segnalavano al Comune che i loculi acquisiti dal padre erano concessi dall’Ente in perpetuità, invitando ad espungerli dalle prossime operazioni di estumulazione, allegando il contratto stipulato il 6.6.1945;
-) successivamente, l’11.10.2016 il Settore Tecnico del Comune di Mendicino confermava il provvedimento emesso.
2- Ritenendo illegittimo l’operato dell’Amministrazione, con l’epigrafato ricorso se ne chiede l’annullamento per i seguenti motivi di diritto:
–Violazione dell’art. 86 DPR 285/90, violazione dell’art. 111 del regolamento di polizia mortuaria del Comune di Mendicino.
L’ordinanza pregiudicherebbe illegittimamente il diritto delle ricorrenti al sepolcro familiare, non tenendo conto della perpetuità della concessione a suo tempo rilasciata al di loro genitore, sarebbe illegittima rispetto alla disposizione transitoria di cui all’art. 111 del Regolamento, che espressamente prevede che “le concessioni assegnate prima della entrata in vigore del presente regolamento continuano a seguire, per quanto riguarda la durata della concessione, il regime indicato nell’atto di concessione stesso”, rispetto alla quale deve essere letto l’art. 108 dello stesso regolamento, che recita: “Le disposizioni contenute nel presente Regolamento si applicano anche alle concessioni ed ai rapporti costituiti anteriormente alla sua entrata in vigore”.
Eccesso di potere per violazione dell’art 48 del regolamento di polizia mortuaria del Comune di Mendicino, sviamento di potere, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria.
Premesso che l’ordinanza precisa che trattasi di estumulazione ordinaria, la stessa sarebbe illegittima rispetto all’art. 48 del regolamento comunale di polizia mortuaria, a mente del quale le operazioni di estumulazione ordinaria sono solo quelle eseguite allo scadere della concessione e in nessun altro caso è autorizzata l’attività di estumulazione ordinaria, né le esigenze manutentive, peraltro solo genericamente dichiarate, interessano i loculi delle ricorrenti o comunque sono idonee a giustificare l’operato dell’amministrazione, dichiarato nelle premesse dell’atto, di fare cassa mediante il “riutilizzo delle disponibilità del patrimonio cimiteriale esistente, senza dover ricorrere a nuovi ampliamenti”.
–Eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità, ingiustizia manifesta, violazione dell’art. 72, comma 6, del regolamento comunale.
Le ricorrenti contestano la legittimità dell’operato dell’amministrazione che avrebbe dovuto previamente verificare, prima di disporre le estumulazioni, la loro disponibilità a rinnovare le concessioni, anziché andare incontro ad una estumulazione delle salme, con ulteriori relativi costi a carico dei familiari con successiva eventuale ricollocazione dei resti in nuova sepoltura a pagamento.
3- Con atto depositato il 2.12.2016 si è costituito il Comune di Mendicino per resistere al ricorso.
4- Il Comune ha eccepito:
-) quanto al primo motivo, premesso che il riferito art. 111 del Regolamento si riferisce alla durata delle concessioni ma non riguarda la tipologia, mentre una lettura complessiva dell’art. 111 e dell’art. 108, comma 1, con il secondo comma del medesimo art. 108, il quale dispone che chi ritenga di vantare la titolarità di diritto d’uso su sepolture private può, entro 1 anno dall’entrata in vigore del regolamento, presentare al Comune atti e documenti per ottenerne formale riconoscimento, porta a ritenere che, non essendoci stata una richiesta siffatta, non vi è stato il riconoscimento della sussistenza di tale diritto d’uso, che, qualora ne fosse stata fatta istanza, non sarebbe stato negato, beninteso nel rispetto della temporaneità;
-) l’ordinanza sindacale –adottata dall’autorità competente in base all’art. 48, c.9, regolamento- specifica che è necessario disporre nuove sepolture consentendo la disponibilità secondo il criterio di rotazione senza dover ricorrere a nuovi ampliamenti, non intervenuto per motivi economici ma solo per consentire una corretta e razionale utilizzazione del patrimonio cimiteriale intervenendo sui loculi con concessioni più antiche, con tecniche vecchie e non più attuali;
-) quanto al terzo motivo, l’ordinanza impugnata prevede che, in caso di incompleta mineralizzazione, le cassette di zinco con le ossa del defunto possono essere tumulate o in cellette ossario da acquisire in concessione o già in concessione, ragion per cui il Comune prevede già la possibilità di rinnovare le concessioni, in cellette ossario secondo le previsioni attualmente vigenti.
5- All’udienza straordinaria di smaltimento il ricorso è stato spedito in decisione.
DIRITTO
6- Il ricorso è fondato per come di seguito esposto.
7- Coglie nel segno il primo motivo di ricorso, che assume portata dirimente ed è fondato.
8- Occorre anzitutto ricostruire il quadro normativo:
i) l’art. 86, comma 1, del D.P.R. 10.9.1990 n. 285 (Approvazione Regolamento di Polizia Mortuaria), dispone che “Le estumulazioni, quando non si tratti di salme tumulate in sepolture private la concessione perpetua, si eseguono allo scadere del periodo della concessione e sono regolate dal sindaco”.
ii) a livello di normazione locale, il Regolamento di polizia mortuaria e cimiteriale del Comune di Mendicino approvato il 26.2.2010 e versato in atti dispone:
– all’art. 48 (Estumulazioni) che “1. Le estumulazioni si suddividono in ordinarie e straordinarie. 2. Sono estumulazioni ordinarie quelle eseguite allo scadere della concessione a tempo determinato o dopo una permanenza nel tumulo non inferiore ai 20 anni”;
– all’art. 111 (rubricato: “Concessioni pregresse”) che: “Salvo quanto previsto dall’art. 107 le concessioni assegnate prima della entrata in vigore del presente regolamento continuano a seguire, per quanto riguarda la durata della concessione, il regime indicato nell’atto di concessione stesso” (per completezza d’analisi, l’art. 107 (Scadenzario delle concessioni), richiamato dall’art. 111, dispone che “1. Viene istituito lo scadenzario delle concessioni allo scopo di mantenere aggiornate le relative posizioni e di poter effettuare, alle scadenze previste, le operazioni di esumazione e di estumulazione occorrenti per liberare la sepoltura. 2. Il Responsabile del servizio è tenuto a predisporre entro il mese di settembre di ogni anno l’elenco delle concessioni in scadenza”);
– all’art. 108 (Efficacia delle disposizioni del Regolamento) che “1. Le disposizioni contenute nel presente Regolamento si applicano anche alle concessioni ed ai rapporti costituiti anteriormente alla sua entrata in vigore. 2. Tuttavia, chiunque ritenga di poter vantare la titolarità’ di diritti d’uso su sepolture private in base a norme del Regolamento precedente, può’, nel termine di un anno dall’entrata in vigore del presente Regolamento, presentare al Comune gli atti e documenti che comprovino tale sua qualità’ al fine di ottenerne formale riconoscimento. 3. Il provvedimento del Sindaco con cui si riconoscono diritti pregressi sorti nel rispetto del Regolamento precedente e’ comunicato all’interessato e conservato negli atti inerenti la sepoltura di che trattasi”.
9- Tanto chiarito, per giurisprudenza consolidata:
– “Una concessione perpetua cimiteriale non è intangibile ed irreversibile e può essere trasformata, in presenza di condizioni tassativamente stabilite dalla legge, a tempo determinato a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo regolamento, stante il principio di irretroattività degli atti amministrativi a contenuto regolamentare” (Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giurisd., 10.9.2020, n. 762);
– “La natura demaniale dei cimiteri contrasta con la perpetuità delle concessioni cimiteriali; essa, infatti, finirebbe per occultare un vero e proprio diritto di proprietà sul bene demaniale (cimitero), che per sua natura è un bene pubblico, destinato a vantaggio dell’intera collettività. Ne consegue che l’utilizzo di tale bene in favore di alcuni soggetti – che è ciò che si verifica attraverso una concessione – deve necessariamente essere temporalmente limitato (anche stabilendo una durata prolungata nel tempo e rinnovabile alla scadenza), venendo altrimenti contraddetta la sua ontologica finalità pubblica, al quale il bene verrebbe definitivamente sottratto. A fronte di una concessione cimiteriale perpetua, l’Amministrazione ha il potere di disporne unilateralmente la sua modifica, mediante la previsione di un termine di durata, oltre il quale la concessione deve essere rinnovata” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 31.1.2014, n. 289).
10- Così ricostruito il quadro normativo e giurisprudenziale, si osserva che – quantunque l’ordinamento esprima, in generale, un favor per la temporaneità delle concessioni cimiteriali e quantunque ben potrebbe l’Amministrazione comunale disporre una novazione del rapporto giuridico perpetuo in un rapporto temporaneo – la presenza di una esplicita disposizione regolamentare, a livello comunale, quale l’art. 111, comma 1 (oltre, si soggiunge, all’assenza di una chiara previsione normativa nel senso di trasformare la durata del rapporto da perpetua a temporanea) comporta che il regime giuridico delle concessioni assegnate precedentemente all’entrata in vigore del regolamento vigente continui a seguire, quanto a durata, le previsioni statuite nell’atto di concessione stesso.
11- Orbene, essendo pacificamente acclarata la durata perpetua della concessione rilasciata in favore del de cuius delle odierne ricorrenti, come da contratto stipulato con il Comune di Mendicino il 6.6.1945, ora trasferito alle stesse, ne consegue che, fino ad una espressa e chiara modifica normativa nel senso della temporaneità della concessione, la durata della stessa sia in termini di perpetuità, ragion per cui l’operato dell’Amministrazione è da considerarsi illegittimo sia in riferimento agli impegni illo tempore intervenuti con il de cuius delle ricorrenti sia con l’art. 111, comma 1 del Regolamento.
12- A fronte di ciò non risulta perspicua l’eccezione del Comune secondo la cui prospettazione, che fa leva sul 2° comma dell’art. 108, i ricorrenti sarebbero stati onerati nel presentare richiesta di riconoscimento della titolarità del proprio diritto d’uso entro 1 anno dall’entrata in vigore del regolamento.
13- Difatti, l’interpretazione della suddetta disposizione nel senso prospettato dal Comune porterebbe a presupporre una sorta di “azzeramento” dei diritti d’uso in virtù di concessioni previgenti, salvo successivo riconoscimento da parte dell’Ente qualora ne venga fatta richiesta entro un anno dall’entrata in vigore del regolamento.
Una tale lettura, però, non convince per più ordini di motivi.
Anzitutto, essa risulta anzitutto antinomica proprio con l’art. 111, che invece – con testo chiaro e inequivoco – chiaramente prevede il mantenimento del termine di durata precedentemente individuato dal Comune.
In secondo luogo, portata alle estreme conseguenze essa implicherebbe (o presupporrebbe), a monte, che il Comune abbia inteso introdurre una sorta di decadenza generalizzata delle concessioni preesistenti, salvo riconoscimento se richiesto e comprovato entro un anno dall’entrata in vigore del regolamento, con l’ulteriore conseguenza di prevedere, per i titolari di concessioni preesistenti, un onere posto a pena di decadenza anche a prescindere da una effettiva conoscenza dello stesso, circostanza che, si ripete, stride con le disposizioni transitorie prima richiamate.
In terzo luogo, una previsione di tal fatta postulerebbe, in via anzitutto logica, una previsione espressa del mutamento della durata delle concessioni preesistenti (anche in virtù dell’incipit del comma 2 “Tuttavia…”), previsione che invece, per quanto finora esposto, non è dato riscontrare, rinvenendosi, anzi, delle previsioni di tenore opposto, nel senso, cioè, del mantenimento dello status quo ante quanto a durata.
Ne consegue che l’art. 108, comma 2, può al più leggersi in un contesto nel quale sorgano questioni in ordine alla titolarità di diritti d’uso sulla base della disciplina precedente si può chiedere formale riconoscimento al Sindaco, ma non anche nel senso che onera gli odierni ricorrenti a richiedere il riconoscimento di un titolo già posseduto e non espressamente novato autoritativamente in termini di durata.
14- Le conclusioni sinora rassegnate sono in grado di condurre ad invalidare il provvedimento gravato nella parte di interesse dei ricorrenti e – richiamata la giurisprudenza per cui “Nel processo amministrativo costituisce jus receptum il principio secondo cui l’accoglimento di una censura, che sia in grado di provocare la caducazione dell’atto impugnato, fa venir meno l’interesse del ricorrente all’esame degli altri motivi da parte del giudice e la potestà di questi di procedere a tale esame autorizza la dichiarazione di assorbimento” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 1.9.2021, n.5691, v. anche Cons. St., Sez. V, 29.5.2017 n. 2526; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 17.1.2019 n. 2; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 23.3.2016 n. 181) – previo assorbimento delle altre censure determinare l’accoglimento del ricorso, con annullamento dell’ordinanza sindacale impugnata, nei limiti dell’interesse delle ricorrenti, ossia con riferimento alla sola previsione della estumulazione dei loculi n. 24A e 25A, ricompresi nella concessione stipulata il 6.6.1945.
15- La peculiarità e complessità della fattispecie giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata ordinanza n. 41/2016, nei limiti di interesse delle ricorrenti per come esposto in parte motiva (§ 14).
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Giovanni Iannini, Presidente
Arturo Levato, Primo Referendario
Domenico Gaglioti, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE (Domenico Gaglioti)
IL PRESIDENTE (Giovanni Iannini)
IL SEGRETARIO
